KIO 358/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 358/12
WYROK
z dnia 29 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. przez wykonawcę Aeroklub
Poznański im. Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Aeroklub Poznański im. Wandy
Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko
Kobylnica na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, stanowiącą uzasadnione
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 358/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego w przedmiocie „Loty śmigłowcem celem kontroli gazociągów przesyłowych
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A." (Część nr 1 -„Loty śmigłowcem
celem kontroli gazociągów przesyłowych Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. - Oddział Poznań"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2011 r., nr publikacji: 2011/S
250-408710.
Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2012 r. przekazanym wykonawcom, w tym
odwołującemu, w dniu 10 lutego 2012 r. wykluczył wykonawcę Aeroklub Poznański im.
Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica z udziału w przedmiotowym postępowaniu
w Części nr 1 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający stwierdził,
iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w Sekcji.2.3) pkt 3 ogłoszenia, tj. przedłożenia oświadczenia, iż posiada certyfikat na usługi
lotnicze AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd
Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2.
Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej, Lotnisko Kobylnica, wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia,
- art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie wskazania odwołującego
jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do składania ofert,
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzp, przez nieprecyzyjne opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu
warunków, jakie powinien spełniać wykonawca oraz nieprecyzyjnym oznaczeniu dokumentów
odnoszących się do kwalifikacji technicznych wykonawców (certyfikat AWC), które powinny
zostać dołączone do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu; nie każdy bowiem
certyfikat AWC o kategorii AW-2 będzie uprawniał do patrolowania gazociągów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2) określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający wystąpienie do
Urzędu Lotnictwa Cywilnego o certyfikat na usługi lotnicze AWC uprawniający do
wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2,
3) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iż w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia
2012 r. wzywające do przedłożenia oświadczenia m.in. o posiadaniu certyfikatu AWC
w kategorii AW-2 odwołujący wyjaśnił, że „po otrzymaniu od zleceniodawcy specyfikacji
specjalistycznej aparatury bez zbędnej zwłoki przygotuje śmigłowiec do lotów w kategorii
AW2 zgodnie z wymogami przepisów lotniczych" (pismo odwołującego z dnia 31 stycznia
2012 r.). Odwołujący podał, że „jeśli chodzi o rozszerzenie zakresu certyfikatu AWC do
kategorii usług AW-2 (loty patrolowe i inspekcyjne z użyciem specjalistycznej aparatury
pokładowej) to wpis do specyfikacji operacyjnej AWC wydawany jest na indywidualny wniosek
podmiotu wykonującego takie loty dla konkretnego statku powietrznego łącznie z konkretną
aparaturą oraz jej mocowaniem (vide: pismo z Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 27 stycznia
2012 r. dot. wykonywania lotów w kategorii AW-2). Innymi słowy, każda aparatura
specjalistyczna mocowana na płatowcu wymaga oddzielnego zatwierdzenia i wykonuje się to
pod konkretne zlecenie ze względu na możliwe różnice w użytym sprzęcie. Posiadanie
certyfikatu AWC z kategorią lotów AW-2, przez jakikolwiek podmiot dotychczas wykonujący
loty patrolowe i inspekcyjne, nie jest równoznaczne z możliwością patrolowania gazociągów,
ponieważ każde rozszerzenie certyfikatu AWC o kategorię AW-2 odnosi się do konkretnego
zestawienia statek powietrzny - aparatura - mocowanie."
Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na zapytanie odwołującego w sprawie
wykonywania lotów kategorii AW-2 Urząd Lotnictwa Cywilnego stwierdził, że w przypadku
zwiększenia zakresu Specyfikacji Operacyjnej Certyfikatu należy poddać się procedurze
rozszerzającej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 06 maja 2003 r.
w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym (Dz.U. Nr 146, poz. 1421 ze zm.).
Nadto, do wniosku należy dołączyć specyfikację techniczną aparatury specjalistycznej wraz
z informacją o sposobie jej zamontowania na statku powietrznym (pismo z dnia 27 stycznia
2012 r., pismo z dnia 30 stycznia 2012 r.).
Zdaniem odwołującego, w ogłoszeniu o zamówieniu określono warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób niezgodny
z przepisami Pzp. Odwołujący podkreślił, że jest to element postępowania, którego nie można
modyfikować, w szczególności po złożeniu ofert, dlatego też postępowanie powinno podlegać
unieważnieniu, gdyż zamawiający naruszył przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzp, przez podanie
wymogu bez określenia go, a zwłaszcza bez zamieszczenia w ogłoszeniu informacji
dotyczącej specyfikacji technicznej aparatury specjalistycznej i jej montażu na statku
powietrznym. Wskazał, iż sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie
opisu sposobu oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób
szczegółowy i precyzyjny ma szczególne znaczenie w przetargu ograniczonym, bowiem
ogłoszenie jest jedynym dokumentem, z którego wykonawcy mogą zasięgnąć wiedzę
o wymaganiach zamawiającego i wyłącznie na tej podstawie przygotować wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postawienie wymagań w Sekcji
III.2.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg podmiotów
mogących zostać wykonawcami. Postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwą
konkurencję, a wykonawcy nie mogą złożyć dokumentu zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, a tym samym posiada legitymację do
wniesienia odwołania.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez nieprecyzyjne opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków,
jakie powinien spełniać wykonawca oraz nieprecyzyjne oznaczenie dokumentów
odnoszących się do kwalifikacji technicznych wykonawców (certyfikat AWC), które powinny
zostać dołączone do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, bowiem nie każdy
certyfikat AWC o kategorii AW-2 będzie uprawniał do patrolowania gazociągów, został
podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie i dlatego nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 250-408710 w dniu
29 grudnia 2011r. Wobec powyższego, termin na wniesienie odwołania wobec treści opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie
kwalifikacji technicznych, zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu upłynął w dniu 9 stycznia
2012 r. (biorąc pod uwagę, iż dzień 8 stycznia 2012 r. był dniem wolnym od pracy). Odwołanie
w powyższym zakresie zostało wniesione w dniu 20 lutego 2012 r., a zatem po upływie
ustawowego terminu. Stosownie do art.189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie w zakresie tego
zarzutu nie podlegało rozpoznaniu. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym
i w związku z tym nie podlega przywróceniu.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w wyniku wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji
technicznych wykonawców. W pkt 3 wymagał, aby wykonawcy posiadali uprawnienia,
tj. certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów
zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów
patrolowych i inspekcyjnych AW-2 i lotów usługowych AW-7, zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo Lotnicze (Dz. U. nr 62, poz. 718 ze zm.). W celu potwierdzenia
spełniania powyższego warunku zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawcę
oświadczenia (pkt 3 j.w.), że posiada certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany lub uznany
(w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do
wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2 i lotów usługowych AW-7. Literalne
brzmienie powyższego wymagania jest jednoznaczne i nie wymaga dodatkowej wykładni.
Do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący
załączył oświadczenie, że posiada certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany przez Urząd
Lotnictwa Cywilnego. Oświadczenie to nie odnosi się jednak do pozostałej części warunku,
tj. do wymogu posiadania certyfikatu kategorii AW-2 i AW-7.
W związku z brakiem złożenia oświadczenia we wskazanym powyżej zakresie, w dniu
25 stycznia 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia w terminie do dnia 31 stycznia 2012 r. wymaganego oświadczenia,
potwierdzającego spełnianie warunku, tj. oświadczenia, że wykonawca posiada certyfikat na
usługi lotnicze AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez
Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych
AW-2 i lotów usługowych AW-7.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. odwołujący przesłał do zamawiającego ponownie
oświadczenie o posiadaniu certyfikatu na usługi lotnicze AWC, do którego załączył
dodatkowo wyjaśnienie dotyczące procedury rozszerzenia certyfikatu AWC do kategorii
usług AW-2 oraz oświadczenie, iż może prowadzić patrolowanie w kategorii AW-7.
Odwołujący załączył także pismo z dnia 27 stycznia 2012 r. Urzędu Lotnictwa Cywilnego
oraz oświadczenie firmy Robinson Authorized Service Center LARS Helicoptercenter -
Andrzej Szymański „LARS” w Poznaniu z dnia 26 stycznia 2012 r. (autoryzowana stacja
obsługi), że firma ta „ma możliwość dokonania niezwłocznej modyfikacji na płatowcu
śmigłowca Robinson na zlecenie Aeroklubu Poznańskiego. W tym celu niezbędne jest
dostarczenie przez zleceniodawcę lub użytkownika aparatury specjalistycznej do
patrolowania wraz z właściwa dokumentacją techniczną”. W dniu 3 lutego 2012 r. odwołujący
przesłał do zamawiającego faksem oświadczenie datowane na dzień 31 stycznia 2012 r.,
w którym odwołujący potwierdził, iż posiada certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany przez
Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów usługowych AW-7, a także
oświadczył, że w przypadku konieczności wykonywania lotów w kategorii AW-2, certyfikat na
usługi lotnicze AWC wydany przez Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do
wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2 posiada bezpośredni podwykonawca
Aeroklubu Poznańskiego i loty zostaną zrealizowane przy współpracy z bezpośrednim
podwykonawcą. Odwołujący oświadczył ponadto, że po otrzymaniu od zamawiającego
specyfikacji specjalistycznej aparatury bez zbędnej zwłoki przygotuje śmigłowiec do lotów
w kategorii AW-2, zgodnie z wymogami przepisów lotniczych.
Uwzględniając powyższe okoliczności sprawy, należało stwierdzić, że odwołujący nie
złożył w przedmiotowym postępowaniu wymaganego oświadczenia o posiadaniu certyfikatu
AWC w kategorii usług AW-2. Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia we wniosku i nie
uzupełnił go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia odwołującego odnośnie procedury
uzyskiwania certyfikatu nie mają znaczenia w świetle brzmienia omawianego warunku.
Podkreślić należy, że skoro opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie został skutecznie w stosownym terminie zakwestionowany przez
odwołującego w trybie odwoławczym, to jest on wiążący wobec wszystkich wykonawców,
a także wobec zamawiającego, który wyłącznie w oparciu o zawarty w ogłoszeniu opis
warunków udziału oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jest zobowiązany dokonać
oceny spełniania tych warunków przez wykonawców. Podkreślić należy także, iż fakt
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy muszą wykazać na dzień
składania ofert lub na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednakowe
reguły, wymagania i warunki muszą być stosowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców. Wykonawca, który nie podważał,
na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu, treści warunku udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonywania oceny jego spełniania, nie może następnie - na etapie oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - domagać się odstąpienia przez
zamawiającego od określonych w ogłoszeniu reguł lub ich zmiany bo nie jest w stanie
wykazać spełniania danego warunku w wymaganym terminie.
Izba zważyła również, że oświadczenie przesłane przez odwołującego w dniu 3
lutego 2012 r. odnośnie podwykonawcy, posiadającego wymagany certyfikat, nie może być
uznane za potwierdzające spełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu przez
odwołującego. Dokument ten potwierdza stan rzeczy na dzień 31 stycznia 2012 r., a zatem
nie na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto
został złożony po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego na uzupełnienie
dokumentów. Nie można także pominąć faktu, że odwołujący w złożonym wniosku nie
powoływał się na zdolności techniczne innego podmiotu, który zobowiązał się do
udostępnienia odwołującemu swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w niniejszej sprawie,
iż odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego potencjału technicznego, opisanego w sekcji III.2.3. pkt 3 ogłoszenia
o zamówieniu. Ponieważ wykonawca był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia
wymaganego oświadczenia, to ponowne wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
w tym samym zakresie jest niedopuszczalne.
Z uwagi na fakt, że wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu jest w pełni
uzasadnione, odwołujący nie podlegał zaproszeniu do składania ofert, stosownie do art. 51
ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 i 3 Pzp. Nie jest zasadny zatem zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w wyniku czynności badania
i oceny złożonego przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wymaganych kwalifikacji
technicznych.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
WYROK
z dnia 29 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. przez wykonawcę Aeroklub
Poznański im. Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Aeroklub Poznański im. Wandy
Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko
Kobylnica na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, stanowiącą uzasadnione
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 358/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego w przedmiocie „Loty śmigłowcem celem kontroli gazociągów przesyłowych
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A." (Część nr 1 -„Loty śmigłowcem
celem kontroli gazociągów przesyłowych Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. - Oddział Poznań"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2011 r., nr publikacji: 2011/S
250-408710.
Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2012 r. przekazanym wykonawcom, w tym
odwołującemu, w dniu 10 lutego 2012 r. wykluczył wykonawcę Aeroklub Poznański im.
Wandy Modlibowskiej, 62-006 Lotnisko Kobylnica z udziału w przedmiotowym postępowaniu
w Części nr 1 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający stwierdził,
iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w Sekcji.2.3) pkt 3 ogłoszenia, tj. przedłożenia oświadczenia, iż posiada certyfikat na usługi
lotnicze AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd
Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2.
Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej, Lotnisko Kobylnica, wniósł odwołanie,
w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia,
- art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie wskazania odwołującego
jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do składania ofert,
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzp, przez nieprecyzyjne opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu
warunków, jakie powinien spełniać wykonawca oraz nieprecyzyjnym oznaczeniu dokumentów
odnoszących się do kwalifikacji technicznych wykonawców (certyfikat AWC), które powinny
zostać dołączone do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu; nie każdy bowiem
certyfikat AWC o kategorii AW-2 będzie uprawniał do patrolowania gazociągów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2) określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający wystąpienie do
Urzędu Lotnictwa Cywilnego o certyfikat na usługi lotnicze AWC uprawniający do
wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2,
3) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iż w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia
2012 r. wzywające do przedłożenia oświadczenia m.in. o posiadaniu certyfikatu AWC
w kategorii AW-2 odwołujący wyjaśnił, że „po otrzymaniu od zleceniodawcy specyfikacji
specjalistycznej aparatury bez zbędnej zwłoki przygotuje śmigłowiec do lotów w kategorii
AW2 zgodnie z wymogami przepisów lotniczych" (pismo odwołującego z dnia 31 stycznia
2012 r.). Odwołujący podał, że „jeśli chodzi o rozszerzenie zakresu certyfikatu AWC do
kategorii usług AW-2 (loty patrolowe i inspekcyjne z użyciem specjalistycznej aparatury
pokładowej) to wpis do specyfikacji operacyjnej AWC wydawany jest na indywidualny wniosek
podmiotu wykonującego takie loty dla konkretnego statku powietrznego łącznie z konkretną
aparaturą oraz jej mocowaniem (vide: pismo z Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 27 stycznia
2012 r. dot. wykonywania lotów w kategorii AW-2). Innymi słowy, każda aparatura
specjalistyczna mocowana na płatowcu wymaga oddzielnego zatwierdzenia i wykonuje się to
pod konkretne zlecenie ze względu na możliwe różnice w użytym sprzęcie. Posiadanie
certyfikatu AWC z kategorią lotów AW-2, przez jakikolwiek podmiot dotychczas wykonujący
loty patrolowe i inspekcyjne, nie jest równoznaczne z możliwością patrolowania gazociągów,
ponieważ każde rozszerzenie certyfikatu AWC o kategorię AW-2 odnosi się do konkretnego
zestawienia statek powietrzny - aparatura - mocowanie."
Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na zapytanie odwołującego w sprawie
wykonywania lotów kategorii AW-2 Urząd Lotnictwa Cywilnego stwierdził, że w przypadku
zwiększenia zakresu Specyfikacji Operacyjnej Certyfikatu należy poddać się procedurze
rozszerzającej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 06 maja 2003 r.
w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym (Dz.U. Nr 146, poz. 1421 ze zm.).
Nadto, do wniosku należy dołączyć specyfikację techniczną aparatury specjalistycznej wraz
z informacją o sposobie jej zamontowania na statku powietrznym (pismo z dnia 27 stycznia
2012 r., pismo z dnia 30 stycznia 2012 r.).
Zdaniem odwołującego, w ogłoszeniu o zamówieniu określono warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób niezgodny
z przepisami Pzp. Odwołujący podkreślił, że jest to element postępowania, którego nie można
modyfikować, w szczególności po złożeniu ofert, dlatego też postępowanie powinno podlegać
unieważnieniu, gdyż zamawiający naruszył przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzp, przez podanie
wymogu bez określenia go, a zwłaszcza bez zamieszczenia w ogłoszeniu informacji
dotyczącej specyfikacji technicznej aparatury specjalistycznej i jej montażu na statku
powietrznym. Wskazał, iż sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie
opisu sposobu oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób
szczegółowy i precyzyjny ma szczególne znaczenie w przetargu ograniczonym, bowiem
ogłoszenie jest jedynym dokumentem, z którego wykonawcy mogą zasięgnąć wiedzę
o wymaganiach zamawiającego i wyłącznie na tej podstawie przygotować wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postawienie wymagań w Sekcji
III.2.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg podmiotów
mogących zostać wykonawcami. Postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwą
konkurencję, a wykonawcy nie mogą złożyć dokumentu zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, a tym samym posiada legitymację do
wniesienia odwołania.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez nieprecyzyjne opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków,
jakie powinien spełniać wykonawca oraz nieprecyzyjne oznaczenie dokumentów
odnoszących się do kwalifikacji technicznych wykonawców (certyfikat AWC), które powinny
zostać dołączone do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, bowiem nie każdy
certyfikat AWC o kategorii AW-2 będzie uprawniał do patrolowania gazociągów, został
podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie i dlatego nie
podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 250-408710 w dniu
29 grudnia 2011r. Wobec powyższego, termin na wniesienie odwołania wobec treści opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie
kwalifikacji technicznych, zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu upłynął w dniu 9 stycznia
2012 r. (biorąc pod uwagę, iż dzień 8 stycznia 2012 r. był dniem wolnym od pracy). Odwołanie
w powyższym zakresie zostało wniesione w dniu 20 lutego 2012 r., a zatem po upływie
ustawowego terminu. Stosownie do art.189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie w zakresie tego
zarzutu nie podlegało rozpoznaniu. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym
i w związku z tym nie podlega przywróceniu.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w wyniku wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji
technicznych wykonawców. W pkt 3 wymagał, aby wykonawcy posiadali uprawnienia,
tj. certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów
zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów
patrolowych i inspekcyjnych AW-2 i lotów usługowych AW-7, zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo Lotnicze (Dz. U. nr 62, poz. 718 ze zm.). W celu potwierdzenia
spełniania powyższego warunku zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawcę
oświadczenia (pkt 3 j.w.), że posiada certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany lub uznany
(w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do
wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2 i lotów usługowych AW-7. Literalne
brzmienie powyższego wymagania jest jednoznaczne i nie wymaga dodatkowej wykładni.
Do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący
załączył oświadczenie, że posiada certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany przez Urząd
Lotnictwa Cywilnego. Oświadczenie to nie odnosi się jednak do pozostałej części warunku,
tj. do wymogu posiadania certyfikatu kategorii AW-2 i AW-7.
W związku z brakiem złożenia oświadczenia we wskazanym powyżej zakresie, w dniu
25 stycznia 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia w terminie do dnia 31 stycznia 2012 r. wymaganego oświadczenia,
potwierdzającego spełnianie warunku, tj. oświadczenia, że wykonawca posiada certyfikat na
usługi lotnicze AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez
Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych
AW-2 i lotów usługowych AW-7.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. odwołujący przesłał do zamawiającego ponownie
oświadczenie o posiadaniu certyfikatu na usługi lotnicze AWC, do którego załączył
dodatkowo wyjaśnienie dotyczące procedury rozszerzenia certyfikatu AWC do kategorii
usług AW-2 oraz oświadczenie, iż może prowadzić patrolowanie w kategorii AW-7.
Odwołujący załączył także pismo z dnia 27 stycznia 2012 r. Urzędu Lotnictwa Cywilnego
oraz oświadczenie firmy Robinson Authorized Service Center LARS Helicoptercenter -
Andrzej Szymański „LARS” w Poznaniu z dnia 26 stycznia 2012 r. (autoryzowana stacja
obsługi), że firma ta „ma możliwość dokonania niezwłocznej modyfikacji na płatowcu
śmigłowca Robinson na zlecenie Aeroklubu Poznańskiego. W tym celu niezbędne jest
dostarczenie przez zleceniodawcę lub użytkownika aparatury specjalistycznej do
patrolowania wraz z właściwa dokumentacją techniczną”. W dniu 3 lutego 2012 r. odwołujący
przesłał do zamawiającego faksem oświadczenie datowane na dzień 31 stycznia 2012 r.,
w którym odwołujący potwierdził, iż posiada certyfikat na usługi lotnicze AWC wydany przez
Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do wykonywania lotów usługowych AW-7, a także
oświadczył, że w przypadku konieczności wykonywania lotów w kategorii AW-2, certyfikat na
usługi lotnicze AWC wydany przez Urząd Lotnictwa Cywilnego uprawniający do
wykonywania lotów patrolowych i inspekcyjnych AW-2 posiada bezpośredni podwykonawca
Aeroklubu Poznańskiego i loty zostaną zrealizowane przy współpracy z bezpośrednim
podwykonawcą. Odwołujący oświadczył ponadto, że po otrzymaniu od zamawiającego
specyfikacji specjalistycznej aparatury bez zbędnej zwłoki przygotuje śmigłowiec do lotów
w kategorii AW-2, zgodnie z wymogami przepisów lotniczych.
Uwzględniając powyższe okoliczności sprawy, należało stwierdzić, że odwołujący nie
złożył w przedmiotowym postępowaniu wymaganego oświadczenia o posiadaniu certyfikatu
AWC w kategorii usług AW-2. Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia we wniosku i nie
uzupełnił go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia odwołującego odnośnie procedury
uzyskiwania certyfikatu nie mają znaczenia w świetle brzmienia omawianego warunku.
Podkreślić należy, że skoro opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie został skutecznie w stosownym terminie zakwestionowany przez
odwołującego w trybie odwoławczym, to jest on wiążący wobec wszystkich wykonawców,
a także wobec zamawiającego, który wyłącznie w oparciu o zawarty w ogłoszeniu opis
warunków udziału oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jest zobowiązany dokonać
oceny spełniania tych warunków przez wykonawców. Podkreślić należy także, iż fakt
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy muszą wykazać na dzień
składania ofert lub na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednakowe
reguły, wymagania i warunki muszą być stosowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców. Wykonawca, który nie podważał,
na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu, treści warunku udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonywania oceny jego spełniania, nie może następnie - na etapie oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - domagać się odstąpienia przez
zamawiającego od określonych w ogłoszeniu reguł lub ich zmiany bo nie jest w stanie
wykazać spełniania danego warunku w wymaganym terminie.
Izba zważyła również, że oświadczenie przesłane przez odwołującego w dniu 3
lutego 2012 r. odnośnie podwykonawcy, posiadającego wymagany certyfikat, nie może być
uznane za potwierdzające spełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu przez
odwołującego. Dokument ten potwierdza stan rzeczy na dzień 31 stycznia 2012 r., a zatem
nie na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto
został złożony po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego na uzupełnienie
dokumentów. Nie można także pominąć faktu, że odwołujący w złożonym wniosku nie
powoływał się na zdolności techniczne innego podmiotu, który zobowiązał się do
udostępnienia odwołującemu swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w niniejszej sprawie,
iż odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego potencjału technicznego, opisanego w sekcji III.2.3. pkt 3 ogłoszenia
o zamówieniu. Ponieważ wykonawca był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia
wymaganego oświadczenia, to ponowne wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
w tym samym zakresie jest niedopuszczalne.
Z uwagi na fakt, że wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu jest w pełni
uzasadnione, odwołujący nie podlegał zaproszeniu do składania ofert, stosownie do art. 51
ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 i 3 Pzp. Nie jest zasadny zatem zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w wyniku czynności badania
i oceny złożonego przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wymaganych kwalifikacji
technicznych.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………