KIO 384/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 384/12
WYROK
z dnia 7 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Eurovia Polska S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Eurovia
CS a.s. Narodni 10, 113 19 Praga 1 (Czechy) i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH
Frank-Zappa-Straße 11, 12681 Berlin (Niemcy)
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Sosnowiec al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. ul. gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Skanska S.A. jako najkorzystniejszej i dokonanie czynności w postępowaniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Sosnowiec al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia
Polska S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Eurovia
CS a.s. Narodni 10, 113 19 Praga 1 (Czechy) i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH
Frank-Zappa-Straße 11, 12681 Berlin (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Sosnowiec al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiecna rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia
Polska S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Eurovia
CS a.s. Narodni 10, 113 19 Praga 1 (Czechy) i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH
Frank-Zappa-Straße 11, 12681 Berlin (Niemcy) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 384/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sosnowiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy dróg dla potrzeb zadania
inwestycyjnego p.n. „Gospodarcza Brama Śląska – etap I: uruchomienie Zagłębiowskiej Strefy
Gospodarczej – Sosnowiecki Park Naukowo – Technologiczny, zad. 3. – Budowa infrastruktury
technicznej na potrzeby SPN–T – etap I” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie
przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość
zamówienia obliczona zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
5 stycznia 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A.,
Eurovia CS a.s. i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH.
Następnie 15 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ze względu na
niespełnienie przez niego wymogów formalnych zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie można zawrzeć ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert – oferty
Przystępującego – Skanska S.A.
24 lutego 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Skanska S.A. w związku z uznaniem, że Odwołujący nie spełnił wymogów formalnych
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy jego oferta została
uprzednio wybrana jako najkorzystniejsza, Odwołujący nie został wykluczony
z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, a Odwołujący nie uchylał się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tym samym zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skanska S.A.
Na podstawie zgodnych oświadczeń Stron oraz przedstawionej dokumentacji
postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynagrodzenie za
wykonane roboty budowlane jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a rozliczenia robót będą
dokonywane na podstawie obmiarów.
Zamawiający nie żądał przedstawienia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą, a jedynie od
wybranego wykonawcy – w terminie do 5 dni roboczych po przekazaniu informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej (zgodnie z punktem 12. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”). Kosztorys ten miał być
sporządzony zgodnie z zasadami opisanymi w punkcie 23. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie określił terminu zawarcia
umowy stwierdzając, iż poda go w terminie późniejszym.
Pismem z 10 stycznia 2012 r. Zamawiający „przypomniał” Odwołującemu o konieczności
złożenia kosztorysu do 13 stycznia 2012 r.
Odwołujący 13 stycznia 2012 r. przedstawił Zamawiającemu kosztorys.
W odpowiedzi, pismem z 24 stycznia 2012 r., Zamawiający wskazał, że złożony kosztorys
nie uwzględnia robót koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kosztorys ten będzie stanowił załącznik do
umowy, powinien więc być kompletny, tj. wszystkie jego pozycje powinny zostać wypełnione,
zarówno w zakresie ilości, jak i cen jednostkowych. W niniejszym postępowaniu podstawą
wyceny była specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w tym dokumentacja projektowa,
a przedmiar miał jedynie charakter poglądowy. Tym samym kwota oferty obejmuje
wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z dokumentacją projektową, Zamawiający przypomniał także, że Odwołujący w ofercie
oświadczył, iż zobowiązuje się do wykonania wszystkich robót niezbędnych do osiągnięcia
rezultatu niezależnie od tego, czy wynikają one wprost z dokumentacji projektowej, że
akceptuje warunki umowy oraz, że cena wskazana w formularzu ofertowym uwzględnia
wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał także, że zgodnie z § 3 ust. 6
wzoru umowy „za roboty niewykonane – uznane przez Strony jako zbędne (niecelowe
z punktu widzenia optymalnej realizacji przedmiotu umowy) – choć objęte kosztorysem,
wynagrodzenie nie przysługuje.” Zamawiający poprosił Odwołującego o niezwłoczne
przedłożenie stosownego oświadczenia, w którym będzie mowa o zobowiązaniu się
Odwołującego do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oraz skorygowanego kosztorysu, zgodnego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w tym dokumentacją projektową.
W piśmie z 30 stycznia 2012 r. Odwołujący oświadczył, że zobowiązuje się do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
ponownie potwierdza, że zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia oraz dokumentacją
projektową i nie wnosi do nich na dzień złożenia oferty żadnych zastrzeżeń oraz zdobył
wszystkie informacje konieczne do przygotowania oferty, w pełni i bez zastrzeżeń akceptuje
warunki umowy na wykonanie umowy opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a cena wykazana w formularzu ofertowym uwzględnia wszystkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczył także, że dokonał wizji w terenie celem
uzyskania wszelkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty, a w związku
z uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą, przedłożył kosztorys obejmujący wykonanie
wszystkich prac niezbędnych do osiągnięcia celu zgodnego z dokumentacją projektową.
Odwołujący wskazał też, że, zgodnie z oświadczeniami Zamawiającego składanymi na
etapie przygotowywania ofert, przedmiary robót mają znaczenie pomocnicze, a co do
sporządzonego przez niego kosztorysu – oświadczył, że wszelkie pozostałe koszty
dotyczące wykonania zamówienia zostały ujęte w pozycji „Tymczasowa organizacja ruchu
wraz z kosztami obsługi kontraktu”. Odwołujący wskazał też, że w razie wątpliwości, czy
ceny danych elementów zostały w kosztorysie uwzględnione, ma obowiązek zwrócić się do
niego o wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił też ponownie wymagane kosztorysy.
Pismem z 6 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ponownie złożony
kosztorys nie uwzględnia robót koniecznych do wykonania zamówienia opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia skorygowanego kosztorysu, zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, w tym dokumentacją projektową, w nieprzekraczalnym terminie do 8 lutego
2012 r. Zamawiający poinformował także, że w przypadku niedotrzymania tego terminu,
dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, gdyż
w świetle art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można zawrzeć ważnej
umowy z uwagi na niespełnienie formalnego wymogu dla jej zawarcia.
Pismem z 6 lutego 2012 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do niezwłocznego
podpisania umowy oraz do poinformowania go o terminie jej podpisania.
Pismem z 7 lutego 2012 r. Odwołujący przekazał kosztorys, według jego oświadczenia
obejmujący wykonanie wszystkich prac niezbędnych do osiągnięcia celu zgodnego
z dokumentacją projektową, wskazując jednocześnie, że w przypadku pozycji, których koszt
wykonania został ujęty w innych pozycjach, podano jednostkę obmiarową, cenę
jednostkową, wyzerowano sumę oraz wskazano pozycję, w której roboty zostały
uwzględnione, a wszelkie pozostałe koszty zostały ujęte w pozycji „Tymczasowa organizacja
ruchu wraz z kosztami obsługi kontraktu”.
Pismem z 14 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ze względu na
niespełnienie wymogów formalnych zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie można zawrzeć ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Powyższy stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Niniejsze zamówienie jest częścią większej inwestycji, zatem choć jego wartość
samodzielnie nie przekracza tzw. progów unijnych, jednak obliczona zgodnie z art. 32 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym wykonawcy przysługuje termin
odwołania wskazany w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy spór pomiędzy Stronami jest również objęty systemem odwoławczym
ustanowionym w ustawie Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż
chociaż art. 2 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniował pojęcie „postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego” jako prowadzonego w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, jednak
w żadnej mierze nie wskazuje, że postępowanie kończy się wraz z wyborem tej oferty.
Wręcz przeciwnie – samo postępowanie jest postępowaniem o „udzielenie zamówienia
publicznego”, którym bezspornie jest zawarcie umowy, a nie sam wybór oferty, a zamówienie
publiczne to, jak wskazuje pkt 13 art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa.
Należy też zwrócić uwagę, że już w punkcie 7a wskazano na „dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego”, tym
samym trudno z tej definicji w sposób logiczny do postępowania włączyć „wybór oferty”,
a wyłączyć część odnoszącą się do zawarcia umowy z tym właśnie wykonawcą, którego
oferta została wybrana.
Stanowisko to – dotyczące chwili zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – w sposób wyraźny podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z 17 grudnia 2010 r.
sygn. akt III CZP 103/10, w której stwierdził, że „postępowanie „o udzielenie zamówienia
publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego
przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się
zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą
ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa
momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że
postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W odniesieniu zaś do zgłoszonego zarzutu niezgodnej z ustawą Prawo zamówień
publicznych rezygnacji przez Zamawiającego z podpisania umowy z Odwołującym oraz
wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, iż nie zaszła przesłanka do takich działań Zamawiającego, wskazana w tym
przepisie. Zgodnie bowiem z jego dyspozycją, Zamawiający może dokonać takiej czynności
tylko jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub
nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a w niniejszym
przypadku Izba nie widzi podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy.
Odwołujący bowiem, na życzenie Zamawiającego, trzykrotnie przedstawiał mu kosztorys,
dokonywał poprawek oraz składał żądane przez Zamawiającego oświadczenia. Przy tym
należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie wskazał Odwołującemu, jakie konkretne
zastrzeżenia dotyczące niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy
też dokumentacją projektową każdorazowo podnosi w stosunku do przedstawianych mu
kosztorysów. Odwołujący, po piśmie Zamawiającego z 6 lutego 2012 r., wniósł również
o wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Tym samym zachowanie Odwołującego należy
uznać za konsekwentnie zmierzające do zawarcia umowy.
Co do terminu na złożenie pierwszego kosztorysu, tj. w ciągu 5 dni roboczych od
powiadomienia wykonawcy o wyborze jego oferty, Izba stwierdziła, że został on dochowany.
Po pierwsze Zamawiający w piśmie z 10 stycznia 2012 r. sam wskazał, że kosztorys ten
należy przedstawić do 13 stycznia – i tak złożony kosztorys uznał za złożony terminowo, tym
samym podnoszenie podczas rozprawy, że został on złożony po terminie, nie ma znaczenia.
Po drugie, termin ten został wskazany poprawnie, dni robocze należy bowiem utożsamiać co
do zasady z „przeciętnie pięciodniowym tygodniem pracy”, o którym mowa w art. 129 § 1
kodeksu pracy, a nie z dniami ustawowo wolnymi od pracy, tym samym nie wlicza się do
jego biegu sobót, które standardowo nie są dniami roboczymi. Po trzecie zaś określony
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia termin 5 dni roboczych nie ma charakteru
terminu zawitego i nawet gdyby wykonawca opóźnił się o jeden dzień ze złożeniem
kosztorysu, nie jest on „nieważny”, a opóźnienie takie trudno uznać od razu za uchylanie się
od zawarcia umowy.
Przyczyną, dla której Zamawiający nie przyjął kosztorysów przedstawionych przez
Odwołującego, a którą wskazał podczas rozprawy, było to, że, jego zdaniem, w niektórych
pozycjach Odwołujący ujął mniejszą ilość prac niż ta, która została ujęta w przedmiarach
i która, według Zamawiającego, będzie konieczna do prawidłowego wykonania robót, a tym
samym, ze względu na rozliczenia obmiarowe, będzie on musiał zapłacić wyższą cenę za
wykonanie robót, niż wynikałaby z przygotowanego kosztorysu. Tym samym mogłoby się
okazać, że wybrana oferta Odwołującego tylko pozornie jest ofertą najkorzystniejszą, ze
względu na nieprawidłowo sporządzony kosztorys.
W odniesieniu do tej sytuacji Izba zwraca uwagę, że, zgodnie z procedurą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ocena przez Zamawiającego poprawności
przygotowanych przez wykonawców kosztorysów należy do czynności dokonywanych na
etapie badania ofert – zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie
robót budowlanych i nie powinna być przenoszona na etap „przed zawarciem umowy”, nie
bez powodu bowiem w art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano,
że na tym etapie mogą być załatwiane jedynie „formalności” („formalności, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy”).
Formalność zaś to, zgodnie z definicją słownikową, „czynność wykonywana według
przepisów, sprawa łatwa do załatwienia”, jak np. przedstawienie umowy konsorcjalnej,
przedstawienie oryginałów dokumentów, przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy
itp.
Zamawiający na tym etapie często przewidują również przedstawienie kosztorysów, ale jest
to praktyka stosowana raczej przy wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie kosztorysowym.
A dzieje się tak dlatego, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym strony umawiają się na pewną
konkretną kwotę wynagrodzenia, więc mogą sobie pozwolić na pewne nieścisłości
w kosztorysie. Natomiast cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to,
że cena podawana w ofercie co do zasady nie będzie ceną ostateczną, którą inwestor
zapłaci za wykonanie zamówienia – jest to jedynie pewien szacunek, który będzie
korygowany obmiarami po wykonaniu danych robót. Tym samym dla porównania ofert jest
niezwykle istotne, by porównywane kosztorysy obejmowały ten sam zakres robót, a
w przypadku zauważonych błędów, zamawiający może je skorygować w oparciu o art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Choć i przy wynagrodzeniu kosztorysowym
zamawiający często dopuszczają pewną dowolność w przygotowaniu kosztorysu, np.
poprzez możliwość ujęcia danych prac w innych pozycjach, niż wynika to z przedmiarów.
W sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu, Izba nie stwierdziła niemożności zawarcia
ważnej umowy z Odwołującym czy też uzyskania porozumienia pomiędzy Stronami ani
podstaw do rezygnacji zawarcia umowy z Odwołującym i wyboru kolejnej oferty.
Tym samym w celu sanacji zaistniałej sytuacji Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skanska S.A. i przedstawienie
Odwołującemu listy konkretnych „błędów”, które, zdaniem Zamawiającego, zawiera
kosztorys Odwołującego. Następnie, jeśli Odwołujący uzna zaistnienie tych błędów, powinien
on dokonać stosownej korekty (może on np. zmienić ceny jednostkowe danych pozycji lub
„wydobyć” brakującą kwotę z pozycji „Tymczasowa organizacja ruchu wraz z kosztami
obsługi kontraktu” i dodać ją do konkretnej pozycji kosztorysu), należy bowiem zwrócić
uwagę, że Odwołujący musi jedynie zachować te ceny, które zostały wskazane w ofercie,
natomiast ma swobodę co do zakresu w ofercie nie wskazanego.
Jeśli zaś Odwołujący nie dokona takiej korekty, a nie przekona Zamawiającego, że jego
kosztorys został sporządzony prawidłowo – Zamawiający albo będzie zobowiązany uznać
przedstawiony mu kosztorys, gdyż decydując o jego przedstawieniu już po etapie składania
ofert de facto pozbawił się możliwości jego oceny, albo – jeśli uzna, że jest on niemożliwy do
zaakceptowania ze względu na ewidentną niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i tym samym podpisanie umowy naruszałoby zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim wyboru oferty
najkorzystniejszej (oferta ta nie jest najkorzystniejsza pomimo najniższej ceny, ponieważ
cena ta nie obejmuje całości opisu przedmiotu zamówienia i – gdyby to było formalnie
możliwe – podlegałaby odrzuceniu), może rozważyć unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy (Zamawiający nie ma bowiem formalnej możliwości odrzucenia tej oferty lub wyboru
oferty kolejnej, jeśli Odwołujący rzeczywiście nie zrezygnuje z zawarcia umowy).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 7 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Eurovia Polska S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Eurovia
CS a.s. Narodni 10, 113 19 Praga 1 (Czechy) i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH
Frank-Zappa-Straße 11, 12681 Berlin (Niemcy)
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Sosnowiec al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. ul. gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Skanska S.A. jako najkorzystniejszej i dokonanie czynności w postępowaniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Sosnowiec al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia
Polska S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Eurovia
CS a.s. Narodni 10, 113 19 Praga 1 (Czechy) i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH
Frank-Zappa-Straße 11, 12681 Berlin (Niemcy) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Sosnowiec al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiecna rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia
Polska S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Eurovia
CS a.s. Narodni 10, 113 19 Praga 1 (Czechy) i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH
Frank-Zappa-Straße 11, 12681 Berlin (Niemcy) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 384/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sosnowiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy dróg dla potrzeb zadania
inwestycyjnego p.n. „Gospodarcza Brama Śląska – etap I: uruchomienie Zagłębiowskiej Strefy
Gospodarczej – Sosnowiecki Park Naukowo – Technologiczny, zad. 3. – Budowa infrastruktury
technicznej na potrzeby SPN–T – etap I” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie
przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość
zamówienia obliczona zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
5 stycznia 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A.,
Eurovia CS a.s. i Eurovia Verkehrsbau Union GmbH.
Następnie 15 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ze względu na
niespełnienie przez niego wymogów formalnych zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie można zawrzeć ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert – oferty
Przystępującego – Skanska S.A.
24 lutego 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Skanska S.A. w związku z uznaniem, że Odwołujący nie spełnił wymogów formalnych
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy jego oferta została
uprzednio wybrana jako najkorzystniejsza, Odwołujący nie został wykluczony
z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, a Odwołujący nie uchylał się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tym samym zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skanska S.A.
Na podstawie zgodnych oświadczeń Stron oraz przedstawionej dokumentacji
postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynagrodzenie za
wykonane roboty budowlane jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a rozliczenia robót będą
dokonywane na podstawie obmiarów.
Zamawiający nie żądał przedstawienia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą, a jedynie od
wybranego wykonawcy – w terminie do 5 dni roboczych po przekazaniu informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej (zgodnie z punktem 12. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”). Kosztorys ten miał być
sporządzony zgodnie z zasadami opisanymi w punkcie 23. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie określił terminu zawarcia
umowy stwierdzając, iż poda go w terminie późniejszym.
Pismem z 10 stycznia 2012 r. Zamawiający „przypomniał” Odwołującemu o konieczności
złożenia kosztorysu do 13 stycznia 2012 r.
Odwołujący 13 stycznia 2012 r. przedstawił Zamawiającemu kosztorys.
W odpowiedzi, pismem z 24 stycznia 2012 r., Zamawiający wskazał, że złożony kosztorys
nie uwzględnia robót koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kosztorys ten będzie stanowił załącznik do
umowy, powinien więc być kompletny, tj. wszystkie jego pozycje powinny zostać wypełnione,
zarówno w zakresie ilości, jak i cen jednostkowych. W niniejszym postępowaniu podstawą
wyceny była specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w tym dokumentacja projektowa,
a przedmiar miał jedynie charakter poglądowy. Tym samym kwota oferty obejmuje
wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z dokumentacją projektową, Zamawiający przypomniał także, że Odwołujący w ofercie
oświadczył, iż zobowiązuje się do wykonania wszystkich robót niezbędnych do osiągnięcia
rezultatu niezależnie od tego, czy wynikają one wprost z dokumentacji projektowej, że
akceptuje warunki umowy oraz, że cena wskazana w formularzu ofertowym uwzględnia
wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał także, że zgodnie z § 3 ust. 6
wzoru umowy „za roboty niewykonane – uznane przez Strony jako zbędne (niecelowe
z punktu widzenia optymalnej realizacji przedmiotu umowy) – choć objęte kosztorysem,
wynagrodzenie nie przysługuje.” Zamawiający poprosił Odwołującego o niezwłoczne
przedłożenie stosownego oświadczenia, w którym będzie mowa o zobowiązaniu się
Odwołującego do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oraz skorygowanego kosztorysu, zgodnego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w tym dokumentacją projektową.
W piśmie z 30 stycznia 2012 r. Odwołujący oświadczył, że zobowiązuje się do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
ponownie potwierdza, że zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia oraz dokumentacją
projektową i nie wnosi do nich na dzień złożenia oferty żadnych zastrzeżeń oraz zdobył
wszystkie informacje konieczne do przygotowania oferty, w pełni i bez zastrzeżeń akceptuje
warunki umowy na wykonanie umowy opisane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a cena wykazana w formularzu ofertowym uwzględnia wszystkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczył także, że dokonał wizji w terenie celem
uzyskania wszelkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty, a w związku
z uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą, przedłożył kosztorys obejmujący wykonanie
wszystkich prac niezbędnych do osiągnięcia celu zgodnego z dokumentacją projektową.
Odwołujący wskazał też, że, zgodnie z oświadczeniami Zamawiającego składanymi na
etapie przygotowywania ofert, przedmiary robót mają znaczenie pomocnicze, a co do
sporządzonego przez niego kosztorysu – oświadczył, że wszelkie pozostałe koszty
dotyczące wykonania zamówienia zostały ujęte w pozycji „Tymczasowa organizacja ruchu
wraz z kosztami obsługi kontraktu”. Odwołujący wskazał też, że w razie wątpliwości, czy
ceny danych elementów zostały w kosztorysie uwzględnione, ma obowiązek zwrócić się do
niego o wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił też ponownie wymagane kosztorysy.
Pismem z 6 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ponownie złożony
kosztorys nie uwzględnia robót koniecznych do wykonania zamówienia opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia skorygowanego kosztorysu, zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, w tym dokumentacją projektową, w nieprzekraczalnym terminie do 8 lutego
2012 r. Zamawiający poinformował także, że w przypadku niedotrzymania tego terminu,
dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, gdyż
w świetle art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można zawrzeć ważnej
umowy z uwagi na niespełnienie formalnego wymogu dla jej zawarcia.
Pismem z 6 lutego 2012 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do niezwłocznego
podpisania umowy oraz do poinformowania go o terminie jej podpisania.
Pismem z 7 lutego 2012 r. Odwołujący przekazał kosztorys, według jego oświadczenia
obejmujący wykonanie wszystkich prac niezbędnych do osiągnięcia celu zgodnego
z dokumentacją projektową, wskazując jednocześnie, że w przypadku pozycji, których koszt
wykonania został ujęty w innych pozycjach, podano jednostkę obmiarową, cenę
jednostkową, wyzerowano sumę oraz wskazano pozycję, w której roboty zostały
uwzględnione, a wszelkie pozostałe koszty zostały ujęte w pozycji „Tymczasowa organizacja
ruchu wraz z kosztami obsługi kontraktu”.
Pismem z 14 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ze względu na
niespełnienie wymogów formalnych zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie można zawrzeć ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Powyższy stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Niniejsze zamówienie jest częścią większej inwestycji, zatem choć jego wartość
samodzielnie nie przekracza tzw. progów unijnych, jednak obliczona zgodnie z art. 32 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym wykonawcy przysługuje termin
odwołania wskazany w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy spór pomiędzy Stronami jest również objęty systemem odwoławczym
ustanowionym w ustawie Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż
chociaż art. 2 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniował pojęcie „postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego” jako prowadzonego w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, jednak
w żadnej mierze nie wskazuje, że postępowanie kończy się wraz z wyborem tej oferty.
Wręcz przeciwnie – samo postępowanie jest postępowaniem o „udzielenie zamówienia
publicznego”, którym bezspornie jest zawarcie umowy, a nie sam wybór oferty, a zamówienie
publiczne to, jak wskazuje pkt 13 art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa.
Należy też zwrócić uwagę, że już w punkcie 7a wskazano na „dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego”, tym
samym trudno z tej definicji w sposób logiczny do postępowania włączyć „wybór oferty”,
a wyłączyć część odnoszącą się do zawarcia umowy z tym właśnie wykonawcą, którego
oferta została wybrana.
Stanowisko to – dotyczące chwili zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – w sposób wyraźny podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z 17 grudnia 2010 r.
sygn. akt III CZP 103/10, w której stwierdził, że „postępowanie „o udzielenie zamówienia
publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego
przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się
zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą
ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa
momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że
postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W odniesieniu zaś do zgłoszonego zarzutu niezgodnej z ustawą Prawo zamówień
publicznych rezygnacji przez Zamawiającego z podpisania umowy z Odwołującym oraz
wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, iż nie zaszła przesłanka do takich działań Zamawiającego, wskazana w tym
przepisie. Zgodnie bowiem z jego dyspozycją, Zamawiający może dokonać takiej czynności
tylko jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub
nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a w niniejszym
przypadku Izba nie widzi podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy.
Odwołujący bowiem, na życzenie Zamawiającego, trzykrotnie przedstawiał mu kosztorys,
dokonywał poprawek oraz składał żądane przez Zamawiającego oświadczenia. Przy tym
należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie wskazał Odwołującemu, jakie konkretne
zastrzeżenia dotyczące niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy
też dokumentacją projektową każdorazowo podnosi w stosunku do przedstawianych mu
kosztorysów. Odwołujący, po piśmie Zamawiającego z 6 lutego 2012 r., wniósł również
o wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Tym samym zachowanie Odwołującego należy
uznać za konsekwentnie zmierzające do zawarcia umowy.
Co do terminu na złożenie pierwszego kosztorysu, tj. w ciągu 5 dni roboczych od
powiadomienia wykonawcy o wyborze jego oferty, Izba stwierdziła, że został on dochowany.
Po pierwsze Zamawiający w piśmie z 10 stycznia 2012 r. sam wskazał, że kosztorys ten
należy przedstawić do 13 stycznia – i tak złożony kosztorys uznał za złożony terminowo, tym
samym podnoszenie podczas rozprawy, że został on złożony po terminie, nie ma znaczenia.
Po drugie, termin ten został wskazany poprawnie, dni robocze należy bowiem utożsamiać co
do zasady z „przeciętnie pięciodniowym tygodniem pracy”, o którym mowa w art. 129 § 1
kodeksu pracy, a nie z dniami ustawowo wolnymi od pracy, tym samym nie wlicza się do
jego biegu sobót, które standardowo nie są dniami roboczymi. Po trzecie zaś określony
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia termin 5 dni roboczych nie ma charakteru
terminu zawitego i nawet gdyby wykonawca opóźnił się o jeden dzień ze złożeniem
kosztorysu, nie jest on „nieważny”, a opóźnienie takie trudno uznać od razu za uchylanie się
od zawarcia umowy.
Przyczyną, dla której Zamawiający nie przyjął kosztorysów przedstawionych przez
Odwołującego, a którą wskazał podczas rozprawy, było to, że, jego zdaniem, w niektórych
pozycjach Odwołujący ujął mniejszą ilość prac niż ta, która została ujęta w przedmiarach
i która, według Zamawiającego, będzie konieczna do prawidłowego wykonania robót, a tym
samym, ze względu na rozliczenia obmiarowe, będzie on musiał zapłacić wyższą cenę za
wykonanie robót, niż wynikałaby z przygotowanego kosztorysu. Tym samym mogłoby się
okazać, że wybrana oferta Odwołującego tylko pozornie jest ofertą najkorzystniejszą, ze
względu na nieprawidłowo sporządzony kosztorys.
W odniesieniu do tej sytuacji Izba zwraca uwagę, że, zgodnie z procedurą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ocena przez Zamawiającego poprawności
przygotowanych przez wykonawców kosztorysów należy do czynności dokonywanych na
etapie badania ofert – zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie
robót budowlanych i nie powinna być przenoszona na etap „przed zawarciem umowy”, nie
bez powodu bowiem w art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano,
że na tym etapie mogą być załatwiane jedynie „formalności” („formalności, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy”).
Formalność zaś to, zgodnie z definicją słownikową, „czynność wykonywana według
przepisów, sprawa łatwa do załatwienia”, jak np. przedstawienie umowy konsorcjalnej,
przedstawienie oryginałów dokumentów, przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy
itp.
Zamawiający na tym etapie często przewidują również przedstawienie kosztorysów, ale jest
to praktyka stosowana raczej przy wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie kosztorysowym.
A dzieje się tak dlatego, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym strony umawiają się na pewną
konkretną kwotę wynagrodzenia, więc mogą sobie pozwolić na pewne nieścisłości
w kosztorysie. Natomiast cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to,
że cena podawana w ofercie co do zasady nie będzie ceną ostateczną, którą inwestor
zapłaci za wykonanie zamówienia – jest to jedynie pewien szacunek, który będzie
korygowany obmiarami po wykonaniu danych robót. Tym samym dla porównania ofert jest
niezwykle istotne, by porównywane kosztorysy obejmowały ten sam zakres robót, a
w przypadku zauważonych błędów, zamawiający może je skorygować w oparciu o art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Choć i przy wynagrodzeniu kosztorysowym
zamawiający często dopuszczają pewną dowolność w przygotowaniu kosztorysu, np.
poprzez możliwość ujęcia danych prac w innych pozycjach, niż wynika to z przedmiarów.
W sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu, Izba nie stwierdziła niemożności zawarcia
ważnej umowy z Odwołującym czy też uzyskania porozumienia pomiędzy Stronami ani
podstaw do rezygnacji zawarcia umowy z Odwołującym i wyboru kolejnej oferty.
Tym samym w celu sanacji zaistniałej sytuacji Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skanska S.A. i przedstawienie
Odwołującemu listy konkretnych „błędów”, które, zdaniem Zamawiającego, zawiera
kosztorys Odwołującego. Następnie, jeśli Odwołujący uzna zaistnienie tych błędów, powinien
on dokonać stosownej korekty (może on np. zmienić ceny jednostkowe danych pozycji lub
„wydobyć” brakującą kwotę z pozycji „Tymczasowa organizacja ruchu wraz z kosztami
obsługi kontraktu” i dodać ją do konkretnej pozycji kosztorysu), należy bowiem zwrócić
uwagę, że Odwołujący musi jedynie zachować te ceny, które zostały wskazane w ofercie,
natomiast ma swobodę co do zakresu w ofercie nie wskazanego.
Jeśli zaś Odwołujący nie dokona takiej korekty, a nie przekona Zamawiającego, że jego
kosztorys został sporządzony prawidłowo – Zamawiający albo będzie zobowiązany uznać
przedstawiony mu kosztorys, gdyż decydując o jego przedstawieniu już po etapie składania
ofert de facto pozbawił się możliwości jego oceny, albo – jeśli uzna, że jest on niemożliwy do
zaakceptowania ze względu na ewidentną niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i tym samym podpisanie umowy naruszałoby zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim wyboru oferty
najkorzystniejszej (oferta ta nie jest najkorzystniejsza pomimo najniższej ceny, ponieważ
cena ta nie obejmuje całości opisu przedmiotu zamówienia i – gdyby to było formalnie
możliwe – podlegałaby odrzuceniu), może rozważyć unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy (Zamawiający nie ma bowiem formalnej możliwości odrzucenia tej oferty lub wyboru
oferty kolejnej, jeśli Odwołujący rzeczywiście nie zrezygnuje z zawarcia umowy).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………