Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 323/12
WYROK
z dnia 28 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Konwerga Sp. z o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę i powtórne dokonanie czynności badania i
oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Konwerga Sp. z
o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań na rzecz
Konwerga Sp. z o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznań kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 323/12
UZASADNIENIE

Zamawiający Miasto Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę systemu monitoringu wizyjnego miasta
Poznania w rejonach: ul. Zielonej, ul. Długiej, Bernardyńskiego, skrzyżowania ulic Grobla/
Mostowa i ulic Garbary/Wodna, ul. Małe Garbary, ul. Wolnica (Brama Wroniecka), ul. Solnej
oraz al. Marcinkowskiego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 15 grudnia 2011 r. pod numerem 331177-2011.
Odwołujący Konwerga sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty - naruszenie art. 91 Ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZETO
S.A. w Poznaniu.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZETO S.A. w Poznaniu. Zamawiający uznał, że
analiza treści wyjaśnień Odwołującego nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Równocześnie uznał, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, pomimo
trzykrotnego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty nie sprecyzował powodów, dla których uznał, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Nie przedstawił powodów, dla których zwrócił się o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 13 stycznia 2012 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zasugerował
posłużenie się kalkulacją uproszczoną. Jednocześnie stwierdził, iż wyjaśnienie „[...] powinno
zawierać wyszczególnienie elementów kosztotwórczych w szczególności zakresie robót
budowlanych i prac projektowych".
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący się złożył wyjaśnienia. W ich treści przedstawił
okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Powołał się w nich pośród wielu
m. in. na bogate doświadczenie w budowie zaawansowanych systemów monitoringu
wizyjnego, fakt posiadania specjalnych warunków handlowych przyznanych przez
producentów sprzętu, urządzeń i materiałów obowiązujących dla inwestycji związanych z
rozbudową miejskiego systemu monitoringu w Poznaniu, okoliczności realizowania innych

prac. Dodatkowo, Odwołujący przedstawił wyszczególnienie kosztów elementów
kosztotwórczych: prac projektowych, prac budowlanych oraz dostaw wszystkich urządzeń i
elementów.
W dniu 20 stycznia 2012 r. Zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie przedstawionych
wyjaśnień, w szczególności odnośnie kwot przedstawionych w uproszczonym kosztorysie,
stwierdzając, iż suma przybliżonych kwot znacząco odbiega od wartości netto oferty
pozostawiając zbyt dużą dowolność interpretacji przez Odwołującego na etapie realizacji
Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie co do właściwego zrozumienia zakresu prac
budowlanych wynikających z dokonanej analizy Programu funkcjonalno-użytkowego.
Zamawiający poprosił o przedstawienie szczegółowego rozbicia przedmiotowych prac
budowlanych, które mieściły się w wartości netto „poniżej 200 000 zł" w uproszczonym
kosztorysie. Odwołujący w dniu 23 stycznia 2012 r. złożył kolejne wyjaśnienia. W ich treści
uszczegółowił kwoty ujęte w kosztorysie ofertowym. Zaznaczył, że utworzenie dokładnych
kosztorysów ofertowych będzie możliwe dopiero po zakończeniu prac projektowych, które są
przedmiotem postępowania. Dodatkowo Odwołujący przedstawił oświadczenia i oferty
podmiotów trzecich, które w opinii Odwołującego dowodzą, iż wykonanie prac projektowych i
robót budowlanych jest możliwe do uzyskania na rynku w kwotach oferowanych przez
Odwołującego w złożonej ofercie.
Zamawiający w piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. stwierdził, że wyjaśnienia wymagają
dalszego uszczegółowienia. Zażądał przedstawienia oraz oszacowania koniecznych do
wykonania prac budowlanych w odniesieniu do każdego z celów jakim służyć mają
poszczególne elementy.
Odwołujący w wyjaśnieniach napisał, iż kosztorys koniecznych do wykonania prac
budowlanych został przekazany Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r.,
kosztorys ten został opracowany na podstawie Programu funkcjonalno-użytkowego i
zawiera wycenę wszystkich koniecznych do wykonania robót budowlanych opisanych w tym
Programie. Odwołujący zaznaczył, iż wykonanie szczegółowego kosztorysu, zgodnie z
życzeniem Zamawiającego, będzie możliwe dopiero po przygotowaniu dokumentacji
projektowej, co stanowi przedmiot niniejszego zamówienia i będzie realizowane na etapie
wykonawstwa, a więc po zawarciu umowy. Odwołujący przedstawił ofertę, która potwierdza w
opinii Odwołującego, że roboty budowlane mogą być wykonane za zaoferowaną przez
Odwołującego cenę. Odwołujący przedstawił kolejną ofertę, w której firma Intronic -
zadeklarowała możliwość wykonania prac budowlanych opisanych w Programie funkcjonalno-
użytkowym za kwotę zbliżona do zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzucił przy tym
Odwołującemu popełnienie błędów w złożonym w dniu 23 stycznia 2012 r. kosztorysie
uproszczonym. W informacji o odrzuceniu nie wymienił błędów. Odwołujący podniósł także, iż

Zamawiający nie ustosunkował się do zastrzeżeń odnośnie kosztorysu.
W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie zastosował przepisy art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący trzykrotnie składał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W opinii Odwołującego, nawet jeśli Zamawiający uznaje, iż ocena złożonych
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską ceną -
powodem odrzucenia oferty nie może stanowić nie złożenie wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, iż złożone przez niego wyjaśnienia w żadnym stopniu nie pozwalają
Zamawiającemu wyciągać wniosków, iż oferta złożona przez Odwołującego się zawiera
rażąco niską cenę.
Dokonując wykładni gramatycznej pojęcia „rażąco" przy pomocy Słownika Języka Polskiego
PWN, który opisuje przymiotnik „rażący" jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, jedynym uprawnionym jest wniosek, iż oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera
cenę wyraźnie i w sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Odwołujący podniósł, iż ta
okoliczność nie została przez Zamawiającego wykazana. Co więcej, to Odwołujący uznał, iż
wykazał, przez prezentowane dowody, iż nie mamy do czynienia z taką sytuacją.
Wartość przedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę 618
000 zł netto, to jest brutto 760 140 zł. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Odwołującego się opiewająca na kwotę 535 907 zł brutto, oraz ZETO S.A. opiewająca na
kwotę 750 238 zł. Różnica pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku
od towarów i usług a ceną oferty wynosi 29,5%. Różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego
ceną zaoferowaną przez ZETO S.A. wynosi 28,6%. Powyższe w opinii Odwołującego nie jest
wystarczające do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską.
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający nie wyraził w żadnym miejscu wątpliwości, kładąc
nacisk bardziej na formę otrzymywanych wyjaśnień, niż na ich merytoryczną treść.
Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia
zobowiązany jest wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny za
poszczególne pozycje - gdzie w przedmiotowym postępowaniu uwaga Zamawiającego, w
miarę udzielania kolejnych wyjaśnień przez Odwołującego ogniskowała się na wycenie prac
budowlanych, stanowiących jedynie część zamówienia, wycenioną przez Odwołującego na
kwotę poniżej połowy zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający otrzymał wystarczającą ilość informacji, aby można
było uznać za udowodnione, że zaoferowana przez Odwołującego się cena nie jest ceną
rażąco niską.

W niniejszym postępowaniu Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ZETO S.A. Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne. Treść przystąpienia została

doręczona Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. Z treści
oświadczenia Zamawiającego, jak również przedstawionego dokumentu z dnia 16 lutego
2012 roku wynika, iż kopia odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 15 lutego
2012 roku. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Artykuł ten stanowi wprost, iż zgłoszenie należy doręczyć
Prezesowi KIO w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Należy zatem uznać, iż w niniejszym postępowaniu termin na wniesienie
przystąpienia upłynął w dniu 2012 roku. Na podstawie powyższego, Izba uznała, iż
zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2012 roku,
nastąpiło po terminie wskazanym w ustawie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykonawca
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu,
jest zainteresowany uchyleniem decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
wyjaśnień co do okoliczności dotyczących zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego
wyjaśnienia potwierdzą, że cena jest rażąco niska. Zamawiający powinien mieć pewność, że
cena jest rażąco niska. Oznacza to, że w przypadku, gdy po złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieniach Zamawiający cały czas ma wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana
przez wykonawcę jest ceną rażąco niska, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty. Ustawa Prawo zamówień
publicznych wymaga bowiem aby treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdzała,
iż zaproponowana cena jest rażąco niska. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie nie mogą być
tłumaczone na niekorzyść wykonawcy co do zaoferowanej przez niego ceny. Ustawa wymaga
pozytywnego potwierdzenia przymiotu ceny rażąco niskiej. W niniejszej sprawie Zamawiający
trzykrotnie wzywał wykonawcę w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Okoliczność ta
wskazuje, że Zamawiający miał poważne wątpliwości, czy zaoferowana cena może zostać
uznana za cenę rażąco niską. Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy
prawnej, również podanie uzasadnienia faktycznego, w tym przypadku Zamawiający

powinien wykazać, iż zaoferowana przez Odwołującego cena to cena rażąco niska. Do
obowiązku Zamawiającego należy uzasadnienie podjętej decyzji

Cena ryczałtowa jest ceną globalną, dotyczącą wykonania wszystkich prac objętych
zamówieniem. Okoliczność, że wartość jednego z elementów prac została wyceniona niżej
niż wynika to z szacunków Zamawiającego, nie oznacza, że cała cena ofertowa jest ceną
rażąco niską. Izba podziela pogląd, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym
Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.”
Należy mieć na uwadze fakt, iż Zamawiający w kolejnych wezwaniach do wyjaśnień domagał
się wyjaśnień szczegółowych do jednego z elementów cenotwórczych

Należy podkreślić, iż wykonawca winien wykazać okoliczności i czynniki, które przyczyniły
się do ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktury ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników,
jakie składają się na cenę oferty, gdyż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia się poszczególnych cen jednostkowych, lecz
cenę całej oferty.

W przypadku, gdy Zamawiający żąda ceny ryczałtowej, brak jest podstaw do żądania
szczegółów co do każdego elementu składającego się na kosztorys. Żądanie przez
Zamawiającego coraz to bardziej szczegółowych kosztorysów (w szczególności na etapie
przedprojektowym) jest żądaniem daleko idącym, gdyż Zamawiający nie żądał w treści SIWZ
załączenia kosztorysów do oferty. Nie jest możliwe sporządzenie szczegółowego kosztorysu
ofertowego na etapie przedprojektowym, a na takim etapie znajduje się obecnie
postępowanie. Tym samym kosztorys sporządzony przez wykonawcę Odwołującego na
potrzeby wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny może być kosztorysem wyłącznie
przybliżonym.

Należy mieć także na uwadze okoliczność, iż Zamawiający nie wyjaśniał poszczególnych
pozycji kosztorysu. Tym bardziej nieuzasadnione było odrzucenie z powodu rażąco niskiej
ceny w przypadku gdy Zamawiający nie zbadał rzeczywistej zawartości kosztorysu. W
kontekście zaś oświadczenia, iż wykonawca wykona całość zamówienia za wskazana cenę

brak było podstaw do uznania, iż wyjaśnienia odwołującego potwierdzają rażąco niską cenę.

Zamawiający wyjaśniał, iż wnosił o uszczegóławianie kosztorysu chcąc mieć pewność co do
kompletności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Jednakże z treści wezwania w dniu 3
lutego 2012 roku o złożenie wyjaśnień nie wynika wprost stwierdzenie, aby Wykonawca miał
wyjaśnić zawartość kosztorysu pod kątem jego zgodności z programem funkcjonalno –
użytkowym. Nie jest bowiem w powyższy sposób zrozumiane stwierdzenie: „(..) oszacowanie
koniecznych do wykonania prac budowlanych w odniesieniu do każdego z celów jakim
służyć mają poszczególne elementy”. Z treści skierowanego do Odwołującego zapytania z
dnia 3 lutego 2012 roku nie wynika, czego w istocie żądał Zamawiający od Odwołującego.

W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokość ceny – wypełniając dyspozycję art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno wyobrazić sobie, jakie jeszcze okoliczności,
inne niż przedstawione w wyjaśnieniach, mogą mieć wpływ na kształtowanie ceny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, iż oczekiwał
umotywowanych i popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający nie zwracał się jednak o
dodatkowe dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Ustawa nie przewiduje
konieczności przedstawiania szczególnych dowodów, stwierdza jedynie o przedstawianiu
wyjaśnień.

Ponadto Zamawiający nie udzielił w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
informacji, jakie dokładnie zarzuty wskazuje pod adresem złożonych wyjaśnień, jakie to
rażące błędy zawiera kosztorys.

Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i
oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Cena, jaką zaproponował Odwołujący jest ceną
rynkową, co może potwierdzać fakt, iż Odwołujący przedstawił oferty innych wykonawców,
wskazujące na możliwość wykonania zamówienia za cenę, jaka wynika z kosztorysu.
Odwołujący wskazał na inne możliwości, które wpłyną na wysokość zaoferowanej przez niego
ceny, takie jak doświadczenie, czy realizacja zamówień o podobnym charakterze w
przeszłości jak i na obecnym i przyszłym etapie, co również przełoży się na zmniejszenie
kosztów.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej),
brak jest wyjaśnień Odwołującego. Jednakże, jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia
te złożył. Sposób odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w

ustawie, a więc nie może zostać uznany za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień (jak wskazano powyżej
okoliczność ta nie została potwierdzona w toku postępowania) lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iż wyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie są wystarczające, ale także, że dokonana ocena
wyjaśnień Odwołującego pozwala na uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………