Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 340/12
WYROK
z dnia 24 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Royal Software
Consulting sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale Sygnity S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Royal Software Consulting sp. z o.o. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Royal Software Consulting sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.




Przewodniczący: ...................................................



Sygn. akt: KIO 340/12

U z a s a d n i e n i e


Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na wykonanie usług w zakresie utrzymania i rozwoju aplikacji ESB.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 247 – 401577.

W dniu 17 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia Royal Software Consulting sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Izby odwołanie (kopia odwołania została przekazana zamawiającemu za
pośrednictwem faksu w dniu 17 lutego 2012 r.), dotyczące treści zmian ogłoszenia
dokonanych w dniu 3 lutego 2012 r., a opublikowanych w dniu 8 lutego 2012 r. (Suplement
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
- przepisu art. 29 ust. 1 ustawy poprzez zastosowanie opisu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niekonkretny i nieostry;
- przepisu art. 29 ust. 2 ustawy poprzez zastosowanie opisu zamówienia, który narusza
zasady uczciwej konkurencji;
- przepisu art. 48 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez niedostatecznie zrozumiałe określenie
przedmiotu zamówienia;
- przepisu art. 26 ust. 2b ustawy poprzez nakazanie złożenia pisemnego zobowiązania
podmiotu udzielającego zasoby do uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił ponadto, iż zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienie sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e), f) oraz g), a także „Uwagi” do
sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, tj. w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji poprzez niewłaściwe określenie wymogów wobec poszczególnych osób
mających brać udział w wykonywaniu zamówienia polegające na nieprawidłowym określeniu
wymaganych kwalifikacji.
Odwołujący wskazał również, iż zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 4) ogłoszenia o zamówieniu w następującym
zakresie: „Za każdą dodatkową osobę wskazaną w wykazie osób, o którym mowa w sekcji
III.2.1) pkt II. 9. lit. b) ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d),
którą dysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się
Oracle BPEL, Oracle ESB - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż 5 pkt”.
Podobnie zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienia
sekcji IV.1.2) pkt 5) ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie: „Za każdą
dodatkową osobę wskazaną w wykazie osób, o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II .9. lit. c)
ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2. 1) pkt I.1.2) lit. e), którą dysponuje
wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się OWB, Oracle BI EE -
wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż 5 pkt”.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zamawiający niezgodnie z przepisami, naruszając art. 48
ust. 2 pkt. 6 ustawy, określił w sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), wymagania dotyczące spełnienia
warunków udziału wskazując: „zamówienia o łącznej wartości brutto min. 4 000 000,00 PLN
(bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie,
wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania (modułów bądź nowych funkcjonalności)
opartego o technologię Oracle E-Business Suite wersja 11 w ramach jednego systemu
informatycznego ....”, co powoduje, iż nie sposób jest określić, czy zamawiający przez
pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź funkcjonalności,
czy też możliwe jest też spełnienie tego warunku w oparciu o oprogramowanie nie
zawierające wyodrębnionych modułów bądź funkcjonalności. Ze względu na użycie spójnika
„bądź” nie jest również jasne, czy zamówienie musi dotyczyć tylko modułów bądź czy musi
dotyczyć tylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyć zarówno modułów i nowych
funkcjonalności. Ponadto zamawiający odniósł się do wersji 11 systemu informatycznego
Oracle E-Business Suite, a więc nie uwzględnił faktu, iż wersja 11 systemu informatycznego
na obecnym etapie nie jest z uwagi na zastąpienie jej wersją 12 systemu utrzymywana w
sensie wprowadzenia nowych modyfikacji i ulepszeń (funkcjonalności).
Odwołujący wskazał również, iż zamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) wprowadzając zasadę, iż w przypadku,
gdy liczba wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
5, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy uzyskają najwyższą końcową
ocenę punktową wniosku, jednocześnie wskazując, iż ocena punktowa wniosku w takim
wypadku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące
udział w realizacji zamówienia.
Ponadto z ostrożności w przypadku upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu – zarzucił naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art, 146 ust. 6 ustawy, poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:

- nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia poprzez uzupełnienie opisu
przedmiotu zamówienia w sekcji II.1.5;
- nakazanie zamawiającemu zmianę postnaowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianę postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianę postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. e), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianę postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2 lit. f), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych osób w sposób prawidłowy,
zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianę postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2 lit. g), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych analityków w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowienia znajdującego się w „Uwagach” do
sekcji III.2.1) pkt I ogłoszenia o zamówieniu, tj. postanowienia o treści: „Zamawiający nie
dopuszcza wykazania przez wykonawcę tej samej osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym
samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”;
- nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowienia „oraz pisemne zobowiązanie tego
podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia” z III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o
zamówieniu;
- nakazanie zamawiającemu zmianę postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o
zamówieniu w sposób określający wymagane doświadczenie tych osób prawidłowo,
zapewniając rzetelne wykonanie zamówienia, tj. w sposób, który będzie przyznawał
dodatkowe punkty za osoby posiadające niezbędne doświadczenie konieczne przy realizacji
zamówienia określonego w ogłoszeniu;
- nakazanie zamawiającemu uzupełnienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a)
poprzez precyzyjne określenie, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie
wykonanie tylko nowych modułów bądź funkcjonalności, czy też możliwe jest spełnienie tego
warunku w oparciu o oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź
funkcjonalności oraz czy zamówienie musi dotyczyć tylko modułów bądź czy musi dotyczyć
tylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyć zarówno modułów i nowych
funkcjonalności;
- nakazanie zamawiającemu uzupełnienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b),
poprzez określenie możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
systemu w wersji 11 oprogramowania lub wyższej;
- nakazanie zamawiającemu zmianę sekcji IV.1.2) ogłoszenia poprzez wykreślenie punktu 1)
o treści: „Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę,
doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia - wykazane przez wykonawcę
składającego wniosek”;
- nakazanie zamawiającemu przedłużenie terminu do składania wniosków w niniejszym
postępowaniu na podstawie art. 182 ust. 5 ustawy.
Z ostrożności w przypadku upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odowłujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, ze względu na to, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żądał od zamawiającego modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie i w sposób
wskazany w odwołaniu.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz od zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego w
niniejszym postępowaniu.

Zamawiający uzasadniał zarzuty odwołania, wskazując co następuje:

1. Określenie przedmiotu zamówienia jako utrzymanie i rozwój w sekcji II.1.5 ogłoszenia -
naruszenie art.7, 29 ust. 1 i 2; 48 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zamawiający w sekcji II.1.5 ogłoszenia odnoszącej się do opisu zamówienia określił,
jakie zadania w ramach przedmiotowego zapotrzebowania powinny zostać wykonane przez
wykonawcę. Uczynił to jednak w sposób niejasny i niekonkretny, zatem w sposób sprzeczny
z ustawą, wskazał bowiem następujący opis przedmiotu zamówienia:
„Opis przedmiotu zamówienia - utrzymanie i rozwój Aplikacji EBS.
Określenie ‘’Aplikacja EB’’ oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E - Business Suite - wersja 11, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa się z następujących modułów:
1. Księga Główna
2. Zobowiązania
3. Należności
4. Zarządzanie środkami pieniężnymi
5. Kadry i płace
6. Środki trwałe
7. Zakupy
8. Moduł realizacji przelewów B2B, oparty na SOA
9. System raportowania BIS
10. System raportowania OFA.”
Zdaniem odowłującego sformułowanie, że oprogramowanie E - Business Suite
zawiera rozszerzenia o dodatkowe moduły i funkcjonalności jest nieprecyjne i nie wiadomo,
jakiego rodzaju rozszerzenia aplikacji, tj. moduły i funkcjonalności zamawiający ma na myśli.
Odowłujący wskazał, że aplikacja Oracle E-Business Suite składa się z bardzo dużej liczby
modułów i funkcjonalności. Wyliczenie zamieszczone przez zamawiającego stanowi
podzbiór listy modułów i funkcjonalności dostępnej dla tejże aplikacji, jednocześnie zostają
również wymienione inne systemy nie wchodzące w skład oprogramowania Oracle E-
Business Suite, tj.: moduł realizacji przelewów B2B, system raportowania BI, system
raportowania OFA, które stanowią samodzielne moduły i systemy. Użyte sformułowanie o
wykorzystaniu dodatkowych modułów jest więc nieprecyzyjne i może wprowadzać
wykonawców w błąd, co do rzeczywistej intencji zamawiającego. Zamawiający winien więc
dokładnie określić, o jakie moduły i funkcjonalności mu chodzi bądź też powinien zawrzeć w
treści ogłoszenia wystarczająco precyzyjną informację - odniesienie do fragmentu
ogłoszenia, które w sposób wystarczająco jasny i konkretny doprecyzowuje te rozszerzenia i
funkcjonalności. Ponadto zamieszczona przez zamawiającego lista modułów nie jest spójna
z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego od personelu realizującego
zamówienie. Niespójności te polegają m.in. na tym, że w wymaganiach w zakresie personelu
przeznaczonego do realizacji zamówienia są wymagania w zakresie znajomości OWB i
BPEL - komponentów, które nie wynikają z listy modułów aplikacji EBS wskazanych przez
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie oczekuje kompetencji z obszaru Zakupów
oraz Kadr i Płac, które nie należą do zakresu EBS Financial, a zostały jednocześnie
wskazane w liście modułów. Zatem dla wykonawców, którzy chcieliby złożyć wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niezrozumiały jest opis przedmiotu zamówienia w
szczególności, gdy odnieść go do kompetencji wymaganych od osób, które mają brać udział
w jego realizacji. Odwołujący wskazał, iż wymienione i wymagane kompetencje znajdujące
się przy personelu, który ma być przeznaczony przez wykonawcę do realizacji zlecenia, nie
odpowiadają we wszystkich przypadkach modułom wymienionym w opisie przedmiotu
zamówienia.Opis przedmiotu zamówienia porównany do wymaganego personelu tworzy
szereg niejasności, które wykonawcy musieliby samodzielnie rozstrzygnąć, gdyby
zamawiający pozostawił opis zamówienia w obecnej postaci.
Odowłujący podnosił, iż osoby legitymujące się doświadczeniem wskazanym przez
zamawiającego mogą nie posiadać wystarczających kompetencji do obsługi modułów
wskazanych przez zamawiającego przy opisie zamówienia. Wykonawcy nie są więc w stanie
jednoznacznie określić, czy zamówienie ma dotyczyć modułów wskazanych w opisie
zamówienia, czy też w rzeczywistości dotyczyć modułów, co do których zamawiający
wymaga stosownego doświadczenia od personelu przeznaczonego do realizacji prac.
Precyzyjne określenie modułów i funkcjonalności, w sposób spójny z wymaganym
doświadczeniem jest więc kluczowe, aby wykonawcy mogli stwierdzić, czy są w stanie
wykonać rzeczone zamówienie, a tym samym ocenić sens składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający w opisie wymaganych referencji dotyczących zamówienia
obejmującego zaprojektowanie i wdrożenie rozwiązania Oracle E-Business Suite odniósł się
ponadto do wersji systemu informatycznego Oracle E -Business Suite11, co również
powoduje niejasności w zakresie interpretacji takich postanowień. Należy bowiem podkreślić,
iż wersja 11 systemu informatycznego Oracle E-Business Suite jest obecnie wersją, która z
uwagi na zastąpienie jej wersją o oznaczeniu „12”, a więc wersją nowszą, powszechnie
stosowaną od przynajmniej 3 lat, nie stanowi w tym okresie podstawy do nowych wdrożeń
nowoczesnego oprogramowania. Wymogiem zamawiającego jest utrzymanie tego systemu,
a nie wdrożenie nowego, zatem zasadnym byłoby dopuszczenie już w wymaganym
doświadczeniu wdrożeń wersji 12 tego systemu informatycznego albo zrezygnowanie z tego
wymagania. Dopuszczenie tylko wersji 11 tego systemu stanowi w opinii odwołującego
wyraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Program Oracle E-Business Suite w wersji
11 od listopada 2010 r. nie jest objęty podstawową opieką techniczną producenta (Oracle
Premier Support) a od października 2013 r. nie będzie nawet objęty rozszerzoną opieką
techniczną (Oracle Extended Support), co oznacza że usługa usuwania wad w zakresie
usuwania nowo zidentyfikowanych błędów w oprogramowaniu standardowym nie będzie
mogła być wykonywana, ponieważ może być wykonywana wyłącznie poprzez autoryzowany
serwis producenta. Zamawiający w żaden sposób nie odnosi się do tej kwestii, nie wiadomo
więc w jaki sposób chce realizować świadczenie tej usługi bez serwisu producenta.
Odwołujący podkreślił, iż zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy wymagają, aby
wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymaganiami
zamawiającego, a jednocześnie konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na
równych prawach. Źródłem wiedzy wykonawców jest w tym przypadku ogłoszenie o
zamówieniu. Zakres świadczenia - w okolicznościach sporu - nie może być pozostawiony
domyślności wykonawcy lub oparty na informacjach uzyskanych z pominięciem
przewidzianej przepisami prawa procedury. Taka sytuacja, jaka ma miejsce w niniejszym
ogłoszeniu nie tylko narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania wskazane w
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp - jawności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ale prowadzi również do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów
świadczenia. Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia
wynikającym z norm art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy jest domaganie się takiego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie
podlegającej odrzuceniu oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w
sposób wyraźny identyfikować przedmiot zamówienia, określać go i opisywać, gdyż to
zamawiający odpowiada za właściwy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry. Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
takiego określenia jego cech, aby zamawiane zadania spełniały jego oczekiwania. Dokonany
opis jest wiążący dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko do
warunków wprost wyrażonych w ogłoszeniu można odnosić przekonanie wykonawcy o ich
spełnieniu. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie zaoferować
oczekiwaną dostawę i podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem tylko w odniesieniu do wymagań jasno i precyzyjnie
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu możliwe jest dokonanie badania i oceny zdolności
do złożenia oferty.
Odwołujący dalej zauważył, iż ze względu na niejasny i niespójny z doświadczeniem
wymaganym od personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, opis zakresu
przedmiotu zamówienia zamieszczony przez zamawiającego w treści ogłoszenia, nie jest
wiadome jakim doświadczeniem, kompetencjami i osobami powinien dysponować
wykonawca, aby mógł rzetelnie wykonać przedmiot zamówienia i spełnić wymogi
zamawiającego. Tylko jasne, precyzyjne i spójne z pozostałą treścią ogłoszenia, określenie
przedmiotu zamówienia pozwoli na wskazanie jakim doświadczeniem i kompetencjami
powinien dysponować wykonawca. Zamawiający przygotowując prawidłową treść ogłoszenia
powinien to w sposób jasny, spójny i precyzyjny określić, tak aby mógł jednocześnie
sformułować i sprecyzować prawidłowe wymagania niezbędne do rzetelnego i prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Istniejące w chwili obecnej rozbieżności pomiędzy poszczególnymi fragmentami
ogłoszenia zdaniem odwołującgeo nie pozwalają na uznanie treści ogłoszenia za prawidłowe
i zgodne z przepisami ustawy.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu
zamówienia w sposób zgodny z ustawą, poprzez jego właściwe doprecyzowanie.

2. Nakazanie złożenia pisemnego zobowiązanie podmiotu udzielającego zasoby do
uczestnictwa w realizacji zamówienia - naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy.

W opinii odwołującego zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
poprzez nakazanie złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu udzielającego zasoby do
uczestnictwa w realizacji zamówienia, który to wymógł znalazł się w sekcji III.2.1) pkt II.8 lit.
a) ogłoszenia o zamówieniu.
Odowłujący dowodził, iż żądanie przez zamawiającego dodatkowych dokumentów
ponad zobowiązanie do udzielenia zasobów na czas odpowiedni do wykonania zamówienia
nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i jest z nią sprzeczne. Powołując się na orzeczenia
Izby (z dnia 7 lipca 2011 r., sygn akt: KIO 1327/11 oraz z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1448/10, KIO/UZP1450/10, KIO/UZP1451/10) odowłujący wskazał, iż dokumentem
wystarczającym dla przeniesienia na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego określonego potencjału dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego. Zobowiązanie takie wcale nie oznacza obowiązku faktycznego
zaangażowania się tego podmiotu w wykonawstwo robót stanowiących przedmiot
zamówienia (korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego może odbywać się także np. na
zasadach doradztwa). Domaganie się przez zamawiającego przedłożenia dodatkowego
dokumentu o tak kategorycznym zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby jest
zdaniem odowłującego niezasadne i nie powinno stanowić elementu decydującego o
dopuszczeniu do postępowania.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazać zamawiającemu usuniecie
postanowienia „oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji
zamówienia” z III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu.

3. Postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e), f) oraz g) oraz odnoszące sie do
powyższego „Uwagi”, zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu - naruszenie art. 7 ust. 1
oraz 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. Odwołujący zarzuca ponadto, iż zamawiający w sposób
niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienie sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e),
f) oraz g) oraz odnoszące się do powyższego „Uwagi” zamieszczone w ogłoszeniu o
zamówieniu, tj. w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz w sposób
niewłaściwie określający warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób opisał warunki dotyczące wykazu
personelu odpowiedzialnego za realizację zamówienia poprzez wskazanie kadry
wykonawczej dla projektu oraz liczby osób wykonujących projekt. W ocenie odwołującego
opis ten stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zaangażowanie personelu o
doświadczeniu wskazanym przez zamawiającego nie będzie wystarczające do prawidłowego
wykonania projektu, a jednocześnie pozwala na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez podmioty, które nie dysponują wystarczającym personelem
posiadającym odpowiedni potencjał doświadczenia pozwalający na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Zamawiający, który wskazał taki, a nie inny przedmiot zamówienia, powinien
wymagać od personelu, który ma brać udział w jego wykonaniu, dodatkowego
doświadczenia w zakresie znajomości dodatkowych modułów, niż wskazane. Odowłujący
zauważył, iż znajomość modułów wskazana przez zamawiającego, jako wymóg wobec kadry
osobowej, jest zupełnie nieprzystający do listy modułów zamieszczonych w opisie
przedmiotu zamówienia. Dopiero określenie i dodanie dodatkowej ilości modułów zgodnych z
modułami wskazanymi w opisie zamówienia pozwoli zamawiającemu na zapewnienie
prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami wykonania zamówienia. Tym samym podmioty
dysponujące personelem posiadającym szerokie doświadczenie wystarczające
do prawidłowego wykonania projektu zmuszone są konkurować z podmiotami nie mającymi
faktycznych możliwości wykonania projektu, które w wyniku działań zamawiającego będą
miały możliwość składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji opis kadry realizującej projekt faworyzuje wykonawców, którzy posiadają
fachowców nie posiadających wystarczającego doświadczenia, eliminując tym samym
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i posiadających kadrę faktycznie
umożliwiającą wykonanie projektu zgodnie z wymogami zamawiającego. W szczególności
odwołujący wskazał, iż zamawiający powinien podać w treści ogłoszenia wszystkie moduły
zainstalowane w tym systemie, co do których oczekuje odpowiedniego doświadczenia ze
strony wykonawcy i osób realizujących zamówienie ze strony wykonawcy. Natomiast w chwili
obecnej zamawiający wskazał wymagania, w zakresie personelu osobowego nie spójne
względem opisanych w przedmiocie zamówienia modułów. Wymóg posiadania
doświadczenia w zakresie poszczególnych modułów winien być zaś w sposób precyzyjny,
prawidłowy i właściwie wskazany, tak aby wykonawcy mogli ocenić, czy są w stanie spełnić
wymagania zamawiającego delegując do wykonania zamówienia odpowiednio
doświadczone osoby, a tym samym ocenić, czy są w stanie w sposób właściwy oraz rzetelny
wykonać przedmiot zamówienia.
Dalej w odwołaniu argumentowano, że także postanowienie ogłoszenia, zgodnie z
którym „zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcę tej samej osoby
kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym” powoduje zbędne mnożenie kadry wykonującej projekt. Powyższe
ograniczenie swobody wykonawcy, nie jest podyktowane zachowaniem wymogu
proporcjonalności, czy adekwatności dokonywanego opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względem przedmiotu zamówienia. Ta sama
osoba może bowiem posiadać wystarczające kompetencje i wiedzę pozwalające jej na
spełnienie warunków wskazanych przez zamawiającego zapewniając jednocześnie
prawidłowe i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia. Określenie zastosowane przez
zamawiającego ma więc na celu wyeliminowanie wykonawców lub dublowanie kosztów
realizacji projektu, przez co uniemożliwi to zaproponowanie konkurencyjnej oferty cenowej
przez odwołującego.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazać zamawiającemu:
- zmianę postanowień sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g) tak, aby zamawiający określił
wymagania, co do doświadczenia tych osób w sposób prawidłowy, zapewniający rzetelne
wykonanie zamówienia;
- usunięcie postanowienia znajdującego się w „Uwagach” do sekcji III.2.1) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu, tj. postanowienia „zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcę tej
samej osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym”.

4. Postanowienie sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienie sekcji IV.1.2) pkt 4) ogłoszenia o zamówieniu, wskazując, iż „za
każdą dodatkową osobę wskazaną w wykazie osób o którym mowa w sekcji III.2.1) pkt II. 9.
lit. b) ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d), którą
dysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się Oracle
BPEL, Oracle ESB - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż 5 pkt”. Podobnie
zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienie IV.1.2) pkt
5) ogłoszenia o zamówieniu wskazując, iż „za każdą dodatkową osobę wskazaną w wykazie
osób o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II .9. lit. c) ponad wymaganie minimalne określone
w sekcji III. 2. 1) pkt I.1.2) lit. e), którą dysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim
doświadczeniem w posługiwaniu się OWB, Oracle BI EE - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie
więcej niż 5 pkt”.
Jednocześnie w związku z faktem, iż odwołujący w terminie składa odwołanie od
postanowień ogłoszenia w zakresie wymogów, co do personelu niezbędnego do wykonania
zamówienia, odwołanie od wyżej wskazanych postanowień ogłoszenia, jako nierozerwalnie
związanych z tymi wymogami, również musi zostać uznane za złożone w terminie, pomimo
faktu, iż kwestionowane postanowienia nie znalazły się w suplemencie do ogłoszenia o
zamówieniu.
W ocenie odwołującego skarżony opis stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, gdyż przyznanie dodatkowych punktów za zaangażowanie personelu o
doświadczeniu wskazanym przez zamawiającego oznacza przyznanie dodatkowych punktów
za osoby, które nie będą posiadały doświadczenia wystarczającego do prawidłowego
wykonania projektu. Kwestionowane postanowienie ogłoszenia jednocześnie pozwala na
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskanie dodatkowych
punktów przez podmioty, które nie dysponują wystarczającym personelem posiadającym
odpowiedni potencjał doświadczenia pozwalający na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający, który wskazał taki, a nie inny przedmiot zamówienia, powinien wymagać przy
przyznawaniu dodatkowych punktów, aby personel, który ma brać udział w wykonaniu
zamówienia, posiadał dodatkowe doświadczenie w zakresie znajomości modułów nie
wymienionych w treści ogłoszenia. Dopiero takie wymagania pozwolą zamawiającemu na
zapewnienie prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami wykonania zamówienia. Tym
samym podmioty dysponujące personelem posiadającym doświadczenie wystarczające do
prawidłowego wykonania projektu i otrzymania dodatkowych punktów w sposób prawidłowy
zmuszone są konkurować z podmiotami nie mającymi faktycznych możliwości wykonania
projektu, które w wyniku działań zamawiającego będą miały możliwość składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania dodatkowych punktów decydujących
o dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, iż
zamawiający powinien wymagać od osób, za które przyznawane będą dodatkowe punkty,
znajomości wszystkich modułów zainstalowanych w tym systemie, co do których oczekuje
odpowiedniego doświadczenia ze strony wykonawcy i osób realizujących zamówienie ze
strony wykonawcy. W takim wypadku wymóg posiadania doświadczenia w zakresie
poszczególnych modułów winien być w sposób zgodny z opisem zamówienia, precyzyjnie
wskazany przy zapisach dotyczących przyznawania punktów dodatkowych, tak aby
wykonawcy mogli ocenić, czy są w stanie spełnić wymagania zamawiającego delegując do
wykonania zamówienia odpowiednio doświadczone osoby, a tym samym ocenić, czy są w
stanie w sposób właściwy oraz rzetelny wykonać przedmiot zamówienia. Zatem opis kadry
realizującej projekt przy opisie przyznawania punktów dodatkowych faworyzuje
wykonawców, którzy posiadają fachowców nie posiadających wystarczającego
doświadczenia, eliminując tym samym wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i
posiadających kadrę faktycznie umożliwiającą wykonanie projektu zgodnie z wymogami
zamawiającego. Postanowienia te należy uznać za niezgodne z ustawą, gdyż opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś stawiane przez zamawiającego
ograniczenia w zasadach punktowania wniosków wykonawców, nie dają się pogodzić z tymi
wymaganiami. Zostało przez odowłującego podkreślone, iż z uwagi na nieprecyzyjne i
niewłaściwe określenie przedmiotu zamówienia wymagania określone przez zamawiającego,
jako umożliwiające uzyskanie punktów dodatkowych mogą okazać się niewystarczające do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i tym samym mogą powodować
nieprawidłowe przyznanie dodatkowych punktów, a więc dopuszczenie do udziału w
postępowaniu podmiotów, które nie będą posiadały faktycznej wiedzy, doświadczenia i kadry
pozwalającej na prawidłowe wykonanie zamówienia. Niezbędne jest więc, aby po
prawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz modyfikacji wymogów stawianych wobec
personelu wykonawców, zamawiający, jako kryterium przyznania punktów dodatkowych,
wprowadził również prawidłowe wymagania względem osób i ich doświadczenia, tak aby
zapewnić realizację zamówienia w sposób rzetelny i prawidłowy.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazać zamawiającemu zmianę sekcji
IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o zamówieniu w sposób określający wymagane doświadczenie
tych osób prawidłowo, zapewniając rzetelne wykonanie zamówienia, tj. w sposób, który
będzie przyznawał dodatkowe punkty za osoby posiadające niezbędne - zbieżne z
przedmiotem zamówienia, doświadczenie konieczne przy realizacji zamówienia określonego
w ogłoszeniu.
5. Postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) - naruszenie art.7 ust. 1 i 48 ust. 2 pkt 6
ustawy.

Zamawiający naruszając art. 48 ust. 2 pkt. 6 ustawy określił w sekcji III.2.1) pkt I.1.1)
lit. a), wymagania dotyczące spełnienia warunków udziału wskazując: „zamówienia o łącznej
wartości brutto min. 4 000 000,00 PLN (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania
(modułów bądź nowych funkcjonalności) opartego o technologię Oracle E-Business Suite
wersja 11 w ramach jednego systemu informatycznego ....”, co powoduje, iż nie sposób jest
określić, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych
modułów bądź funkcjonalności, czy też możliwe jest spełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierającego wyodrębnionych modułów bądź funkcjonalności. Ze
względu na użycie spójnika „bądź” nie jest również jasne, czy zamówienie musi dotyczyć
tylko modułów bądź czy musi dotyczyć tylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyć
zarówno modułów i nowych funkcjonalności. Ponadto zamawiający odniósł się do wersji 11
systemu informatycznego Oracle E-Business Suite, a więc nie uwzględnił faktu, iż wersja 11
systemu informatycznego na obecnym etapie nie jest z uwagi na zastąpienie jej wersją 12
systemu utrzymywana w sensie wprowadzenia nowych modyfikacji i ulepszeń
(funkcjonalności).
Zamawiający w ocenie odwołującego w sposób niezgodny z przepisami ustawy
określił przedmiot zamówienia, a dodatkowo powielił błąd w postaci braku precyzyjności i
jasności stosowanych opisów również w części ogłoszenia dotyczącej opisu wymogów
dotyczących wykonawców, którzy chcieliby ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Przy obecnym kształcie opisu wskazanego wymogu, a w szczególności w
odniesieniu do spójnika „bądź”, interpretacja tego zapisu nastręcza znaczne trudności i może
prowadzić do ograniczenia zasady uczciwej konkurencji przy niniejszym postępowaniu.
Wykonawcy analizując wprowadzony przez zamawiającego ostanowienia ogłoszenia nie
mogą mieć pewności, co w rzeczywistości jest od nich wymagane. Aktualne brzmienie
ogłoszenia nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy zamawiający przez pojęcie
oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź funkcjonalności, czy też
możliwe jest też spełnienie postawionego warunku w oparciu o oprogramowanie nie
zawierającego wyodrębnionych modułów bądź funkcjonalności, ale oparte o technologię
Oracle E-Business Suitę wersja 11.
Ponadto poprzez użycie spójnika „bądź” będącego powszechnie stosowanym
oznaczeniem alternatywy rozłącznej (a więc alternatywy, zgodnie z którą tylko jedna
możliwość jest dopuszczalna) zamawiający wprowadza istotną wątpliwość, czy zamówienie,
którym ma się legitymować wykonawca, musi dotyczyć tylko modułów bądź czy musi
dotyczyć tylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyć zarówno modułów i nowych
funkcjonalności. Spójnik „bądź” jest bowiem spójnikiem rozłącznym, co zgodnie z definicja
znajdującą się w słowniku języka polskiego PWN oznacza, iż jest to spójnik łączący dwa
zdania lub ich części, których treści wykluczają się wzajemnie. Zatem użycie spójnika „bądź”
wskazuje niejako, iż wykonawcy powinni wykazać się zamówieniem dotyczącym modułów
„bądź” zamówieniem dotyczącym nowych funkcjonalności, nie mogą zaś legitymować się
wykonaniem zamówienia dotyczącego zarówno modułów, jak i nowych funkcjonalności.
Wydało się odowłującemu wątpliwe, aby taka była rzeczywista wola zamawiającego,
jednakże umieszczone przez niego postanowienie ogłoszenia powoduje, iż taka może być
jego interpretacja. Zapis ten zmusza wykonawców do samodzielnego interpretowania
i niejako rozpoznawania intencji zamawiającego, co powoduje, iż wykonawcy nigdy nie mogą
mieć pewności, czy właściwie zinterpretowali te intencje. Powoduje to więc jednocześnie
brak możliwości prawidłowej oceny spełniania warunków postawionych przez
zamawiającego. Tymczasem zamawiający powinien w sposób precyzyjny i dokładny opisać,
czego oczekuje od wykonawców, tak aby umożliwić im ocenę zasadności składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w sposób, który nie będzie
wymagał dodatkowej interpretacji przez samych wykonawców, a więc który nie będzie
wymagał, aby wykonawcy domyślali się, o co w rzeczywistości chodziło zamawiającemu.
Opis zamieszczony przez zamawiającego nie pozwala zatem na prawidłowe określenie
w oparciu o jakiego rodzaju przesłanki zamawiający będzie dokonywał oceny składanych
wniosków, co nie pozwala potencjalnym wykonawcom ocenić, czy spełniają wymogi
zamawiającego i czy w związku z powyższym powinni ubiegać sie o udzielenie rzeczonego
zamówienia. Dla uzasadnienia swojego stanowiska odwolujący powołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odowławcze (przykładowo wyrok z dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1291/10), w którym wskazano, iż „Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli jasność co do tego, czy spełniają postanńone
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do podejmowania negatywnych
czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia”.
Odwołujący wskazał, iż podana przez zamawiającego w treści ogłoszenia,
przy opisie wymogów, wersja 11 systemu informatycznego jest obecnie wersją, która z uwagi
na zastąpienie jej wersją nowszą powszechnie stosowaną od przynajmniej 3 lat nie jest
usprawniana, modyfikowana, czy też nie stanowi podstawy wdrożenia nowoczesnego
oprogramowania. Wersja 12 systemu została wprowadzona już w 2007 r. i od tego
czasu jest wdrażana do użytku, a więc wprowadzona ona została w czasie przekraczającym
3 lata wskazane przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie ma intencji budowy
nowego rozwiązania w oparciu o oprogramowanie E-Business Suite w wersji 11,
lecz jego utrzymanie i rozwój, w związku z tym dla wykazania kompetencji wykonawców
powinien od nich wymagań doświadczenia w zakresie utrzymanie oprogramowania E-
Business Suite w wersji 11, a nie analizy/projektowania/budowy/ wdrożenia nowych
rozwiązań opartych na tym oprogramowaniu w ciągu ostatnich 3 lat.Zatem zasadnym byłoby
wydłużenie okresu koniecznego na wykazanie doświadczenia przynajmniej o termin,
w którym wersja 11 systemu informatycznego była systemem wdrażanym na rynku.
Ewentualnie zasadne byłoby zdaniem odowłującego dopuszczenie możliwości wykazania
swoich możliwości w oparciu o wersję 12 systemu informatycznego lub całkowita rezygnacja
z wymagania udokumentowania zamówienia na analize/projektowanie/budowę/wdrożenie
oprogramowania opartego na wersji 11 w ciągu ostatnich 3 lat.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazać zamawiającemu:
- uzupełnienie sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) ogłoszenia poprzez określenie, czy zamawiający
przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź
funkcjonalności, czy też możliwe jest spełnienie tego warunku w oparciu o oprogramowanie
nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź funkcjonalności oraz czy zamówienie musi
dotyczyć tylko modułów bądź czy musi dotyczyć tylko nowych funkcjonalności, czy może
dotyczyć zarówno modułów i nowych funkcj onalności;
- uzupełnienie sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b) ogłoszenia poprzez określenie możliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do systemu w wersji 11
oprogramowania lub wyższej.

6. Postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust 2b
Pzp sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) ogłoszenia wprowadzając zasadę, iż w
przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 5, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy uzyskają
najwyższą końcową ocenę punktową wniosku i jednocześnie wskazując, iż ocena punktowa
wniosku w takim wypadku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie,
osoby biorące udział w realizacji zamówienia.
Odowłujący podniósł, iż ze względu na doprecyzowanie postanowień dotyczących
przedmiotu zamówienia na etapie suplementu do ogłoszenia, dopiero w chwili obecnej
potencjalni wykonawcy mogą ocenić, czy przy wykonaniu zamówienia muszą posługiwać się
potencjałem osób trzecich, czy też mogą polegać na własnych zasobach. W związku z
powyższym pomimo braku zmian postanowień ogłoszenia w tym zakresie należy uznać, iż
wykonawcy, którzy dopiero na tym etapie posiedli taką wiedzę, muszą mieć prawo
zaskarżenia zapisów dotyczących „własnych zasobów” w chwili obecnej. Tym samym
zdaniem odowłującego uznać należy, iż złożenie odwołania od tych postanowień dopiero na
etapie opublikowania suplementu do ogłoszenia jest złożeniem odwołania we właściwym,
przewidzianym przepisami ustawy terminie i jako takie winno być rozpatrzone przez Krajową
Izbę Odwoławczą.
Odnosząc się merytorycznie do wskazanego zarzutu odwołujący wskazał, iż celem
wprowadzenia art. 26 ust. 2b do treści ustawy, dającego możliwość skorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków, był
wzrost konkurencji wśród wykonawców oraz zmniejszenie formalizmu postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Odowłujący podkreślił, iż takie uprawnienie wykonawcy
nie może być ograniczane poprzez ingerencję zamawiającego. Zasada równego traktowania
wykonawców została przez zamawiającego naruszona, bowiem wykonawcy korzystający z
prawa posłużenia się potencjałem osób trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy nie są
traktowani w równy sposób z wykonawcami, którzy nie korzystają z tego uprawnienia.
Zamawiający wbrew art. 26 ust 2b ustawy "nie dopuścił" do posługiwania się potencjałem
innych podmiotów w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w
postępowaniu, będzie większa niż 5. Oznacza to, że w konsekwencji niektórzy wykonawcy
traktowani będą, jako wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesądza to o
fakcie, że wykonawcy polegający na potencjale osób trzecich nie otrzymają jakichkolwiek
punktów podczas oceny wniosków w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełnią
warunki udziału w postępowaniu, będzie większa niż 5.
Odowłujący wyjaśnił, że uprawnienie wynikające z art. 26 ust. 2b ustawy jest prawem
ustawowo przysługującym wykonawcy i skorzystanie z niego nie może powodować
negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Taka konstrukcja kryteriów przyznawanej
punktacji stanowi naruszenie zarówno art. 7 jak i art. 26 ust. 2b ustawy. W dalszej
konsekwencji prowadzi to do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy poprzez utrudnienie w
wykazaniu spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Poprzez
kwestionowane postanowienia ogłoszenia zamawiający ingeruje w uprawnienia
wykonawców określone ustawą. Odowłujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 sierpnia 2010 r. (sygn.a kt KIO 1671/10), w któtym zostało stwierdzone, iż „(...) w
sposób jednakowy zostały przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z
których wykonawcy w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków
podmiotowych”.
Odowłujący argumentował, iż nie ma możliwości, aby przy wykazywaniu spełniania
podstawowych warunków udziału w postępowaniu w przypadku, gdy liczba wykonawców,
którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5, zamawiający nie mógł
uznać potencjału podmiotu trzeciego, jako równoważnego z potencjałem własnym.
Jakakolwiek odmienna interpretacja przepisów jest niezgodna z ustawą. Tym samym
postanowienie ogłoszenia wprowadzone przez zamawiającego nie może zostać uznane za
prawidłowe i powinno zostać zmodyfikowane, aby zgodne było z obowiązującymi przepisami
prawa.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazać zmianę sekcji IV. 1.2) ogłoszenia
poprzez wykreślenie punktu 1):„Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana w oparciu o
własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia - wykazane
przez wykonawcę składającego wniosek”.

W dniu 20 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia Sygnity S.A. w Warszawie (dalej „przystępujący”) zgłosiło do Prezesa Izby
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Kopię przystąpienia
przekazano zamawiającemu oraz odwołującemu.

Na posiedzeniu w dniu 24 lutego 2012 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
argumentując, iż zarzuty podniesione przez odwołującego są spóźnione, bowiem dotyczą w
istocie treści ogłoszenia w brzmieniu pierwotnym bądź kolejnych jego modyfikacji. Dodał, iż
w odniesieniu do zmian ogłoszenia dla oceny terminowości wniesienia odwołania
zatasowanie znajduje art. 182 ust. 3 ustawy. W konsekwencji odwołanie należy odrzucić na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157 w zakresie istotnym dla
rozpoznania odwołania postanowił, co następuje:

- w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 a) ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy wykazali realizację co
najmniej jednego zamówienia o wartości brutto min. 6 000 000 zł (bez kosztów infrastruktury
sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie
oprogramowania opartego o technologię Oracle E – Business Suite – wersja 11 systemu
informatycznego (dalej: systemu) spełniającego następujące wymagania: i) użytkownicy
końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach np.: miasta, województwa, ii) system był
wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum 70 użytkowników oraz posiadał
ponad 300 użytkowników;
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. b) ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy wykazali realizację co
najmniej jednego zamówienia obejmującego utrzymanie systemu (spełniającego warunki
opisane w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. a) powyżej), gdzie wartość usług utrzymania wynosiła
min. 1 000 000 zł rocznie, a w ramach świadczonych usług do zadań wykonawcy należało co
najmniej (...);
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g) ogłoszenia opisał wymagania dotyczące
poszczególnych osób mających być w dyspozycji wykonawcy; w ppkt. „Uwagi” wskazał, iż
„zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcę tej samej osoby kilkukrotnie w
różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym”;
- w sekcji III.2.1) pkt II. 8 lit. a) ogłoszenia wymagał, aby wykonawca - jeżeli „wykazał
doświadczenie innego podmiotu (...) winien złożyć pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
uczestnictwa w realizacji zamówienia”;
- w sekcji III.2.1) pkt II. 9 lit. b) i c) ogłoszenia sformułowano wymagania, dotyczące wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie opisanym
odpowiednio w pkt. III.2.1 pkt I.1.2) lit. d) oraz lit. e) ogłoszenia;
- w sekcji IV.1.2) ogłoszenia postanowił, iż: 1) „ocena punktowa wniosku zostanie dokonana
w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia –
wykazane przez wykonawcę składającego wniosek (...) 4) „za każdą dodatkową osobę
wskazaną w wykazie osób, o którym mowa w sekcji III.2.1) pkt II. 9. lit. b) ponad wymaganie
minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d), którą dysponuje wykonawca, z
minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się Oracle BPEL, Oracle ESB -
wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż 5 pkt”, 5) „za każdą dodatkową osobę
wskazaną w wykazie osób o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II. 9. lit. c) ponad wymaganie
minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. e), którą dysponuje wykonawca, z
minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się OWB, Oracle BI EE - wykonawca
otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż 5 pkt”.
- w sekcji II.1.5 pt.: „Krótki opis zamówienia lub zakupu” wskazał „Opis przedmiotu
zamówienia – utrzymanie i rozwój aplikacji EBS”. Dalej opisał, jakie zadania mają być
wykonane „w ramach przedmiotowego zapotrzebowania”.
Zamawiający nie dokonywał zmian postanowień sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g),
sekcji III.2.1) pkt II. 8 lit. a), sekcji III.2.1) pkt II.lit. 9 b) i c), sekcji III.2.1 pkt I.1.2) lit. d) oraz lit.
e), sekcji IV.1.2). Niezmiennie także nie dopuszczał wykazania przez wykonawcę tej samej
osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym.
Zamawiający dokonywał w toku postępowania modyfikacji sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. a)
i b) ogłoszenia:
- zgodnie ze zmianą opublikowaną w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2012/S 10 – 013946 w dniu 17 stycznia 2012 r. wykonawcy zobowiązani byli
a) wykazać, iż wykonali co najmniej zamówienia o łącznej wartości brutto min. 4 000 000 zł
(bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie,
wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania opartego o technologie Oracle E – Business
Suite – wersja 11 lub modułów bądź nowych funkcjonalności w ramach jednego systemu
informatycznego (dalej: systemu) spełniającego następujące wymagania: i) użytkownicy
systemu pracowali w różnych rozproszonych terytorialnie ii) system był wykorzystywany
przez pracujących równocześnie minimum 70 użytkowników oraz posiadał ponad 300
użytkowników, b) wykazać realizację co najmniej 12 miesięczne świadczenie usługi
polegającej na utrzymaniu systemu (spełniającego warunki opisane w sekcji III.2.1) pkt I.1.1
lit. a) powyżej), gdzie wartość brutto rocznej usługi utrzymania wynosiła min. 1 000 000 zł
rocznie, a w ramach świadczonych usług do zadań wykonawcy należało co najmniej (...);
- dniu 3 lutego 2012 r. zamawiający kolejny raz zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu
(zmiana ogłoszenia została opublikowana w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190 w dniu 8 lutego 2012 r.) wskazując w sekcji III.2.1) pkt
I.1.1.lit. a) dotyczącej spełnienia warunków udziału w postępowania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, iż wymaga, aby wykonawcy wykazali realizację co najmniej zamówienia o
łącznej wartości min. 4 000 000 zł (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania
(modułów bądź nowych funkcjonalności) opartego o technologię Oracle E – Business Suite –
wersja 11 w ramach jednego systemu informatycznego (dalej: systemu) spełniającego
następujące wymagania: i) użytkownicy systemu pracowali w różnych lokalizacjach
rozproszonych terytorialnie, ii) system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie
minimum 70 użytkowników oraz posiadał ponad 300 użytkowników.
Zamawiający zmienił również sekcję II.1.5 ogłoszenia dodając:
- „określenie „Aplikacja EBS” oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E – Business Suite – wersja 1, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa się z modułów: 1) Księga Główna, 2)
Zobowiązania, 3) Należności, 4) Zarządzanie środkami pieniężnymi, 5) Kadry i płace, 6)
Środki trwałe, 7) Zakupy (zmiana opublikowana w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej nr 2012/S 10 – 013946 w dniu 17 stycznia 2012 r.),
- „określenie „Aplikacja EBS” oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E – Business Suite – wersja 1, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa się z modułów: 1) Księga Główna, 2)
Zobowiązania, 3) Należności, 4) Zarządzanie środkami pieniężnymi, 5) Kadry i płace, 6)
Środki trwałe, 7) Zakupy, 8) Moduł realizacji przelewów B2B (oparte na SOA), 9) System
raportowania BI, 10) System raportowania OFA” (zmiana opublikowana w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 19 – 029608 w dniu 28 stycznia 2012 r.).

Izba ustaliła także, iż zamawiający dokonał w dniu 23 lutego 2012 r. zmiany
ogłoszenia polegającej na modyfikacji postanowienia sekcji III. 2.1) pkt I.1.1.pkt a)
ogłoszenia poprzez zastąpienie spójnika „bądź” w sformułowaniu „(modułów bądź nowych
funkcjonalności)” spójnikiem „lub”. Treść przywołanej zmiany została przekazana przez
zamawiającego do publikacji w Supelmencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 23 lutego 2012 r. (wydruk ze strony internetowej zamawiającego – pkt 20 „ogłoszenie o
zmianach wysłane do Dz.U.U.E. w dniu 23.02.2012 r.” oraz treść ogłoszenia o zmianie
ogłoszenia wysłana w celu publikacji w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 lutego 2012 r. w akatch sprawy). Jednocześnie zamawiajacy
przesunął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 19
marca 2012 r.

Uwzględniwszy tak ustalone okoliczności faktyczne Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Izba stwierdziła, że
odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Przymiot uczestnika postępowania uzyskał
wykonawca Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszając skutecznie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Dalej wskazać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy w
przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.

Zważywszy powołany przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba uznała za spóźnione
zarzuty dotyczące:
- opisu przedmiotu zamówienia (sekcj II.1.5 ogłoszenia), gdyż brzmienie kwestionowanego w
tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone zmianą ogłoszenia opublikowaną w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 19 – 029608 w dniu 28
stycznia 2012 r., zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 7
lutego 2012 r.;
- wymagań odnoszących się do kwalifikacji kadry wskazanych w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c)
– g) ogłoszenia, gdyż brzmienie kwestionowanych w tym zakresie postanowień ogłoszenia
zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia znajdującego się w „Uwagach” do sekcji III.2.1) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu o treści: „Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcę tej samej
osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym”, gdyż brzmienie kwestionowanego w tym zakresie postanowienia
ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia sekcji III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o treści: „oraz pisemne zobowiązanie
tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia”, gdyż brzmienie kwestionowanego
w tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w
dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157,
zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowień sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia w zakresie odnoszącym się do
przyznawania dodatkowych punktów za osoby posiadające niezbędne doświadczenie
konieczne przy realizacji zamówienia określonego w ogłoszeniu, gdyż brzmienie
kwestionowanego w tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu
opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu
2 stycznia 2012 r.;
- postanowień sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b) w zakresie odnoszącym się do możliwości
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
poprzez wykazanie realizacji zamówień opartych o technologie Oracle E – Business Suite
wersja 11, gdyż brzmienie kwestionowanego w tym zakresie postanowienia ogłoszenia
zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, w którym został sformułowany wymóg,
aby wykonawca wykazał doświadczenie w realizacji zamówień opartych o wersję 11
wskazanego oprogramowania, zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) o treści: „Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana
w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia -
wykazane przez wykonawcę składającego wniosek”, gdyż brzmienie kwestionowanego w
tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w
dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157,
zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.

Za wniesiony w ustawowym terminie Izba uznała zarzut dotyczący brzmienia sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) oraz b) (w zakresie, w którym odwołuje się do litery „a”) ogłoszenia w
zakresie zmienionym ogłoszeniem opublikowanym w dniu 8 lutego 2012 r. w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190).

Jednocześnie wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu odowłania w
zakresie dotyczącym zmiany spójnika „bądź” na „lub” w sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) (oraz
tym samym litera „b” w zakresie, w którym odowłuje się do litery „a”) Izba stwierdziła, iż na
chwilę zamknięcia rozprawy nie istnieją już kwestionowane przez odwołującego w odwołaniu
postanowienia ogłoszenia. Dokonana zmiana ogłoszenia koresponduje z wnioskami
odwołującego sformułowanymi w odwołaniu w tym zakresie. Jak słusznie zauważyła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 707/11) „postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym. W sytuacji, kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje,
to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego
stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia
zarzutów Izba nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania, gdyż przepisy
ustawy pzp takiej możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt, że ustawa
prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na
uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać, że takie
uwzględnienie jest skuteczne i następuje ono z chwilą opublikowania tej zmiany, w sposób
umożliwiający zapoznanie się z nią wykonawców. Również wniesienie odwołania od zapisów
postanowień siwz, nie ma wpływu na uprawnienie zamawiającego do zmian w tym zakresie,
do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym należy uznać, że orzekanie w zakresie już
nieistniejącego przedmiotu sporu jest naruszeniem ratio legis ustawy pzp”.

Izba podkreśla, iż w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje do zamknięcia rozprawy
postulowanych przez odwołującego zmian w treści ogłoszenia, wówczas przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, co do których między stornami istnieje spór. Inna
interpretacja ustawy, w szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje
się pogodzić z celem postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy
stronami sporu, co do prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych
w toku postępowania o zamówienie publiczne. Izba ocenia zarzuty odwołania na podstawie
właściwych przepisów mając na uwadze stan sprawy (istniejące okoliczności faktyczne) na
dzień zamknięcia rozprawy (tak też: wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt KIO
2205/11). Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy nie istnieją kwestionowane
czynności czy zaniechania zamawiającego, a co za tym idzie, brak jest faktycznej podstawy
sporu, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania.
Konsekwencją przyjętego stanowiska jest, iż rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe
(nieuwzględnione przez zamawiającego) zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich
decyduje o wyniku sprawy, znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i
adekwatnie w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania.

Uwzględniwszy przedstawione powyżej stanowisko Izby na gruncie badanej sprawy
do rozstrzygnięcia pozostaje zarzut odwołania sprowadzający się do twierdzenia, iż
brzmienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) oraz b) ogłoszenia w zakresie
dotyczącym stwierdzenia, że wykonawca powienien legitymować się zamówieniem na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie „oprogramowania
(modułów bądź nowych funkcjonalności)”, jest nieprecyzyjne, bowiem nie wiadomo, czy
zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź
funkcjonalności, czy też możliwe jest też spełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź funkcjonalności.
Wątpliwości odowłującego wynikają z redakcji kwestionowanego postanowienia ogłoszenia,
w zakresie w którym zamawiający wskazał, iż wykonawca ma wykazać zrealizowanie
zamówienia na wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie
„oprogramowania (modułów bądź nowych funkcjonalności)” opartego o podaną w ogłoszeniu
technologię.

Odnosząc się do wątpliwości odowłującego dotyczących treści powołanego
postanowienia polegających na tym, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania
rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź (po modyfikacji z dnia 23 lutego 2012 r.
„lub”) funkcjonalności, czy też możliwe jest też spełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź („lub”) funkcjonalności Izba
nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 48 ust. 2 pkt 6 ustawy, co
przesądziło o oddaleniu odwołania.
Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a
także znaczenie tych warunków. W art. 7 ust. 1 ustawy sformułowana została zasada
przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, iż zamawiajacy zobowiązny jest,
opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp, określić precyzyjnie, jednoznacznie, w jaki sposób (wedle
jakich kryterów) będzie dokonywał weryfikacji, czy wykonawcy wykazali spełniania opisanych
przez niego w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu. W tej kwestii Izba podziela
stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w przytoczonym przez odowłującego
wyroku z dnia 16 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1291/10). Zarzut odowłującego
sprowadza się do twierdzenia, iż w kwestionownym postanowieniu ogłoszenia zamawiajacy
uchybił tym regułom nieprecyzyjnie formułując zasady, na podstawie których dokona oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zdaniem Izby redakcja
postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) (a co za tym idzie także litera „b”) ogłoszenia nie
pozostawia wątpliwości, iż treść znajdująca się w stanowiącym znak przestankowy
wyodrębniający nawiasie „(modułów bądź nowych funkcjonalności)”, jak słusznie podnosił
zamawiający na rozprawie, stanowi w kontekście użytym przez zamawiającego w ogłoszeniu
uszczegółowienie wyrażenia znajdującego się przed nawiasem tj. odnosi się do
zrealizowania zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowania,
wytworzenia oraz wdrożenia oprogramowania. Zatem nie pozostawia w ocenie Izby
wątpwliości, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania należy
wykazać realizację zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu,
wytworzeniu oraz wdrożeniu oprogramowania, na które składają się moduły lub nowe
funkcjonalności. Dodać należy, iż odowłujący na rozprawie nie wskazał przykładu
zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu, wytworzeniu oraz
wdrożeniu oprogramowania opartego o technologię Oracle E – Business Suite – wersja 11
nie zawierającego wyodrębnionych modułów bądź nowych funkcjonalności. Podany przez
odwołującego w toku rozprawy przykład obejmował sytuację, gdy system EBS jest wdrażany
dla jednej spółki, a następnie wdrażany w kolejnych spółkach powiązanych, w niezmienionej
postaci tj. nie zostają dodane nowe moduły ani nowe funkcjonalności. Wskazany przykład
dotyczył jednak – jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie - tylko fazy wdrożenia.
Zatem powoływane przez odowłującego rozumienie kwestionowanego
postanowienia ogłoszenia nie znajduje uzasadnienia w jego brzmieniu tym bardziej, że
odowłujący nie wskazał adekwatnego przykładu, który mógłby przemawiać za interpretacją
ogłoszenia podaną w odowłaniu. Tym samym w ocenie Izby rację ma zamawiający, iż
brzmienie omawianego postanowienia ogłoszenia jednoznacznie wskazuje, że wykonawcy
w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku, muszą wskazać na realizację
zamówienia (polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu, wytworzeniu oraz
wdrożeniu) oprogramowania, obejmującego nowe moduły lub nowe funkcjonalności.
Odwołujący nie udowodnił, aby istniało oprogramowanie Oracle EBS, które nie zawiera ani
modułów, ani nowych funkcjonalności.

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, oddaliła
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ...................................................