KIO 447/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 447/12
WYROK
z dnia 19 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2012 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim
(97-300), ul. Południowa 17/19 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki,
ul. 11 Listopada 65, 95-040 Koluszki
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Koluszki
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
– Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) treści oferty złożonej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie „Formularza cen jednostkowych
na bieżące remonty i utrzymanie dróg gminnych i wewnętrznych położonych
na terenie Miasta i Gminy Koluszki w latach 2012-2013” oraz „Formularza cen
jednostkowych na bieżące remonty i utrzymanie dróg powiatowych położonych
na terenie Miasta i Gminy Koluszki w latach 2012-2013” poprzez zastąpienie,
w każdym z tych dwóch formularzy, w pozycji 25 („Profilowanie dróg równiarką
drogową o mocy minimum 100 KM”), w kolumnie oznaczonej jako „j.m.”,
wpisanego w ofercie oznaczenia jednostki miary „mb” wymaganym w SIWZ
oznaczeniem jednostki miary, tj. „mth”,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Koluszki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Koluszki na rzecz wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim kwotę 12 460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 447/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Bieżące remonty nawierzchni i utrzymanie dróg powiatowych,
gminnych oraz wewnętrznych na terenie administracyjnym Gminy Koluszki” zostało wszczęte
przez Gminę Koluszki, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (2012-32319) w dniu 8 lutego 2012 r.
Pismem z dnia 1 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 6 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację stron
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
− art. 89 ust. 1 pkt. 2) w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, którą Zamawiający zobowiązany był poprawić jako zawierającą
omyłkę zdefiniowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.Przyznał on, iż w formularzu
ofertowym 2A i 2B w poz. 25 zastąpił wskazaną w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) jednostkę miary „mth” jednostką „mb”, była to jednak w jego ocenie
omyłka nieistotna, której poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty.
− art. 24 ust. 2 pkt. 4), w związku z art. 25 ust. 1, z uwagi na uregulowania § 1
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej
Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, poprzez wykluczenie Odwołującego za brak
złożenia w ofercie dokumentów i oświadczeń, których Zamawiający nie żądał
i do żądania których nie był uprawniony, a ponadto, gdyby uznać, że takie uprawnienie
wystąpiło, to zaniechał wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w świetle postanowień SIWZ
nie był uprawniony do żądania od niego, aby przedstawił wraz z ofertą odpis
z odpowiedniego rejestru oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
odnoszące się do podmiotów udostępniających Odwołującemu własne zasoby,
tj. wymagane przez Zamawiającego narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia.
− art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także odrzucenie oferty i wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
− z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 i ust. 2b ustawy Pzp i poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że Zamawiający zobowiązany
był wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, gdyby uznać,
że były żądane poprzez zapisy SIWZ.
Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, unieważnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty,
a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia nieistotnej omyłki
w treści jego oferty, ewentualne nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a wreszcie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iż jest ono
bezpodstawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii
biegłego z zakresu budownictwa lądowego na okoliczność oceny, czy w trakcie jednej
godziny pracy równiarki drogowej możliwe jest wyprofilowanie jednego mb drogi zgodnej
z SIWZ w niniejszym postępowaniu zgłoszonego przez Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego okoliczność ta nie jest istotna dla rozstrzygnięcia. Przekonanie to pozwoliło
uznać Izbie, iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt XII.8 akapit trzeci SIWZ) zawarł informację, że w przypadku,
gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega
na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów odpisu z właściwego rejestru oraz podpisanego oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia.
Zgodnie z pkt V SIWZ najniższa cena była jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W pkt X.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że cena ofertowa przyjęta do porównania
złożonych ofert w formularzu ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SIWZ będzie sumą
cen jednostkowych za poszczególne pozycje ujęte w formularzach cen jednostkowych
(załącznik nr 2A i 2B do SIWZ). W każdym z tych dwóch formularzy, w pozycji 25.
(„Profilowanie dróg równiarką drogową o mocy minimum 100 KM”), w kolumnie oznaczonej
jako „j.m.”, Zamawiający jako oznaczenie jednostki miary wskazał „mth”.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców złożyło Zamawiającemu oferty.
Odwołujący, który zaoferował niższą cenę, w treści swojej oferty, w obu formularzach cen
jednostkowych, w pozycji 25. („Profilowanie dróg równiarką drogową o mocy minimum
100 KM”), w kolumnie oznaczonej jako „j.m.”, jako oznaczenie jednostki miary użył symbolu
„mb”. Ponadto, wraz z ofertą złożył dwa dokumenty potwierdzające oddanie mu
do dyspozycji przez inne podmioty narzędzi będących w dyspozycji tych podmiotów.
Pierwszym z tych dokumentów była umowa z dnia 1 lutego 2011 r., której stroną obok
Odwołującego jest Frezdom Grzegorz Kazimierczak (jej przedmiotem było użyczenie
czterech frezarek), drugim zaś zobowiązanie z dnia 22 lutego 2012 r. Przedsiębiorstwa
Unidro S.A. do udostępnienia Odwołującemu kotła do asfaltu lanego.
Zamawiający, pismem z dnia 1 marca 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego,
a także o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący, jak to już zostało wyżej zaznaczone, twierdził, iż poczynił omyłkę w treści
złożonej przez siebie oferty, wpisując w każdym z dwóch formularzy cen jednostkowych
w pozycji 25. oznaczenie jednostki miary „mb”, zamiast wymaganego w SIWZ „mth”.
Jak twierdził w odwołaniu „nie sporządził świadomie i celowo oferty w sposób odbiegający
w tak nieznacznym stopniu (...) od ustaleń SIWZ”. Podnosił, iż omyłki tej nie można uznać
za istotną, nie dotyczy ona bowiem ceny ofertowej. Oświadczenie to potwierdził w toku
rozprawy przed Izbą, kiedy wyraźnie potwierdził, iż jego zamiarem było zaoferowanie cen
jednostkowych w pozycjach 25. (w każdym z dwóch formularzy cen jednostkowych)
w takiej, a nie innej wysokości.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp warunkiem dokonania zmian w treści oferty,
tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić,
że są one niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto ich omyłkowe (odmienne) określenie
musi wskazywać, iż wykonawca oferuje inny zakres świadczenia niż przewidziany w SIWZ.
Należy także wskazać, iż ich dokonanie przez zamawiającego musi respektować wytyczne
zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia
wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
W rozpoznawanej sprawie można uznać, iż opisane powyżej kryteria spełniają omyłki
w oznaczeniu jednostek w pozycjach 25. obu formularzy cenowych. Ich prawidłowa treść
znajduje się bowiem we wzorach określonych przez Zamawiającego. Zgodnie zaś
z oświadczeniem Odwołującego, jego zamiarem było zaoferowanie w każdej z powołanych
pozycji formularzy cenowych ceny w takiej wysokości, jaką podał w ofercie złożonej
Zamawiającemu. Rozbieżność z treścią SIWZ polega jedynie na wskazaniu innej jednostki
miary w każdej z tych dwóch pozycji formularza. W porównaniu do SIWZ, w treści oferty
złożonej przez Odwołującego, zmianie nie uległa treść powołanych pozycji formularzy
opisujących zakres rzeczowy usługi tam sprecyzowanej. Zachowana zostałaby również
wysokość cen zaoferowanych w pozycjach 25. obu formularzy cenowych (stanowisko
Odwołującego nie pozostawiało tu w ocenie Izby wątpliwości, iż jego zamiarem
było zaoferowanie cen jednostkowych w takich właśnie wysokościach), a tym samym
nie zmieniona zostałaby też w żaden sposób całkowita cena ofertowa.
Dlatego też poprawienie oznaczenia jednostki miary, z podanej przez Odwołującego „mb”,
na wskazaną w SIWZ „mth”, zdaniem Izby, ocenione zostać musi jako zmiana,
która nie pociągnie za sobą istotnej modyfikacji treści oferty złożonej przez Odwołującego.
Tym samym działanie takie wypełniałoby przesłanki poprawienia omyłek w treści oferty
wykonawcy ustanowione w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Dlatego też zaniechanie
przez Zamawiającego takiego działania słusznie zostało przez Odwołującego uznane
za naruszenie przepisów ustawy Pzp. To z kolei pozwalało stwierdzić, że Zamawiający
w sposób niezgodny z literą art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną
przez Odwołującego. W przypadku, gdyby nie zaniechał poprawienia omyłki w treści oferty
złożonej przez Odwołującego, nie miałby podstaw do odrzucenia tej oferty. Kierując się tym
przekonaniem Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp za zasadny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż Zamawiający naruszył również art. 24
ust. 2 pkt. 4), w związku z art. 25 ust. 1, z uwagi na uregulowania § 1 ust. 2 Rozporządzenia
w sprawie dokumentów, przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia za brak złożenia w ofercie dokumentów i oświadczeń odnoszących
się do podmiotów udostępniających Odwołującemu własne zasoby, tj. wymagane
przez Zamawiającego narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia.
Słusznie twierdził Odwołujący, iż pkt XII.8 akapit trzeci SIWZ) stanowi powtórzenie treści § 1
ust. 2 ustawy Pzp Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zgodnie z jego treścią
w przypadku, gdy Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, był on zobowiązany przedstawić w odniesieniu do tych podmiotów właściwy
odpisu z właściwego rejestru oraz podpisane oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.
Analiza przedstawionych przez Odwołującego wraz jego ofertą dwóch dokumentów,
które potwierdzają oddanie Odwołującemu do dyspozycji przez inne podmioty narzędzi
będących w dyspozycji tych podmiotów, pozwala uznać, iż z dokumentów tych nie wynika,
aby podmioty te miały uczestniczyć w realizacji, choćby części, zamówienia. Zauważyć
należy, iż Zamawiający nie wykazał, aby z treści oferty złożonej przez Odwołującego,
czy też jakichkolwiek dokumentów z nią złożonych, wynikało, aby podmioty udostępniające
swoje narzędzia Odwołującemu miały w realizacji zamówienia brać udział. Czym innym
jest bowiem udostępnienie wykonawcy narzędzi, a czym innym zobowiązanie się
do partycypacji w wykonaniu zamówienia. Z powołanych dwóch dokumentów wynika jedynie
wola udostępnienia Odwołującemu wskazanych w nich narzędzi. Tym samym za zbyt daleko
idące i nie mające oparcia w dokumentacji postępowania, należy uznać przypuszczenia
Zamawiającego, iż podmioty te będą uczestniczyły w realizacji przedmiotu zamówienia,
tylko dlatego, że narzędzia udostępniane Odwołującemu są narzędziami specjalistycznymi,
a tym samym wymagającymi obsługi przez wykwalifikowaną kadrę. Dlatego też,
w ocenie Izby, Odwołujący słusznie podnosił, że Zamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby żądać od niego złożenia odpisu z odpowiedniego rejestru oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia odnoszących się do podmiotów udostępniających Odwołującemu
własne zasoby. To z kolei pozwalało uznać, że Zamawiający nie miał prawa wykluczyć
Odwołującego, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Nie można było bowiem przyjąć, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt
nieprzedstawiania Zamawiającemu dokumentów, których w świetle SIWZ nie miał obowiązku
złożyć. W tej sytuacji brak było zatem podstaw, aby przesądzać o obowiązku zastosowania
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględnienie powyżej rozpoznanych zarzutów pozwoliło Izbie uznać zarzut, iż czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a także odrzucenia złożonej przez niego oferty, naruszały również art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 19 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2012 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim
(97-300), ul. Południowa 17/19 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki,
ul. 11 Listopada 65, 95-040 Koluszki
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Koluszki
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo
– Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) treści oferty złożonej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie „Formularza cen jednostkowych
na bieżące remonty i utrzymanie dróg gminnych i wewnętrznych położonych
na terenie Miasta i Gminy Koluszki w latach 2012-2013” oraz „Formularza cen
jednostkowych na bieżące remonty i utrzymanie dróg powiatowych położonych
na terenie Miasta i Gminy Koluszki w latach 2012-2013” poprzez zastąpienie,
w każdym z tych dwóch formularzy, w pozycji 25 („Profilowanie dróg równiarką
drogową o mocy minimum 100 KM”), w kolumnie oznaczonej jako „j.m.”,
wpisanego w ofercie oznaczenia jednostki miary „mb” wymaganym w SIWZ
oznaczeniem jednostki miary, tj. „mth”,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Koluszki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Koluszki na rzecz wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim kwotę 12 460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 447/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Bieżące remonty nawierzchni i utrzymanie dróg powiatowych,
gminnych oraz wewnętrznych na terenie administracyjnym Gminy Koluszki” zostało wszczęte
przez Gminę Koluszki, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (2012-32319) w dniu 8 lutego 2012 r.
Pismem z dnia 1 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 6 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
w Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację stron
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
− art. 89 ust. 1 pkt. 2) w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, którą Zamawiający zobowiązany był poprawić jako zawierającą
omyłkę zdefiniowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.Przyznał on, iż w formularzu
ofertowym 2A i 2B w poz. 25 zastąpił wskazaną w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) jednostkę miary „mth” jednostką „mb”, była to jednak w jego ocenie
omyłka nieistotna, której poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty.
− art. 24 ust. 2 pkt. 4), w związku z art. 25 ust. 1, z uwagi na uregulowania § 1
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej
Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, poprzez wykluczenie Odwołującego za brak
złożenia w ofercie dokumentów i oświadczeń, których Zamawiający nie żądał
i do żądania których nie był uprawniony, a ponadto, gdyby uznać, że takie uprawnienie
wystąpiło, to zaniechał wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w świetle postanowień SIWZ
nie był uprawniony do żądania od niego, aby przedstawił wraz z ofertą odpis
z odpowiedniego rejestru oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
odnoszące się do podmiotów udostępniających Odwołującemu własne zasoby,
tj. wymagane przez Zamawiającego narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia.
− art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także odrzucenie oferty i wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
− z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 i ust. 2b ustawy Pzp i poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że Zamawiający zobowiązany
był wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, gdyby uznać,
że były żądane poprzez zapisy SIWZ.
Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, unieważnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty,
a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia nieistotnej omyłki
w treści jego oferty, ewentualne nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a wreszcie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iż jest ono
bezpodstawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii
biegłego z zakresu budownictwa lądowego na okoliczność oceny, czy w trakcie jednej
godziny pracy równiarki drogowej możliwe jest wyprofilowanie jednego mb drogi zgodnej
z SIWZ w niniejszym postępowaniu zgłoszonego przez Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego okoliczność ta nie jest istotna dla rozstrzygnięcia. Przekonanie to pozwoliło
uznać Izbie, iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt XII.8 akapit trzeci SIWZ) zawarł informację, że w przypadku,
gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega
na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów odpisu z właściwego rejestru oraz podpisanego oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia.
Zgodnie z pkt V SIWZ najniższa cena była jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W pkt X.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że cena ofertowa przyjęta do porównania
złożonych ofert w formularzu ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SIWZ będzie sumą
cen jednostkowych za poszczególne pozycje ujęte w formularzach cen jednostkowych
(załącznik nr 2A i 2B do SIWZ). W każdym z tych dwóch formularzy, w pozycji 25.
(„Profilowanie dróg równiarką drogową o mocy minimum 100 KM”), w kolumnie oznaczonej
jako „j.m.”, Zamawiający jako oznaczenie jednostki miary wskazał „mth”.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców złożyło Zamawiającemu oferty.
Odwołujący, który zaoferował niższą cenę, w treści swojej oferty, w obu formularzach cen
jednostkowych, w pozycji 25. („Profilowanie dróg równiarką drogową o mocy minimum
100 KM”), w kolumnie oznaczonej jako „j.m.”, jako oznaczenie jednostki miary użył symbolu
„mb”. Ponadto, wraz z ofertą złożył dwa dokumenty potwierdzające oddanie mu
do dyspozycji przez inne podmioty narzędzi będących w dyspozycji tych podmiotów.
Pierwszym z tych dokumentów była umowa z dnia 1 lutego 2011 r., której stroną obok
Odwołującego jest Frezdom Grzegorz Kazimierczak (jej przedmiotem było użyczenie
czterech frezarek), drugim zaś zobowiązanie z dnia 22 lutego 2012 r. Przedsiębiorstwa
Unidro S.A. do udostępnienia Odwołującemu kotła do asfaltu lanego.
Zamawiający, pismem z dnia 1 marca 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego,
a także o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący, jak to już zostało wyżej zaznaczone, twierdził, iż poczynił omyłkę w treści
złożonej przez siebie oferty, wpisując w każdym z dwóch formularzy cen jednostkowych
w pozycji 25. oznaczenie jednostki miary „mb”, zamiast wymaganego w SIWZ „mth”.
Jak twierdził w odwołaniu „nie sporządził świadomie i celowo oferty w sposób odbiegający
w tak nieznacznym stopniu (...) od ustaleń SIWZ”. Podnosił, iż omyłki tej nie można uznać
za istotną, nie dotyczy ona bowiem ceny ofertowej. Oświadczenie to potwierdził w toku
rozprawy przed Izbą, kiedy wyraźnie potwierdził, iż jego zamiarem było zaoferowanie cen
jednostkowych w pozycjach 25. (w każdym z dwóch formularzy cen jednostkowych)
w takiej, a nie innej wysokości.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp warunkiem dokonania zmian w treści oferty,
tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić,
że są one niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto ich omyłkowe (odmienne) określenie
musi wskazywać, iż wykonawca oferuje inny zakres świadczenia niż przewidziany w SIWZ.
Należy także wskazać, iż ich dokonanie przez zamawiającego musi respektować wytyczne
zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia
wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
W rozpoznawanej sprawie można uznać, iż opisane powyżej kryteria spełniają omyłki
w oznaczeniu jednostek w pozycjach 25. obu formularzy cenowych. Ich prawidłowa treść
znajduje się bowiem we wzorach określonych przez Zamawiającego. Zgodnie zaś
z oświadczeniem Odwołującego, jego zamiarem było zaoferowanie w każdej z powołanych
pozycji formularzy cenowych ceny w takiej wysokości, jaką podał w ofercie złożonej
Zamawiającemu. Rozbieżność z treścią SIWZ polega jedynie na wskazaniu innej jednostki
miary w każdej z tych dwóch pozycji formularza. W porównaniu do SIWZ, w treści oferty
złożonej przez Odwołującego, zmianie nie uległa treść powołanych pozycji formularzy
opisujących zakres rzeczowy usługi tam sprecyzowanej. Zachowana zostałaby również
wysokość cen zaoferowanych w pozycjach 25. obu formularzy cenowych (stanowisko
Odwołującego nie pozostawiało tu w ocenie Izby wątpliwości, iż jego zamiarem
było zaoferowanie cen jednostkowych w takich właśnie wysokościach), a tym samym
nie zmieniona zostałaby też w żaden sposób całkowita cena ofertowa.
Dlatego też poprawienie oznaczenia jednostki miary, z podanej przez Odwołującego „mb”,
na wskazaną w SIWZ „mth”, zdaniem Izby, ocenione zostać musi jako zmiana,
która nie pociągnie za sobą istotnej modyfikacji treści oferty złożonej przez Odwołującego.
Tym samym działanie takie wypełniałoby przesłanki poprawienia omyłek w treści oferty
wykonawcy ustanowione w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Dlatego też zaniechanie
przez Zamawiającego takiego działania słusznie zostało przez Odwołującego uznane
za naruszenie przepisów ustawy Pzp. To z kolei pozwalało stwierdzić, że Zamawiający
w sposób niezgodny z literą art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną
przez Odwołującego. W przypadku, gdyby nie zaniechał poprawienia omyłki w treści oferty
złożonej przez Odwołującego, nie miałby podstaw do odrzucenia tej oferty. Kierując się tym
przekonaniem Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp za zasadny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż Zamawiający naruszył również art. 24
ust. 2 pkt. 4), w związku z art. 25 ust. 1, z uwagi na uregulowania § 1 ust. 2 Rozporządzenia
w sprawie dokumentów, przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia za brak złożenia w ofercie dokumentów i oświadczeń odnoszących
się do podmiotów udostępniających Odwołującemu własne zasoby, tj. wymagane
przez Zamawiającego narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia.
Słusznie twierdził Odwołujący, iż pkt XII.8 akapit trzeci SIWZ) stanowi powtórzenie treści § 1
ust. 2 ustawy Pzp Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zgodnie z jego treścią
w przypadku, gdy Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, był on zobowiązany przedstawić w odniesieniu do tych podmiotów właściwy
odpisu z właściwego rejestru oraz podpisane oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.
Analiza przedstawionych przez Odwołującego wraz jego ofertą dwóch dokumentów,
które potwierdzają oddanie Odwołującemu do dyspozycji przez inne podmioty narzędzi
będących w dyspozycji tych podmiotów, pozwala uznać, iż z dokumentów tych nie wynika,
aby podmioty te miały uczestniczyć w realizacji, choćby części, zamówienia. Zauważyć
należy, iż Zamawiający nie wykazał, aby z treści oferty złożonej przez Odwołującego,
czy też jakichkolwiek dokumentów z nią złożonych, wynikało, aby podmioty udostępniające
swoje narzędzia Odwołującemu miały w realizacji zamówienia brać udział. Czym innym
jest bowiem udostępnienie wykonawcy narzędzi, a czym innym zobowiązanie się
do partycypacji w wykonaniu zamówienia. Z powołanych dwóch dokumentów wynika jedynie
wola udostępnienia Odwołującemu wskazanych w nich narzędzi. Tym samym za zbyt daleko
idące i nie mające oparcia w dokumentacji postępowania, należy uznać przypuszczenia
Zamawiającego, iż podmioty te będą uczestniczyły w realizacji przedmiotu zamówienia,
tylko dlatego, że narzędzia udostępniane Odwołującemu są narzędziami specjalistycznymi,
a tym samym wymagającymi obsługi przez wykwalifikowaną kadrę. Dlatego też,
w ocenie Izby, Odwołujący słusznie podnosił, że Zamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby żądać od niego złożenia odpisu z odpowiedniego rejestru oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia odnoszących się do podmiotów udostępniających Odwołującemu
własne zasoby. To z kolei pozwalało uznać, że Zamawiający nie miał prawa wykluczyć
Odwołującego, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Nie można było bowiem przyjąć, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt
nieprzedstawiania Zamawiającemu dokumentów, których w świetle SIWZ nie miał obowiązku
złożyć. W tej sytuacji brak było zatem podstaw, aby przesądzać o obowiązku zastosowania
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględnienie powyżej rozpoznanych zarzutów pozwoliło Izbie uznać zarzut, iż czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a także odrzucenia złożonej przez niego oferty, naruszały również art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………