Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 441/12

WYROK
z dnia 16 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez wykonawcę Pawtrans
Holding Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w
Chełmie,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Pawtrans Holding Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pawtrans Holding Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.



Przewodniczący: ..………………….

sygn. akt KIO 441/12


UZASADNIENIE

Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
Chełmie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę paliwa wraz z usługą tankowania
pojazdów, maszyn i urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 22.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 204-332192.

W dniu 23.02.2012 r. zamawiający zawiadomił Pawtrans Holding Sp. z o.o. w
Warszawie o zatrzymaniu jej wadium, wskazując, iż wyjaśnienia wykonawcy z dnia
23.12.2011 r oraz z dnia 23.01.2012 r. nie pozwalają przyjąć, iż nieuzupełnienie
dokumentów stanowiące podstawę zatrzymania wadium nastąpiło z przyczyn
nieleżących po stronie wykonawcy.

W dniu 05.03.2012. r. Pawtrans Holding Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie
względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a oraz art. 27 ust 1 , ust
2, ust 3, ust 4 ustawy, wskazując, iż wpłacił zamawiającemu wadium w wysokości 50
tys. zł aby mógł przystąpić do przetargu. Zamawiający powyższe wadium zatrzymał
powołując się na ww przepis art. 46 ust 4a. Odwołujący stoi na stanowisku, co
wykazał w piśmie z 23-01-2012 r, iż zachowanie Zamawiającego jest niesłuszne nie
mające podstaw faktycznych oraz prawnych. Odwołujący podkreślił fakt, iż od
samego początku nie spełniał warunków udziału w postępowaniu przetargowym.
Gdyż nie dysponował koncesją na obrót paliwami. Do pisma z 23-01-2012 r. zostało

załączone zawiadomienie Prezesa URE DPE-451-291(l)/2011/9462/MJ, które
informuje o toczącym się postępowaniu w sprawie przyznania koncesji.
W związku z powyższym na dzień 12 grudnia 2011 r., zgodnie z pismem otrzymanym
z MPGK. sp. z o.o. w Chełmie, odwołujący nie był w stanie uzupełnić braków nie ze
swojej winy. Odwołujący nie ma wpływu na toczące się postępowanie w URE.
Zgodnie z ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, brak od samego
początku spełnienia kryteriów zawartych w ofercie skutkuje faktem, iż brak jest
podstaw do zastosowania art. 46 ust 4a ustawy PZP. Również nie stosuje się
przepisu art. 46 ust 4a ustawy PZP w sytuacji wykluczenia wykonawcy.
Ponadto zamawiający unieważnił postępowanie co powinno mieć znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Ponieważ zatrzymanie wadium nie może stanowić
łatwego źródła dochodów oraz przy rozstrzyganiu tej sprawy podnoszę fakt , iż
uzupełnienie lub jego brak nie miało żadnego znaczenia dla sprawy gdyż
Zamawiający unieważnił postępowanie. W przypadku braku rozstrzygnięcia
przetargu nie ma podstaw do zatrzymania wadium.
Następnie odnosząc się do korespondencji kierowanej przez zamawiającego do
odwołującego, wskazano, iż mimo podania adresu do korespondencji zamawiający
kierowała uporczywie korespondencję na adres inny. W tym pismo z 7 grudnia 2011
r. znak l.dz. ZZ/008646/11 , które zostało doręczone Odwołującemu się w dniu 12
grudnia 2011 r. czyli w tym samym dniu w którym miał udzielić odpowiedzi. Z treści
pisma wynikało, iż odpowiedzi należy udzielić do godz. 13.00, 12 grudnia 2011 r. W
tym przypadku było to niemożliwe gdyż do godz. 13.00 poczta nie dostarczyła nam
ww pisma. Nie dość , iż ww pismo nie zostało doręczone w terminie to jeszcze na
inny adres: Pawtrans Holding sp. z o.o. ul. Czereśniowa 98/334 , 02-456 Warszawa,
niż podany w ofercie. Podnoszę, iż w ofercie Odwołujący podał adres do
korespondencji: 24-320 Poniatowa ul. Szkolna 19, fax 81820-47-42. Nigdy żadna
korespondencja nie została doręczona dwołującemu się na ww adres lub nr faxu, tym
samym wwym postępowaniem zamawiający naruszył normy art. 27 ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zwrot wadium w wysokości 50 000 zł i
zwrot wpisu od odwołania, a także o przesłuchanie w charakterze świadka, Andrzeja
L. na ww okoliczności.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Pismem z dnia 07.12.2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających opłacenie przedłożonej polisy OC oraz wyjaśnienie
kwestii związanych z posiadaniem koncesji na obrót paliwami, z terminem na ich
przedłożenie do dnia 12.12.2011 r.
We wskazanym terminie wykonawca nie zareagował na wezwanie zamawiającego.
W dniu 22.12.2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym o uznaniu
oferty PETRO-BUD Sp. z o.o. w Chełmie za najkorzystniejszą oraz wykluczeniu
Pawtrans Holding Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Ponadto zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowanie w związku z
faktem, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W związku z ww. rozstrzygnięciem postępowania pismem z dnia 23.12.2012 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zwrot wpłaconego wadium i wyjaśnił, iż
mógł uzupełnić dokumentów na wezwanie z dnia 07.12.2011 r. ze względu na
toczące się przed Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki w Warszawie
postępowanie w sprawie koncesji na obrót paliwami płynnymi, a dowód opłacenia
ubezpieczenia nie miał w tym przypadku znaczenia, bo i tak wykonawca kwalifikował
się do odrzucenia oferty.
Ponadto w piśmie wskazano, iż osoba je podpisująca w chwili otrzymania wezwania i
nie miała szansy odpowiedzieć we wskazanym terminie.
Pismem z dnia 13.01.2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wykazanie,
iż nieuzupełnienie wymaganych dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy.
Pismem z dnia 23.01.2012 r. Powtrans Holding Sp. z o.o. wskazała, iż pisma
zamawiającego z dnia 07.12.2012 r. i 13.01.2012 r. zostały jej przekazane tylko
faksem, a ciągle nie otrzymała ich oryginałów, co jest niezgodne z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto podniosła, iż brak
uzupełnienia dokumentów był wynikiem niespełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania koncesji na obrót paliwami, na dowód
czego przedstawiono pismo Prezesa URE z dnia 22.11.2011 r.

Na rozprawie odwołujący wycofał się ze swoich twierdzeń w przedmiocie braku
otrzymania oryginałów ww. pism pocztą czy ich wysłania na nieprawidłowy numer
faksu.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.
1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie.
Zastosowanie ww. przepisu zostało omówione w powoływanej przez odwołującego
opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej na stronie internetowej
Urzędu (pod adresem: http://www.uzp.gov.pl ), zatytułowanej „Zatrzymanie wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych. Izba generalnie
podziela wyrażone tam stanowisko, iż przepis ten stwarza materialno-prawną
podstawę i jednocześnie obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego w
przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w tym przepisie.
Warunkiem koniecznym zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest
uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Tego typu wezwanie w
rozpatrywanym przypadku nastąpiło – zamawiający wezwał wykonawcę do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy OC, który był wymagany
w siwz, a którego do oferty odwołującego nie załączono.
Wykonawca uniknie zatrzymania jego wadium w przypadku, gdy udowodni, iż
nieuzupełnienie wskazanych przez zamawiającego dokumentów – jak wskazuje art.
46 ust. 4a in fine – wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Obowiązek
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy w następstwie
nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich
szanse w uzyskaniu zamówienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 19/09) oraz z
dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn: KIO/UZP 62/09). Przy czym podstawa do zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy zachodzi wyłącznie w przypadku
zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego
wykonawcę. Pogląd ten został zaprezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (znak: KIO/UZP 62/09) w którym stwierdziła, iż
„możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez
wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy PZP lub
pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny”. W wyroku z
dnia 13 lutego 2009 r. (znak: KIO/UZP 141/09) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
natomiast, iż „Wobec faktu, iż Odwołujący nie uzupełnił dokumentów w
wyznaczonym terminie, Zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił też,
iż nie złożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu, by zdobyć wymagane dokumenty, a
mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej nie wykazał tu należytej
staranności w dbaniu o własne interesy, ponieważ o przesunięcie terminu wniósł
dopiero po jego bezskutecznym upływie.”
Ponadto zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w ww. opinii z sytuacją,
w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn
nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia - w świetle art. 46 ust. 4a
ustawy - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez
niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub
wymagań.
Jednakże należy tu wskazać, iż stanowisko to dotyczy niemożliwości uzupełnienia
żądanego w ramach wezwania konkretnego dokumentu, a wykonawca takiego
dokumentu nie może posiadać ze względu na fakt, iż warunku udziału w
postępowaniu materialnie nie spełnia. Nie dotyczy natomiast sytuacji, w której
wykonawca ma możliwość uzupełnienia żądanego w ramach uzupełnień dokumentu
(spełnia warunek, którego dokument dotyczy), a odstępuje od uzupełnienia tego
dokumentu samodzielnie oceniając, że nie spełnia innych warunków udziału w
postępowaniu (takich, których wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie dotyczyło).
Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, co należy podkreślić, odwołujący był
wzywany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy OC, a nie
dokumentów potwierdzających posiadanie koncesji na obrót paliwami płynnymi.
Odwołujący nie usiłował nawet wykazać, iż warunku dotyczącego posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie spełniał i z tego względu nie mógł
uzupełnić dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy. Przyjąć więc można, iż
dokument taki mógł z łatwością, dochowując należytej staranności, we wskazanym
terminie zamawiającemu dostarczyć. Nie zasługuje na aprobatę usiłowanie
odwołującego zmierzające do wykazania, iż zaniechanie uzupełnienia jednego
dokumentu (do którego uzupełnienia został wezwany) nie wynikało z przyczyn
leżących po jego stronie (nie nastąpiło z jego winy), a to z racji na fakt, iż nie mógłby
uzupełnić innego dokumentu (takiego, do którego uzupełnienia nie był na tym etapie
postępowania wzywany). Przy czym na marginesie zaznaczyć należy, iż wezwanie
do wyjaśnienia określonych kwestii i brak przedstawienia wyjaśnień nie rodzi
żadnych samoistnych, negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, związanych z
jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub utratą wadium.
Następnie Izba wskazuje, iż odwołujący nie wykazał również żadnych innych
okoliczności dowodzących, iż niezłożenie dokumentu, do którego uzupełnienia został
wezwany nie nastąpiło z jego winy – konkretnie nieprawidłowości w przekazaniu mu
wezwania do uzupełnienia. Odwołujący na rozprawie wycofał się z podnoszenia, iż
ww. wezwanie otrzymał faksem na numer inny niż wskazany przezeń w ofercie, jak

też z podnoszenia okoliczności, iż w ślad za faksem, powyższe wezwanie nie zostało
mu doręczone pocztą.
Tym samym Izba przyjęła jako bezsporną okoliczność, iż wezwanie do uzupełnienia
dowodu opłacenia polisy OC dotarło do odwołującego w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, w terminie umożliwiającym wykonawcy uzupełnienie żądanego
dokumentu, a zarzuty odwołania z tym związane uznała za niezasadne.
Reasumując, Izba nie uwzględniła żadnego zarzutu odwołania, w szczególności
potwierdziła prawidłowość zatrzymania przez zamawiającego wadium wniesionego
przez odwołującego w okolicznościach zaistniałych w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów zastępstwa procesowego
wnioskowanych przez zamawiającego w związku z brakiem przedstawienia
rachunków potwierdzających ich poniesienie, o których mowa w ww. przepisie.


Przewodniczący: ................................