Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 342/12


WYROK
z dnia 29 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Aneta Mlącka
Marek Koleśnikow
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez wykonawcę DDS
Poland Sp. z o.o., ul. Kościerska 5, 80-328 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Organizację Turystyczną, ul. Tytusa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Infobox Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,


orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża DDS Poland Sp. z o.o., ul. Kościerska 5, 80-328
Gdańsk i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DDS Poland Sp. z o.o., ul.
Kościerska 5, 80-328 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..

Sygn. akt: KIO 342/12

UZASADNIENIE

Zamawiający Polska Organizacja Turystyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie sieci urządzeń
prezentacyjnych" (nr postępowania 70/11). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Eurpoejskiej pod numerem BF/AS-ZP/066-33/12.

Odwołujący DDS Poland Sp. z o.o. złożył odwołanie podnosząc następujące uchybienia
przepisom regulujących prowadzenie postępowania przetargowego: art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty iMedia Joanna Sawicka
jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty iMedia Joanna Sawicka jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców na skutek czego wybrano w postępowaniu ofertę wykonawcy,
która jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty iMedia Joanna Sawicka jako
najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu ponownej weryfikacji złożonej w
postępowaniu o udzielenia zamówienia oferty iMedia Joanna Sawicka; nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty iMedia Joanna Sawicka ze względu na niespełnienie
wymogów wynikających z SIWZ wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego
odwołania; przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu oceny, czy obudowa
urządzenia przedstawionego podczas testów przez iMedia Joanna Sawicka spełniała normę
IP-65, a w przypadku negatywnego wyniku oceny nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty iMedia Joanna Sawicka; przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu wykazania,
że cena z oferty iMedia Joanna Sawicka jest rażąco niska w stosunku do ceny rynkowej
urządzenia o parametrach wskazanych w ofercie iMedia Joanna Sawicka; przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego w celu oceny, czy specyfikacja techniczna urządzenia iMedia
Joanna Sawicka odpowiada wymogom technicznym określonym w SIWZ, szczególnie w
zakresie wymagań określonych w pkt. 2.1 , 2.2 oraz 2.9 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ i czy zaproponowane przez
iMedia Joanna Sawicka rozwiązanie układu chłodzenia składa się z elementów
wymienionych w SIWZ oraz czy urządzenie chłodzące będzie w stanie efektywnie i

skutecznie ochronić infomat przed efektem blackout /vide opinia biegłego w tym zakresie dla
przetargu w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Pomorskiego, gdzie iMedia Joanna
Sawicka zaoferowała również infomaty zewnętrzne/; wystąpienie do Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Warmińsko - Mazurskiego z zapytaniem, czy w dacie
składania ofert do Zamawiającego nastąpiła realizacja przez iMedia Joanna Sawicka
dostawy sprzętu, wyposażenia i oprogramowania wraz z instalacją, konfiguracją i
uruchomieniem dostarczonego sprzętu, wyposażenia i oprogramowania w zakresie
niezbędnym do realizacji projektu "Rozbudowa infrastruktury szerokopasmowego dostępu do
Internetu i sieci PIAP-ów w Województwie Warmińsko-Mazurskim", w celu stwierdzenia, czy
referencje iMedia Joanna Sawicka spełniały wymogi 5.1.2. SIWZ; nakazanie
Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - zaniechanie
odrzucenia oferty iMedia Joanna Sawicka jako nieodpowiadającej treści SIWZ

Zamawiający w załączniku nr 8 Opis Testów wskazał, iż wymaga dostarczenia na czas
przeprowadzenia testów urządzenia wzorcowego zawierającego podzespoły o parametrach
nie gorszych niż przewidywane przez wykonawcę dla realizacji zamówienia. Odwołujący
zauważył, że wymagane było dostarczenie urządzenia spełniającego normę IP-65 oraz
pozostałe wytyczne SIWZ. Wskazanie w SIWZ podzespołów, w tym określenie podsystemu
zabezpieczenia termicznego (urządzenia grzejąco-chłodzącego) miało na celu
zweryfikowanie kluczowych parametrów i funkcjonalności infokiosków zewnętrznych.
W ocenie Odwołującego obudowa urządzenia prezentowanego przez iMedia Joanna
Sawicka nie spełnia normy IP-65, który to obowiązek wynika z punktu 2.2.5 opisu przedmiotu
zamówienia, ponieważ wykonanie obudowy nie pozwala na zachowanie szczelnosci
wynikającej z normy. Brak jest także wymaganych otworów wentylacyjnych oraz brakuje (lub
źle został dobrany) system chłodzenia uniemożliwiający poprawną pracę elementów
urządzenia i w konsekwencji całego infokiosku.
W tym zakresie Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
rzeczoznawcy, który powinien dokonać oceny, czy urządzenie iMedia Joanna Sawicka
spełnia surowe wymogi normy IP-65. W celu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego
Odwołujący wnosił o zobowiązanie iMedia Joanna Sawicka do dostarczenia urządzenia
(dokładnie tego, które było prezentowane podczas testów).

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia, przedmiot
zamówienia powinien posiadać odpowiednie zabezpieczenia termiczne. Aby zapewnić takie

zabezpieczenie, urządzenie powinno być wyposażone w odpowiednio dobraną klimatyzację,
gdyż tylko takie urządzenie jest w stanie spełnić wymogi specyfikacji w zakresie temperatur
pracy i normy IP-65, szczególnie w zakresie wysokich temperatur panujących w okresie
letnim. W ocenie Odwołującego urządzenie zaprezentowane przez iMedia Joanna Sawicka
nie stosowało klimatyzacji dostosowanej do oferowanego urządzenia, co było bezpośrednią
przyczyną nie zaliczenia testu nr 4 zgodnie z Załącznikiem nr 8 Opis Testów - Test
odporności na efekt tzw. blackout, czyli miejscowy zanik wyświetlania obrazu spowodowany
wzrostem temperatury powierzchni matrycy LCD na skutek działania promieni słonecznych,
w pierwszym terminie. Z uwagi na utajnienie oferty w tym zakresie przez iMedia Joanna
Sawicka, Odwołujący mógł tylko na podstawie obserwacji domniemywać, iż rozwiązanie
które widział podczas instalacji urządzeń w czasie testów i montażu przez przedstawicieli
firmy iMedia Joanna Sawicka nie było profesjonalnym systemem klimatyzacyjnym i istnieje
wysokie prawdopodobieństwo, że nie spełniało ono wymogów normy IP-65, jak również nie
posiadało parametrów niezbędnych do poprawnej pracy wg wytycznych SOPZ zawartych w
punkcie 2.2.6 i 2.2.7.

Odwołujący przywoływał fragment opinii biegłego powołanego przez Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawie KIO 111/12, dotyczącej przetargu na dostawę infokiosków
zewnętrznych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego (dalej „UMWP"). W
sprawie tej wykonawca iMedia Joanna Sawicka miał być podwykonawcą i miał dostarczać
infokioski. Oferta została odrzucona z uwagi na z niezgodność z SIWZ. W przytoczonej opinii
biegły wskazywał przyczynę wystąpienia efektu „blackout". W ocenie Odwołującego firma
iMedia Joanna Sawicka w toku niniejszego postępowania, zaoferowała zbliżone rozwiązanie
jakie znalazło się w ofercie Sprint S.A. dla przetargu w UMWP (a więc w postępowaniu w
spraiw przed KIO 111/12). Według Odwołującego prezentowany infokiosk różnił się jedynie
wyglądem zewnętrznym od przywołanego infokiosku prezentowanego w przetargu w UMWP,
natomiast parametry techniczne i elementy składowe ma identyczne jak infokiosk
prezentowany w ramach przetargu w UMWP.

Odwołujący podnosił, że zaliczenie testu na występowanie „blackout" przez wykonawcę
iMedia Joanna Sawicka w dodatkowym terminie było możliwe tylko i wyłącznie dzięki temu,
że test był przeprowadzony bardzo szybko po dostarczeniu urządzenia, które było
przechowywane podczas transportu w temperaturach ujemnych lub zbliżonych do zera
stopni Celsjusza, a temperatura na hali gdzie odbywały się testy wynosiła ok. 7-10 °C i
urządzenie nie zdążyło się odpowiednio nagrzać do temperatury będącej typowymi
warunkami pracy dla tego typu urządzeń.

Ponadto oferowany przez iMedia infokiosk zewnętrzny nie posiadał na obudowie otworów
wentylacyjnych, które zdaniem Odwołującego są niezbędne, aby zapewnić wymianę cieplną.
Bilans energetyczny zamkniętego urządzenia dla ekranu 46 to łącznie ok. 400-500 W.
Odwołujący podniósł, że ze względu na szacowany przez niego na poziomie 516-790 W
bilans energetyczny urządzenia, urządzenie klimatyzacji powinno posiadać parametry mocy
chłodzącej co najmniej na poziomie 870 W, aby było w stanie zapewnić wymagane warunki
temperaturowe wewnątrz urządzenia. Zdaniem Odwołującego, urządzenie oferowane przez
iMedia Joanna Sawicka nie posiada odpowiedniego zabezpieczenia termicznego, a testy
tego urządzenia zostały przeprowadzone w sposób nieprawidłowy, gdyż temperatura i
warunki podczas testu (temperatura otoczenia ok. 7-10 °C) były nieadekwatne do
zweryfikowania narzuconych parametrów.
Zdaniem Odwołującego, urządzenie dostarczone przez iMedia Joanna Sawicka nie spełnia
normy IP-65 oraz nie posiada odpowiedniego systemu chłodzącego.
Odwołujący powołał się także na treść wyjaśnień przesłanych do Zamawiającego w dniu 27
stycznia 2012 r. przez iMedia Joanna Sawicka, w których podano, że iMedia Joanna
Sawicka posiada ponad jedenastoletnie doświadczenie w projektowaniu, produkcji oraz
dostawie i instalacji infokiosków - w tym także w wykonaniu totemów z ekranami
wielkoformatowymi oraz że zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie zaprezentowanego
na testach infokiosku trwało 5 dni. Odwołujący podniósł, iż z jego wiedzy z zakresu
znajomości charakterystyk temperaturowych oraz wymogów technicznych dla urządzeń
zewnętrznych wynika, że nie jest możliwe opracowanie w tak krótkim czasie jak 5 dni
produktu o parametrach, spełniających wymagania SIWZ.

W ocenie Odwołującego, zgodnie z punktem 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia urządzenie
będące przedmiotem oferty powinno wyłączać się przy temperaturze +50°C (warto ść
graniczna dla systemu zabezpieczenia termicznego). Odwołujący zarzucił, że urządzenie
wykonawcy iMedia Joanna Sawicka wyłącza się dopiero przy temperaturze +55°C (co
potwierdza materiał video). W efekcie może dojść do uszkodzenia w czasie eksploatacji
komponentów urządzenia, które wytrzymują temperaturę do +40°C lub +50°C. Powy ższe,
zdaniem Odwołującego, może finalnie skutkować uszkodzeniem podzespołów i utratą
gwarancji, co może rodzić problemy z utrzymaniem i świadczeniem gwarancji przez
gwaranta firmę iMedia Joanna Sawicka.

Podczas testu nr 5 przedstawiciel firmy iMedia Joanna Sawicka przedstawił, że temperatura
wewnętrzna w urządzeniu powodująca wyłączenie urządzenia wynosi +55°C, co zostało
zapisane w protokole z testu działania systemu zabezpieczenia termicznego. W ocenie
Odwołującego taka temperatura pracy jest niezgodna z większością dopuszczalnych

parametrów pracy podawanych przez producentów podzespołów elektronicznych i jest
niezgodna z SIWZ oraz powinna stanowić podstawę odrzucenia oferty firmy iMedia Joanna
Sawicka.

Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 2.1.2 SOPZ temperatura pracy urządzenia
powinna mieścić się w przedziale od +10°C do +40°C. Zgodnie z wyja śnieniami firmy iMedia
Joanna Sawicka i załączonym pismem od firmy Samsung wynika, że firma iMedia będzie
stosowała w swoich urządzeniach ekrany z serii 460DR i 460DX-3. Wg karty katalogowej
firmy Samsung dla modelu 460DR załączonej do niniejszego pisma wraz z tłumaczeniem
wynika, że temperatura pracy wynosi od 10°C do ~35°C, co wsk azuje na niezgodność z
wymogami SIWZ. Jednocześnie w świetle przeprowadzonego testu i wyłączenia się
urządzenia przy temperaturze +55°C dopuszczalna tempera tura pracy części składowych
urządzenia jest przekroczona o 20°C, co niew ątpliwie skutkować będzie uszkodzeniem
całego urządzenia, jak również występowaniem efektu „blackout" identycznie jak podczas
testu nr 4. W ocenie Odwołującego cena zastosowana w ofercie iMedia Joanna Sawicka
uzasadnia podejrzenie, że parametry urządzenia zaprezentowanego przez iMedia Joanna
Sawicka są niezgodne z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o weryfikację przez biegłego lub eksperta dostarczonych referencji
zgodnie z punktem 5.1.2 ppkt a) SIWZ przez firmę iMedia Joanna Sawicka.
Odwołujący zauważył, że dokumenty związane z referencjami firmy iMedia Joanna Sawicka,
które w niniejszym postępowaniu znajdują się w części niejawnej oferty, znajdowały się w
części jawnej w innym prowadzonym postępowaniu przetargowym. Odwołujący wnosił o
weryfikację referencji dostawy i uruchomienia 290 infokiosków poprzez firmę Sprint SA dla
Samorządu Województwa Warmińsko – Mazurskiego. Firma Sprint SA została wyłoniona
jako Wykonawca powyższego przetargu, a firma iMedia Joanna Sawicka była dostawcą
urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ przywołanego przetargu
postępowanie ma status w toku, co może oznaczać, że powyższa dostawa urządzeń i
uruchomienie wraz z uruchomieniem oprogramowania kioskowego mogła nie zostać
zakończona, a tym samym referencja nie jest prawdziwa i nie potwierdza rzetelnego
wykonania i realizacji dostawy dla Samorządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego.
Ustalenie powyższej okoliczności skutkować powinno stwierdzeniem niezgodności oferty
iMedia Joanna Sawicka z punktem 5.1.3 SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113
poz. 759 z późn. zm.) z uwagi na nieodrzucenie oferty, z powodu niewykluczenia oferenta,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Odwołujący załączył do odwołania zdjęcie wykonane w dniu

26.01.2012 z realizacji dostawy z zaznaczeniem niedziałających infokiosków, jako elementu
nierzetelnego wykonania umowy i dostawy.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych -zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty iMedia Joanna Sawicka jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana w ofercie iMedia Joanna Sawicka jest rażąco
niska w stosunku do parametrów, które musi spełniać przedmiot zamówienia wynikających z
SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, iż różnica pomiędzy ceną z oferty Odwołującego a ceną z
oferty trzeciego oferenta wynosi 234 010 zł brutto, podczas gdy różnica pomiędzy cena z
oferty iMedia Joanna Sawicka a Odwołującym wynosi aż 1,2 mln zł brutto.
Odwołujący przedstawił także wyliczenia, które miały potwierdzać, że wycena podana przez
firmę iMedia Joanna Sawicka wydaje się być rażąco niska lub też firma iMedia Joanna
Sawicka zastosowała urządzenia, które nie spełniają wszystkich parametrów podanych w
opisie przedmiotu zamówienia, co pozwoliło obniżyć cenę oferty. Odwołujący zwracał uwagę,
że taka przesłanka wynika również z opinii biegłego dla sprawy KIO 111/12.
W celu weryfikacji parametrów zaproponowanego rozwiązania przez firmę iMedia Joanna
Sawicka Odwołujący wnosił o przeprowadzenie opinii biegłego w powyższym zakresie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na skutek czego wybrano w
postępowaniu wykonawcę

W ocenie Odwołującego naruszenie zasady równego traktowania uczestników postępowania
oraz zasady uczciwej konkurencji zostało naruszone w ten sposób, iż Zamawiający podzielił
oferentów na dwie grupy i wyznaczył dwa dni testów dostarczonych przez nich urządzeń.
Oferenci, których urządzenia miały być testowane drugiego dnia mieli możliwość
obserwowania przeprowadzania testów urządzeń prezentowanych przez oferentów w
pierwszym dniu. Odwołujący zarzucił, że wykonawcy, których urządzenia były prezentowane
drugiego dnia zostali uprzywilejowani w stosunku do oferentów, których urządzenia
Zamawiający testował wcześniej, ponieważ mogli oni zapoznać się z metodami badań i
urządzeniami pomiarowymi stosowanymi przez Zamawiającego, dzięki czemu mogli lepiej
przygotować się do testów dotyczących ich urządzeń, które odbyły się dnia następnego. W
ocenie Odwołującego doszło w ten sposób do rażącego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Załącznik nr 8 do SIWZ stanowił Opis testów i ich oceny infokiosków zewnętrznych („Opis")
będących przedmiotem zamówienia. Na pierwszej stronie Opisu Zamawiający wskazał, że
podczas testów zapewni dostarczenie energii elektrycznej i sygnału internetowego.
Odwołujący podniósł, że test przeprowadzony był z naruszeniem SIWZ - podczas
pierwszego dnia testów Zamawiający nie dostarczył łączności internetowej, natomiast
wykorzystywany był sprzęt zapewniający sygnał internetowy dostarczony przez
Odwołującego. Bez urządzenia dostarczonego przez Odwołującego testy nie mogłyby się
odbyć.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, test nr 2 - test odporności nakładki na niekorzystne
czynniki atmosferyczne i środowiskowe został przeprowadzony w sposób wadliwy. W opisie
wskazano, że test ma sprawdzać wzbudzanie nakładki przy chlapaniu wodą i odporność na
przypadkowe wzbudzenia przez opady deszczu oraz wzbudzanie nakładki przez drobiny
piasku, a także zanieczyszczenia na krawędziach obudowy ekranu. Odwołujący podkreślał,
że test ten powinien weryfikować dostarczone urządzenie zarówno w świetle wymogów
normy IP-65, jak i wymogów czysto użytkowych, czyli zbadanie funkcjonalności działania
nakładki dotykowej podczas deszczu lub silnego wiatru i zanieczyszczeń padających na
ekran. Metodą symulacji miało być użycie kropli wody. W rzeczywistości testy zostały
przeprowadzone w zamkniętym pomieszczeniu, przy użyciu środków (zraszacza do
kwiatów), które nie pozwalają na ocenę odporności prezentowanego urządzenia będącego
infomatem zewnętrznym przed wskazanymi wyżej czynnikami atmosferycznymi, a w
szczególności w odniesieniu do pkt I i spełnienia normy IP-65 nie było możliwe wykazanie
odporności na strumień wodny z dyszy bezpośrednio lub pośrednio skierowany na obiekt, jak
i pyłoszczelności, które nie powinny wywoływać żadnych niepożądanych efektów - zgodnie z
definicją normy IP-65 wg PN-EN 60529:2003.

Zamawiający obowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1) W art. 15 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy przykładowo
wskazano czyn nieuczciwej konkurencji, między innymi sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, w tym również utrudnianie dostępu do rynku. W ocenie
Odwołującego udzielenie zamówienia publicznego firmie iMedia Joanna Sawicka nastąpiło z
naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2, ustawy Pzp i stanowi utrudnienie dostępu do rynku. W treści
odwołania Odwołujący napisał: „Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących

go przepisów ustawy Pzp, uniemożliwił Odwołującemu - profesjonalnemu podmiotowi
zdolnemu do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego oferta jest w pełni
zgodna z SIWZ i cenami rynkowymi - podjęcia realizacji zamówienia”.


W niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
Infobox Sp. z o.o. Izba uznała przystąpienie tego wykonawcy za skuteczne. Wykonawca ten
przedstawił interes w zgłoszeniu przystąpienia. Wykonawca ten złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu. Izba zauważa także, iż jednym z zarzutów podnoszonych w odwołaniu jest
nakazanie równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.

W niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
iMedia Joanna Sawicka. Izba nie uznała przystąpienia tego wykonawcy za skuteczne.
Przystąpienie zostało doręczone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemnie w dniu 21
lutego 2012 r. (prezentata na piśmie), a więc po terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba zwróciła uwagę, iż przystąpienie należy doręczyć w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania. Forma przekazania przystąpienia została uregulowana w ww. artykule.
Artykuł ten stanowi wprost, iż zgłoszenie należy doręczyć Prezesowi KIO w formie pisemnej
albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym. Artykuł ten nie
stanowi o możliwości doręczenia treści przystąpienia przez operatora pocztowego. Ponadto
Izba zwraca uwagę, iż kwestia ta wyraźnie została określona w art. 185 Pzp, nie ma zatem
podstaw do odwoływania się do przepisów KPC o sądzie polubownym.

Izba nie stwierdziła podstaw uzasadniających odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku uwzględnienia
argumentów Odwołującego jego oferta może zostać uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r„ Nr 113, poz. 759 z późn. zm. t.j.
zaniechania odrzucenia oferty iMedia Joanna Sawicka, jako nieodpowiadaiacej treści SIWZ.
W ocenie Izby powyższy zarzut nie znalazł uzasadnienia.
Bezzasadny jest zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie zweryfikował wystarczająco
dokładnie parametrów urządzenia proponowanego przez iMedia Joanna Sawicka oraz, że
Zamawiający potraktował deklaratywnie spełnienie SIWZ przez wykonawcę iMedia Joanna
Sawicka i tym samym rzekomo bezzasadnie nie odrzucił oferty iMedia Joanna Sawicka, jako
nie spełniającej wymogów SIWZ.
Stoownie do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
wymagał dostarczenia na testy urządzenia wzorcowego zawierającego następujące
podzespoły, o parametrach nie gorszych niż przewidywane przez oferenta dla realizacji
zamówienia: monitor, element realizujący detekcją dotyku wraz z szybą ochronną, jednostka
centralna, podsystem zabezpieczenia termicznego, interfejs komunikacyjny 100/WOOBaseT
Ethernet lub WiFi. Dodatkowo na testowanych infokioskach powinny być zainstalowane:
przeglądarka internetowa - Zamawiający wymaga, by zainstalowana była przeglądarka
zgodna z najnowszymi standardami dla przeglądarek: wynik testu Acidi min 90 punktów (na
100 możliwych), klawiatura ekranowa. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawców
(z dnia 6 grudnia 2011 r. ) udzielił dodatkowych wyjaśnień, w tym m. in., iż: „Zamawiający
wymaga, by urządzenia wzorcowe do testów dostarczone były w obudowie docelowej lub
zbliżonej konstrukcyjnie do docelowej." Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie określił
szczegółowych wymagań opisujących w jaki sposób obudowa powinna być przygotowana,
dopuścił obudowy inne niż docelowa, należy uznać, że Zamawiający nie miał podstaw do
przeprowadzania sprawdzenia zgodności przedstawionej obudowy z wymaganiami SIWZ, a
co za tym idzie odrzucenia na tej podstawie oferty iMedia Joanna Sawicka. W ww.
postanowieniu SIWZ enumeratywnie wyliczono konkretne podzespoły, które powinno
zawierać urządzenie wzorcowe. W przedmiotowym zapisie nie wymieniono obudowy. Mając
na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego niespełniania przez obudowę przedstawioną
przez iMedia Joanna Sawicka warunku szczelności na poziomie IP-65 (wymaganym dla
obudowy docelowej) jest bezpodstawny.
Podkreślić także należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, obudowy urządzeń
przedstawione do testów nie musiały spełniać warunku szczelności na poziomie IP-65.
Zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ zawarł katalog testów, którym miały być poddawane
przedstawione przez Wykonawców urządzenia. Z treści załącznika nie wynikało, aby
którykolwiek z testów zakładał sprawdzanie szczelności obudowy. Testem zakładającym
użycie wody był test nr 2. Był to test odporności nakładki na niekorzystne czynniki
atmosferyczne i środowiskowe, polegający na sprawdzeniu odporności urządzenia na
przypadkowe wzbudzenia oraz sprawdzenie jego działania przy występujących

zanieczyszczeniach, poprzez wzbudzanie nakładki przy chlapaniu wodą symulujące
odporność na przypadkowe wzbudzenia przez opady deszczu. Bezzasadny jest zatem
zarzut Odwołującego, co do braku szczelności obudowy (zgodnie z normą IP-65), gdyż test
nie dotyczył badania szczelnosci całej obudowy.
Izba zauważa także, że Odwołujący w treści odwołania zauważył: ,,(...) urządzenie
zaprezentowane przez iMedia Joanna Sawicka z dużym prawdopodobieństwem nie spełnia
wymogów SIWZ (...) ". Podstawą odrzucenia może być tylko jednoznacznie wykazana
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji. W zakresie nieniejszego zarzutu, w świetle
powyższych ustaleń, Izba nie znlazła podstaw do odrzucneia oferty złożonej przez
wykonawcę iMedia Joanna Sawicka.

W zakresie punktu drugiego odwołania, ustalono, iż Zamawiający testował urządzenia
dostarczone przez Wykonawców wg procedur przewidzianych w SIWZ, w taki sam sposób,
w identycznych warunkach otoczenia (co nie byo przedmiotem sporu). Przedmiotowe
procedury zakładały, że ukończenie z powodzeniem testu zatwierdza spełnianie wymogu
przewidzianego w SIWZ w tym zakresie. Obaj Wykonawcy (Odwołujący - DDS Poland sp. z
o.o. oraz iMedia Joanna Sawicka), przystąpili do testu zabezpieczenia temperaturowego
tego samego dnia (okoliczność bezsporna).
Izba ustaliła, że testom zostało poddane zabezpieczenie temperaturowe/odporność ekranu
na podgrzewanie - sprawdzanie wystąpienia efektu blackout (miejscowy zanik wyświetlania
obrazu na skutek przegrzania). Pierwszy test, przeprowadzony w dniu 23.01.2012r. (na efekt
blackout) zakończył się niepowodzeniem, dla urządzeń obydwu wykonawców.
Przeprowadzony ponownie w dniu 25.01.2012r. test odporności na efekt blackout zakończył
się dla urządzeń obydwu wykonawców wynikiem pozytywnym, Zamawiający nie stwierdził
żadnych niedozwolonych modyfikacji.
Zamawiający ustalił w SIWZ sposób przeprowadzenia testów. Procedury, w tym także
sposób i okoliczności przeprowadzania testu na wystąpienie efektu blackout, znane były od
początku wszystkim wykonawcom. Odwołujący nie zaskarżył skutecznie postanowień SIWZ
(w tym także treści załacznika nr 8), zatem postanowienia SIWZ pozostały prawomocne.
W ocenie Izby, w świetle postanowień załącznika nr 8 do SIWZ nie znajdują potwierdzenia
zarzuty Odwołującego co do samego sposobu przeprowadzenia testu odporności na efekt
blackout. Odwołujący zarzucał, iż w trakcie testu panowała zbyt niska temperatura, a
nagrzewanie pod namiotem podwyższyło tę temperaturę jedynie do 35 st. C. Jednkże, jak
wynika z zapisów Załącznika nr 8 do SIWZ, Zamawiający przewidział przeporowadzenie tego
testu w czasie słonecznego dnia lub ewentualnie naświetlanie ekranu przez kilkanście minut
lampą halogenową o określonej mocy i z okresonej odleglości. W teście tym nie
przewidywano utrzymywania określonej temperatury zewnętrznej dla całego infokiosku, a

jedynie naświetlanie ekranu pod kątem odporności na efekt blackout. Niezasadne są więc
zarzuty Odwolującego dotyczące zbyt niskiej tempatury, w której przeprowadzono test, gdyż
wymogu w zakresie tej temperatury nie zawierała SIWZ, a składając ofertę, Odwoujący treść
tę akceptował.
Odwołujący nie sformułował konkretnych zarzutów pod kątem urządzenia wykonawcy iMedia
Joanna Sawicka. Fakt, iż pierwszy test zakończył się niepowodzeniem, nie oznacza, iż
urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący wywodził brak zaoferowania przez iMedia Joanna Sawicka urządzeń zgodnych z
SIWZ z faktu, że w innym postępowaniu biegły stwierdził, że nie wskazano, z
wykorzystaniem jakich urządzeń klimatyzacja infomatu zostanie zrealizowana. Po pierwsze
należy zauważyć, iż tego rodzaju stwierdzenie biegłego niczego nie dowodzi. Ponadto sam
Odwołujący przyznał, iż nie ma pewności, czy ocenie w poprzednim postępowaniu
poddawane były takie same urządzenia. Zarówno w odwołaniu, jak i w trakcie rozprawy
powoływał się na urządzenia zbliżone, co w ocenie Izby, nie oznacza takie same.
Poprzednie postępowanie mogło zatem dotyczyć innych urządzeń, inne były także
wymagania co do procedury testowej. Powoływanie się w obecnym postępowaniu na
urządzenia oferowane w innym postępowaniu, także przy bezpośrednim stwierdzeniu
Odwołującego wątpliwości co do jednakowego rodzaju tych urządzeń, nie dowodzi
zasadności niniejszego zarzutu.

Zarzut Odwołującego, w zakresie spełniania wymogów przewidzianych w SIWZ, dotyczący
nieprawidłowej temperatury, przy której urządzenie firmy iMedia Joanna Sawicka zostało
wyłączone, w ocenie Izby również należy uznać za bezprzedmiotowy. Zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia wymogi termiczne stawiane przez
Zamawiającego urządzeniom pracującym na zewnątrz są następujące: „Temperatury pracy:
Zakres temperatur otoczenia, w jakim urządzenie pracuje bezawaryjnie, jest możliwa pełna
interakcja z urządzeniem (za pośrednictwem zastosowanej technologii odczytu dotyku), jego
podsystem zabezpieczenia termicznego potrafi utrzymać wewnątrz urządzenia temperaturą
odpowiednią do pracy dla wszystkich jego podsystemów.
• temperatura minimalna: -30°C
• temperatura maksymalna: +40°C
Temperatury przechowywania: Zakres temperatur otoczenia, w jakim żaden z podzespołów
urządzenia nie ulega uszkodzeniu, nawet jeżeli urządzenie jest wyłączone.
• temperatura minimalna: -20°C
• temperatura maksymalna: +50°C
Wbudowane w urządzenie mechanizmy powinny zapewniać jego automatyczny i prawidłowy
(zgodny z zaleceniami producentów poszczególnych podzespołów) rozruch: w przypadku

uruchamiania urządzenia w temperaturze otoczenia spoza zakresu dopuszczalnych
temperatur pracy podzespołu automatyczne włączenie tego podzespołu powinno się odbyć
dopiero w momencie, w którym podsystem zabezpieczenia termicznego doprowadzi do
osiągnięcia odpowiednich warunków temperaturowych wewnątrz urządzenia."
Zamawiający w treści SIWZ nigdzie nie wskazał przy jakiej temperaturze urządzenie powinno
się wyłączyć, określił jedynie w jakim zakresie temperatur otoczenia (zewnętrznych)
urządzenie ma pracować prawidłowo. Jeżeli urządzenie będzie wiec pracowało prawidłowo
także poza wskazanym przez Zamawiającego zakresem temperatur, będzie to jedynie z
korzyścią dla Zamawiającego, albowiem urządzenie będzie posiadało lepsze parametry niż
wymagane w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ jako rezultat testu wskazał: „Sysytem mam wskazywać temperaturę
wew. i zwenętrzną oraz umożliwiać automatyczne wyłaczanie urządzenia po przekroczeniu
określonej temp. granicznej”. Przede wszystkim Izba nie stwierdziła, aby w SIWZ pojawiły się
wymagania co do wysokości temperatury granicznej. Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem
sprawdzenia w niniejszego testu było posiadanie przez dostarczone urządzenia czujników,
które miały wskazywać temperaturę wewnętrzną i zewnętrzną. Wymagał także, aby każdy z
wykonawców przedstawił przed przystąpieniem do testu przypisaną dla danego urządzenia
temperaturę graniczną, po wystąpieniu której urządzenie jest wyłączane. W rozwiązaniu
zaprezentowanym przez Wykonawcę iMedia Joanna Sawicka, graniczna temperatura
wewnętrzna infokiosku, wynosząca 55°C odczytywana jest przez czujnik, przy które j
urządzenie jest wyłączane jest parametrem konfigurowalnym. Ustawienie takiej temperatury
na wartość 55°C w momencie przeprowadzenia testów nie ma wpły wu na warunki pracy
urządzenia w warunkach normalnych.

Odwołujący podniósł także zarzut co do temperatury pracy urządzenia oferowanego przez
iMedia Joanna Sawicka, wskazując na temperatury pracy wymagane dla urządzenia
wewnętrznego, jednakże odnosząc się do testów urządzenia zewnętrznego - czyli zupełnie
odmiennych konstrukcyjnie urządzeń. Zarzut ten należy uznać za bezzasadny, gdyż
urządzenia przeznaczone do pracy wewnątrz budynków (zgodnie z wymaganiami
przewidzianymi w SIWZ) miały być także wyposażane w układy chłodzące. Określając
temperatury pracy urządzeń Zamawiający określił wymaganie, aby podsysytem
zabezpieczenia termicznego potrafił utrzymać wewnątrz urządzenia temperaturę
odpowiednią do pracy dla wszystkich podsystemów. Nie jest uprawnione założenie, że
temperatura wewnętrzna urządzenia będzie identyczna jak temperatura otoczenia.


Izba zauważa także, iż zgodnie z treścią SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia

załącznika do SIWZ stanowiącego formularz ofertowy. Wykonawcy poprzez podpisanie
przedmiotowego formularza zobowiązywali się do dostarczenia urządzeń zgodnie z treścią i
wymaganiami SIWZ. Oświadczali także, iż zaoferują lub nie zaoferują (opcja tak lub nie)
rozszerzenie podsystemu zabezpieczenia termicznego o moduł klimatyzacji opisany w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (punkt 2.2.6). Za deklarację tego rodzaju w treści oferty były
przyznawane punkty.
Izba ustaliła, że pewne rozwiązania, które z punktu widzenia Zamawiającego miały
szczególne znaczenie, poddawane były sprawdzeniu w formie testu. Należy zauważyć, iż
tylko poszczególne rozwiązania poddawane były sprawdzeniu w tej formie przez
Zamawiającego. Zamawiający precyzyjnie określił, jakie parametry mają podlegać
testowaniu, w jaki sposób test ma zostać przeprowadzony, jak również jego rezultat. Co do
pozostałych wymogów dotyczących oferowanych urządzeń, które nie podlegają sprawdzeniu
w formie testów, ich zgodność z treścią SIWZ potwierdzana była jedynie oświadczeniem
wykonawcy. Zatem, w ocenie Izby, nie może stanowić o zasadności zarzutu niezgodności
oferowanego urządzenia z treścią SIWZ fakt, iż urządzenie nie spełnia określonego wymogu
SIWZ, jeżeli wykonawca zapewnił o zgodności oferowanego urządzenia z treścią SIWZ.
Podstawą odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ nie mogą być okoliczności
związane ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, wynikającymi z realizacji umowy, jeśli
szczególnych w tym zakresie Zamawiający nie żądał ich weryfikacji na etapie składania ofert.
Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie bowiem opierać się wyłącznie na
wymaganiach w stosunku do treści oferty, wskazanych w SIWZ oraz na treści ofert
złożonych w postępowaniu.
Izba podziela więc stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym na tym etapie
postępowania nie było możliwe zweryfikowanie ewentualnych zdarzeń przyszłych, ponieważ
nosiłoby to znamiona domniemania, a z tego powodu odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Możliwość powstania
w przyszłości ewentualnych uchybień nie może być rozpatrywana na etapie oceny i badania
ofert, lecz dopiero na etapie wykonania umowy.

W ocenie Izby nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na skutek czego wybrano w
postępowaniu wykonawcę.
Przede wszystkim Zamawiający wskazał, iż do postępowania przetargowego przystąpiło
siedmiu Wykonawców. Wskazał, że z uwagi na fakt, że test pojedynczego urządzenia
zajmował minimum kilka godzin, nie było technicznej możliwości przetestowania wszystkich

urządzeń w jednym czasie i miejscu. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zobowiązał się,
że podczas testów zapewni dostarczenie energii elektrycznej i sygnału internetowego.
Odwołujący zarzucił, że test przeprowadzony był z naruszeniem SIWZ - podczas pierwszego
dnia testów Zamawiający nie dostarczył łączności internetowej, natomiast wykorzystywany
był sprzęt zapewniający sygnał internetowy dostarczony przez Odwołującego. W ocenie Izby
powyższy zarzut nie ma wpływu na wynik postępowania. Jak wynika z dokumentacji
postępowania (i co jest bezsporne), test został przeprowadzony. Z punktu widzenia oceny
wyników testu, jak również wpływu na wynik postępowania, nie ma znaczenia, kto faktycznie
dostarczył sygnał internetowy. Istotne jest jedynie, że test odbył się zgodnie z procedurą
przewidzianą w SIWZ.
Odwołujący podnosił także, iż test odporności nakładki na niekorzystne czynniki
atmosferyczne i środowiskowe został przeprowadzony w sposób wadliwy. W opisie
wskazano, że test ma sprawdzać wzbudzanie nakładki przy chlapaniu wodą i odporność na
przypadkowe wzbudzenia przez opady deszczu oraz wzbudzanie nakładki przez drobiny
piasku, a także zanieczyszczenia na krawędziach obudowy ekranu. Metodą symulacji miało
być użycie kropli wody. W rzeczywistości testy zostały przeprowadzone w zamkniętym
pomieszczeniu, przy użyciu środków (zraszacza do kwiatów), które nie pozwalają na ocenę
odporności prezentowanego urządzenia będącego infomatem zewnętrznym przed
wskazanymi wyżej czynnikami atmosferycznymi.
Izba zauważa, iż w opisie testu numer 2 Zamawiający określił, że test zostanie
przeprowadzony przy zasymulowaniu użycia kropli wody. Warunki przeprowadzenia testów
nie wymagały, aby urządzenia testowane były na otwartej przestrzeni. Dlatego
przeprowadzenie testów w pomieszczeniu zamkniętym nie narusza tych warunków. Ponadto
wskazanie metody symulacji przez użycie kropli wody nie określa, w jaki sposób krople te
mają zostać wytworzone. Dlatego też wytworzenie kropli wody przy pomocy zraszacza do
kwiatów spełnia warunki przeprowadzenia testów okreslone w SIWZ. Odwołujący na etapie
SIWZ nie domagał się doprecyzowania, w jaki sposób dokładnie zostanie przeprowadzony
ww. test.

Odwołujący podniósł także, że wykoanwcy, których urządzenia były prezentowane drugiego
dnia zostali uprzywilejowani w stosunku do wykonawców, których urządzenia Zamawiający
testował wcześniej, ponieważ mogli oni zapoznać się z metodami badań i urządzeniami
pomiarowymi stosowanymi przez Zamawiającego, dzięki czemu mogli lepiej przygotować się
do testów dotyczących ich urządzeń, które odbyły się dnia następnego. W ocenie
Odwołującego doszło w ten sposób do rażącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim należy

wskazać, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ, każdy z wykonawców miał możliwość
powtórzenia testu (dopuszczalne były dwie próby dla każdego testu). Tym samym każdy z
wykonawców miał możliwość wykorzystania spostrzeżeń, jakich dokonał w trakcie
obserwowania testów innych wykonawców.
Ponadto Odwołujący w trakcie rozprawy uszczegółowił powyższy zarzut, wskazaując, iż
wykonawcy uprzywilejowani zostali w ten sposób, że biorący udział w terminie późniejszym
mieli możliwość wcześniejszego zapoznania się z informacją, jaka będzie moc lampy
halogenowej przy naświetlaniu podczas przeprowadzania testu nr 4. Izba zwraca uwagę, iż
moc lampy halogenowej przy przeprowadzaniu testu nr 4 została już określona w treści
SIWZ. Z postanowień SIWZ wynikało bowiem, że będzie miała ona moc 500-750 W. Każdy z
wykonawców znał tę moc już na etapie zapoznawania się z treścią SIWZ. Skoro ta moc
została określona już w SIWZ, to nie można mówić o uprzywilejowaniu któregokolwiek z
wykonawców.
Odwołujący nie kwestionował aby testy zostały przeprowadzone w sposób inny dla każdego
z wykonawców. Nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, iż testy przeprowadzone były w
takich samych warunkach termicznych (temperatura otoczenia była cały czas kontrolowana i
utrzymywana na tym samym poziomie 7-10°C), zgodnie z przygotowanym scenariuszem
testów, dzięki czemu dla wszystkich urządzeń czynniki działania którym poddawano te
urządzenia, jak np. ilość i rozmieszczenie wody pokrywającej ekran, były identyczne,
podobnie jak np. sposób symulacji zakłóceń powodowanych drobinami piasku oparty na
mechanicznym wydmuchu określonej, odmierzonej ilości piachu. Tym samym Izba uznała, iż
Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wnosił o weryfikację przez biegłego lub eksperta dostarczonych referencji
zgodnie z punktem 5.1.2 ppkt a) SIWZ przez firmę iMedia Joanna Sawicka. Izba zauważa, iż
referencje pochodzą od podmiotu trzeciego, dla którego iMedia Joanna Sawicka dostarczała
sprzęt. Zamawiający dostarczył notatkę służbową, z której wynika, iż potwierdzał
prawdziwość przedstawionych referencji. Treść referencji została potwierdzona telefonicznie.
Prawdziwość oświadczenia została zweryfikowana również z datami umieszczonymi w
wykazie usług dołączonym do oferty. Odwołujący powoływał się na fakt, że referencje
przedłożone przez firmę iMedia Joanna Sawicka – ich treść – są mu znane z innych
postępowań. Pomimo więc znajomości referencji, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że ww. referencje zawierają nieprawdziwe informacje. Zatem twierdzenie Odwołującego nie
zostało poparte żadnym dowodem. Izba uznała, że przedstawione przez Odwołującego
zdjęcie nie potwierdza, aby wykonawca iMedia Joanna Sawicka nierzetelnie zrealizował
zamówienie. Jeżeli infokioski nie działają, co ze zdjęcia trudno wywnioskować, to przyczyna
ich nie działania może być bardzo różna, wcale nie musi być spowodowana nierzetelnym

zrealizowaniem umowy. Na marginesie jedynie Izba zauważa zdjęcie przedstawia dwa,
spośród kilkuset dostarczonych urządzeń. Zamawiający nie miał więc podstaw do
wykluczenia Wykonawcy. Należy zauważyć, iż referencje potwierdzać mają prawidłowość
zrealizowania zamówienia. Ponadto na marginesie należy zauważyć, że podstawą
wykluczenia wykonawcy jest złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji,
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W przypadku więc nawet,
gdyby referencje przedstawione przez wykonawcę iMedia Joanna Sawicka zawierały
nieprawdziwe informacje, brak byłoby podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdyż referencje
te są dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego, a nie tego wykonawcy.
Izba postanowiła oddalić wniosek o powołanie biegłego. Odwołujący nie sprecyzował, na
jaką okoliczność miałby zostać powołany wnioskowany przez niego biegły. Odwołujący nie
określił z zakresu jakiej specjalności miałby to być biegły. Ogólnikowe stwierdzenie
Odwołującego, że biegły miałby dokonać weryfikacji referencji przedstawionych przez
Wykonawcę iMedia Joanna Sawicka nie pozwala na ustalenie przedmiotu opnii biegłego.
Odwołujący także nie wyjaśnił, dlaczego wnioskowana przez niego weryfikacja wymaga
powołania biegłego, a więc osoby dysponującej wiedzą specjalistyczną, a nie jest to możliwe
za pomocą innych środków dowowdowych.

W ocenie Izby nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy iMedia Joanna Sawicka jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.


Zamawiający dochował należytej staranności i wezwał Wykonawcę iMedia Joannę Sawicką
do wyjaśnienia wysokości ceny za oferowane urządzenia. Wykonawca w dniu 27 stycznia
2012r. złożył stosowne wyjaśnienia, które utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, iż w
przypadku oferty wykonawcy iMedia Joanna Sawicka nie mamy do czynienia z „rażąco niską
ceną". W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez Wykonawcę iMedia
Joanna Sawicka cana była rażaco niska. Przede wszystkim należy zauważyć, iż za rażąco
niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy mówić o wystąpieniu
takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Odwołujący nie wykazał, aby
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia nie było możliwe za wskazaną w ofercie cenę.
Wykonawca iMedia Joanna Sawicka w piśmie z dnia 27 stycznia 2012r. przedstawił
kalkulację bardzo znacznego zysku w wypadku realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. na

poziomie 1.100.000,00 zł., co przeczy twierdzeniu Odwołującego o nieopłacalności realizacji
zamówienia przez wykonawcę iMedia Joanna Sawicka. Ponadto wykonawca iMedia Joanna
Sawicka przedstawił w wyjaśnieniach inne okoliczności, które przeczą stwierdzeniu rażąco
niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy, jak dotychczas realizowane podobne zamówienia,
import we własnym zakresie bezpośrednio od producentów z dalekiego wschodu wybranych
elementów, brak pośredników. Okoliczności powyższych nie podważył Odwołujący.
Odwołujący twierdził także, iż rażąco niską cenę potwierdza fakt, że różnica pomiędzy ceną z
oferty Odwołującego a ceną oferty wykonawcy iMedia Joanna Sawicka wynosi 1,2 mln zł
brutto, t.j. około 20%. Powyższy argument, zdaniem Izby nie stanowi o zaistnieniu zjawiska
rażąco niskiej ceny. Różnica pomiędzy cenami oferowanymi przez wykonawców w
postępowaniu przetargowym jest zjawiskiem naturalnym, wynikającym z istnienia konkurencji
między wykonawcami w warunkach wolnego rynku.
Odwołujący przeprowadzając wyliczenia mające na celu wykazanie zbyt niskiej ceny w
ofercie Wykonawcy iMedia Joanna Sawicka wyliczył przybliżoną cenę komponentów
urządzenia przeznaczonego do pracy zewnętrznej, a następnie odniósł wyliczona cenę do
całkowitej liczby zamawianych urządzeń. Urządzenia zewnętrzne stanowią jednak jedynie
około 1/3 ogólnej liczby zamawianych urządzeń (pozostałą część stanowią wielokrotnie
tańsze urządzenia wewnętrzne - pozbawione najbardziej kosztownych komponentów takich
jak klimatyzacja, nakładka dotykowa umożliwiająca obsługę ręką w rękawiczce czy też
monitory o dużej jasności umożliwiające pracę w pełnym oświetleniu słonecznym). Powyższe
stwierdzenie całkowicie podważa argument Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zaoferowanie przez wykonawcę urządzeń za niższą cenę nie może zostać uznane za
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Konkurowanie cenowe przy zachowaniu
procedur postępowania jest przejawem działania wolnego rynku, a nie ograniczaniem
dostępu do zamówienia. Urządzenia poddawane były testom, ich sprawdzanie odbywało się
w warunkach określonych w SIWZ. Trudno więc także mówieć, iż Zamawiający w jakikolwiek
sposób utrudnił wykonawcom uczciwą konkurencję.

Izba postanowiła o oddaleniu wniosku dowodowego co do przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego w celu wykazania, że cena oferty iMedia Joanna Sawicka jest rażąco niska w
stosunku do ceny rynkowej urządzenia o parametrach wskazanych w ofercie iMedia Joanna
Sawicka, gdyż dowód ten w ocenie Izby został powołany dla zwłoki. Ocena zaś czy cena z
oferty iMedia Joanna Sawicka jest czy nie jest rażąco niska pozostaje w gestii Składu
Orzekającego, nie wymaga wiadomości specjalnych, a zgromadzone w aktach sprawy
dokumenty stanowią wystarczającą podstawę do rozstrzygnięcia ww. kwestii. Odwołujący nie
wskazał także, jakiej specjalności biegły, miałby powyższą okoliczność rozstrzygnąć.

Izba postanowiła o oddaleniu wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie dowodu
z opinii biegłego Andrzeja Zalewskiego z dnia 13.02.2012 r.. sporządzonej przez niego na
potrzeby sprawy o sygn. akt KIO 111/12. Opinia ta została sporządzona na potrzeby innej
sprawy, a jej przedmiot i zakres nie jest tożsamy z przedmiotem i zakresem sprawy
niniejszej. Odwołujący w treści odwoania sam wskazał, że przedmiot zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 70/11, którego wynik jest w
niniejszym postępowaniu kwestionowany przez Odwołującego, nie jest tożsamy z
przedmiotem zamówienia w przetargu na dostawę infokiosków zewnętrznych dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego. W ocenie Odwołującego bowiem firma
iMedia Joanna Sawicka w toku postępowania nr 70/11, którego dotyczy niniejsze odwołanie,
zaoferowała zbliżone (a więc nie takie samo) rozwiązanie jakie znalazło się w ofercie Sprint
S. A. dla przetargu w UMWP.
Ponadto, jak podnosił Zamawiający, w treści opinii zostało zawarte uczynione przez biegłego
zastrzeżenie, iż opinia ta może być wykorzystana wyłącznie do celów postępowania o w/w
sygnaturze, tj. postępowania, w toku którego i na potrzeby którego została wywołana.

Izba postanowiła także o oddaleniu wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego w celu oceny czy obudowa urządzenia przedstawionego podczas testów
przez iMedia Joanna Sawicka spełniała normę IP-65. W ocenie Izby dowód został powołany
dla zwłoki. Jak wskazano powyżej, z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(oraz jej załączników, a także wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia
06.12.2011 r.) nie wynikał obowiązek spełniania przez urządzenie przedstawione do testów
ww. normy IP-65. Zamawiający wymagał dostarczenia do przeprowadzenia testów
urządzenia wzorcowego zawierającego określone podzespoły, w obudowie jedynie zbliżonej
do docelowej. Brak było wymogu przedstawienia urządzenia, które będzie przedmiotem
właściwej dostawy.

Izba postanowiła także o oddaleniu wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego w celu oceny, czy specyfikacja techniczna urządzenia iMedia Joanna
Sawicka odpowiada wymogom technicznym określonym w SIWZ. Odwołujący nie wskazał
jakiej specjalności biegły miałby się na powyższą okoliczność wypowiedzieć. Specyfikacja
techniczna nie stanowiła dokumentu stanowiącego przedmiot oferty zgodnie z treścią SIWZ.
Ponadto treść wypowiedzi stron, jak również zgromadzony w sprawie materiał pozwalał na
rozstrzygnięcie w zakresie przedstaionych zarzutów.

Izba postanowiła także o oddaleniu wniosku Zamawiającego w zakresie dopuszczenia
dowodu z zeznań świadków w osobach: Elżbiety Wąsowicz-Zaborek, Krzysztofa Niedziałka,

Anny Słoniewicz, Mirosława Nalazka, Przemysława Piątka, na okoliczność przebiegu testów
oferowanych przez Wykonawców urządzeń, w tym na potwierdzenie okoliczności, że testy te
zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy, z poszanowaniem zasady konkurencyjności i
równego traktowania. Po pierwsze należy zauważyć, iż osoby Krzysztof Niedziałek, Anna
Słoniewicz, Mirosław Nalazek brały udział w rozprawie (po przedstawieniu stosownych
pełnomocnictw, wystawionych przez Zamawiającego) i miały możliwość składania wyjaśnień
co do każdej okoliczności w trakcie rozprawy. Ponadto zeznania świadka w osobie Pana
Przemysława Piątka, w ocenie Izby, nie miałyby znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy z uwagi na fakt, iż okoliczność, która miałaby zostać potwierdzona zeznaniami tego
świadka – a więc co było przedmiotem testów – wynika z treści zgromadzonego materiału
dowodowego (treści SIWZ). Pozostałe zaś okoliczności zostały wyjaśnione w trakcie
rozprawy i nie wymagały dodatkowego stwierdzenia przez osobę, która była jedynie
reprezentantem jednego z wykonawców.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………


………………….…………..

………..……………………..