KIO 487/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 487/12
WYROK
z dnia 27 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "MWM" Sp. z o.o., Miraccord s.c.
Maciej Nowak Łukasz Filek, 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańsk, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12,
przy udziale wykonawcy Sprint S.A. Oddział w Gdańsku, 80-298 Gdańsk,
ul. Budowlanych 64E zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia "MWM" Sp. z o.o., Miraccord s.c. Maciej Nowak Łukasz Filek, 44-100
Gliwice, ul. Grottgera 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia "MWM" Sp. z o.o., Miraccord s.c.
Maciej Nowak Łukasz Filek, 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 487/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż urządzeń,
oprogramowania wraz z niezbędną rozbudową i konfiguracją istniejącego sprzętu
związanego z wprowadzeniem cyfrowego zarządzania sygnałem wizyjnym miejskiego
monitoringu wizyjnego w Gdańsku.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lutego 2012 r. pod numerem 30982-2012.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2, art. 93 ust. 3 oraz art.
87 ust 1ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowych czynności oraz powtórzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż odrzucił ofertę, której treść spełnia wymogi opisane w
SIWZ. Ponadto, Zamawiający naruszył postanowienia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
unieważnił postępowanie mimo, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący upatruje naruszenie przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
budzącym wątpliwości co do zgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający
stwierdził, że treść oferty Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż nie został o tym
fakcie poinformowany, nie przedstawiono żadnych dokumentów, z których mogłoby to
wynikać, a z pewnością nie wynika to z żadnych informacji znajdujących się w ofercie
Odwołującego.
W przedmiocie zarzutu braku posiadania wbudowanego głośnika przez zaoferowany
przez Odwołującego monitor produkcji NEC typu P461 podaje, że Odwołujący w
odpowiednich polach załącznika nr 7 wskazał, iż przedmiotowe monitory spełniają wszystkie
wymogi Zamawiającego, również w zakresie wbudowanych głośników. Odwołujący wyjaśnia,
że oferowany monitor P461 jest wyposażony w fabryczny zestaw akcesoriów w postaci
głośników NEC model SP-P4046, które montowane są w przeznaczonych do tego celu
gniazdach obudowy i po montażu stanowią integralną całość z monitorem. Odwołujący
oświadcza że oferował monitor z głośnikami. Odwołujący podnosi, że nawet jeżeli
Zamawiający poddawał w wątpliwość treść oferty, to był zobowiązany zwrócić się o
wyjaśnienie do Odwołującego, gdyż ten złożył jednoznaczne oświadczenie w tym zakresie.
Na dowód spełniania przez przedmiotowe monitory wymagań Zamawiającego Odwołujący
przedłożył tłumaczenie przysięgłe z języka angielskiego karty informacyjnej monitora NEC
P461 z informacją o możliwości opcjonalnego wyposażenia w fabryczne głośniki 2xl5W oraz
karty informacyjnej głośników NEC SP4046 do monitora P461.
W zakresie zarzutu iż oferowany monitor nie jest produkowany Odwołujący wskazuje,
że twierdzenia Zamawiającego nie znajdują oparcia w zapisach SIWZ. Na dowód
powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie firmy NEC Display Solutions Europe
GmbH, przedstawicielstwo w Polsce, że na dzień składania ofert (21 lutego 2012 r.) monitory
NEC P461 były dostępne w oficjalnej sieci sprzedaży NEC oraz posiadają pełne wsparcie
serwisowe przez cały okres gwarancji, liczący 3 lata od daty sprzedaży.
Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że urządzenia nie są
produkowane, jednak niezależnie od źródła tej informacji pozostaje ona bez znaczenia w
świetle oświadczenia przedstawicielstwa NEC w Polsce. Oświadczenie NEC jednoznacznie
wskazuje, że wykonawca będzie mógł złożyć oświadczenie wymagane przez
Zamawiającego we wzorze umowy.
Odwołujący podnosi, że warunek przedstawiony w § 2 ust 3 wzoru umowy:
„oferowane urządzenia nie są przeznaczone przez producenta do wycofania z produkcji,
sprzedaży lub serwisowania" skonstruowany jest jako logiczna alternatywa, czyli warunek
będzie spełniony, gdy produkt oferowany znajduje się w przynajmniej jednym z
wymienionych cyklów „życia produktu" - jest produkowany lub jest w sprzedaży lub jest
serwisowany. Tezę odwołującego potwierdza również analiza celowości takiego zapisu.
Zamawiający zażądał złożenia przedmiotowego oświadczenia dla zapewnienia, że
zaoferowane mu urządzenia będą podlegały wsparciu serwisowemu przez producenta, czyli
przez okres gwarancji będzie możliwa profesjonalna i fachowa naprawa urządzeń, z użyciem
części zamiennych, dostarczanych przez dystrybucję producenta. Zamawiający zażądał, aby
dostarczane urządzenia znajdowały się w jednym z trzech cyklów „życia produktu", czyli aby
(przez jakiś okres czasu od sprzedaży) produkt: był produkowany (czyli oczywiście również
serwisowany przez okres gwarancji fabrycznej); był w sprzedaży, nawet po wycofaniu go z
bieżącej produkcji, ale również serwisowany, gdyż termin gwarancji fabrycznej jest liczony od
daty sprzedaży a nie od daty produkcji; był serwisowany, nawet po wycofaniu go z bieżącej
produkcji i sprzedaży, o ile został zakupiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich
dostarczeniem Zamawiającemu. Odwołujący wskazuje, że przeciwne wnioski z analizy
powodowałyby, że żądanie Zamawiającego staje się żądania złożenia oświadczenia, które
nie może być prawdziwe. Z uwagi na postęp techniczny w dziedzinie elektroniki praktycznie
każdy produkowany aktualnie produkt jest w jakieś perspektywie czasu przewidziany do
wycofania z produkcji i zastąpienia nowym produktem, a każdy liczący się producent (do
jakich z pewnością należy firm NEC będąca światowym liderem w zakresie monitorów LCD)
już w momencie produkcji danego modelu pracuje nad jego następcami. Odwołujący
wskazuje także, że Zamawiający nie sprecyzował perspektywy czasowej, jakiej miałoby
dotyczyć oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący wskazuje także, że potwierdzeniem jego tezy są zapisy § 14 wzoru
umowy, które w pkt 2 ust. 2 przewidują wprost możliwość zmiany oferowanych komponentów
w przypadku, gdy ich dostarczenie nie będzie możliwe z przyczyn niezależnych od
wykonawcy, czyli np. wycofanie ze sprzedaży w okresie pomiędzy złożeniem oferty a
terminem dostawy.
W zakresie zarzutu, że oferowany przez Odwołującego serwer ACTINA SOLAR 220
S4 obsługuje 192 GB pamięci RAM, mimo że Zamawiający wymagał min 288 GB,
Odwołujący wyjaśnia, że na skutek omyłki pominął w załączniku nr 7 informacje o
maksymalnej możliwej wielkości rozbudowy pamięci oferowanego serwera. Jednocześnie
Odwołujący podaje, iż treść przedmiotowego załącznika została zmodyfikowana na skutek
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16 lutego 2012 r. i po zmianie zapis tej pozycji załącznika
powinien brzmieć pamięć RAM DDR3, co najmniej 4 GB z możliwością rozbudowy do min.
288 GB.
Odwołujący oświadcza, że oferowany przez niego serwer ACTINA SOLAR 220 S4
posiada możliwość rozbudowy pamięci RAM do 288 GB. Odwołujący podnosi, że
prawdopodobnie Zamawiający posiada nieaktualne informacje o maksymalnej wielkości
pamięci RAM liczonej przy zastosowaniu modułów pamięci o wielkości 16 GB (12*16GB =
192GB). Zamawiający prawdopodobnie nie bierze pod uwagę pojawienia się na rynku
nowych modułów pamięci o wielkości 32 GB i możliwości organizacji 12 banków pamięci
dostępnej na płycie serwera wg schematu 6*32GB+6*16GB=288GB. Na dowód powyższego
Odwołujący przedłożył oświadczenie producenta serwerów ACTINA.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale 1 SIWZ Zamawiający w pkt 4 określił wymagania dla oferowanych
urządzeń. I tak, w odniesieniu do serwera wymagania minimalne dla pamięci RAM określił na
poziomie DDR3, co najmniej 4 GB. Zaś, monitory miały posiadać wbudowany głośnik.
W dniu 13 lutego 2012 r. Zamawiający zorganizował zebranie z wykonawcami, w celu
wyjaśnienia wątpliwości, dotyczących SIWZ i udzielenia odpowiedzi na pytania, które
wpłynęły do Zamawiającego po terminie, określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
W ślad za powyższym Zamawiający przesłał wykonawcom informację (pismo z dnia
16 lutego 2012 r.) z zebrania, podając m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 16, że pojemność
pamięci obsługiwanej przez serwer musi kształtować się na poziomie minimum 288 GB i
dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Zamawiający dokładnie opisał w
niniejszym piśmie, że w określonej jednostce redakcyjnej SIWZ wskazano określone
wymagania minimalne dla serwera zarządzania, winny to zaś być wymagania, które
dokładnie wyspecyfikował.
Treść SIWZ stanowi także załącznik nr 7, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani
zostali do sporządzenia i dołączenia do oferty informacji o oferowanym sprzęcie, z podziałem
na wymagania minimalne parametrów, określone przez Zamawiającego i parametry
oferowane.
Wzór umowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawiera w § 2 następujące
postanowienie: „Wykonawca oświadcza, że: 1) dostarczone urządzenia są nowe (tzn.
wyprodukowane nie dawniej, niż na 6 miesięcy przed ich dostarczeniem) oraz są
nieużywane. 2) korzystanie przez Zamawiającego z dostarczonych produktów nie będzie
stanowić naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich. 3) oferowane
oprogramowanie i urządzenia nie są przeznaczone przez producenta do wycofania z
produkcji, sprzedaży lub serwisowania.” Zaś, w § 14 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy
postanowiono, że „zmiany umowy mogą dotyczyć w szczególności (…) zmiany wskazanych
w ofercie komponentów sprzętu komputerowego na inne, spełniające warunki określone w
opisie przedmiotu umowy, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest możliwe
dostarczenie sprzętu wskazanego w ofercie lub gdy zmiana powoduje: a) poprawienia
parametrów technicznych, sprawności i wydajności sprzętu, b) aktualizacji rozwiązań z uwagi
na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów, c) zmiany producenta;”
W ofercie (załącznik nr 7) Odwołujący potwierdził, że oferowane monitory
wyposażone są w wbudowany głośnik. Zaś, odnośnie pamięci RAM zaoferował 4 GB.
Pismem z dnia 6 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że „w Rozdziale I SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia”, Zamawiający, w pkt 4.4 Wymagania dla monitora 46” szt. 4
stanowiącego wyposażenie ściany wizyjnej (dla zadania 2) oraz w pkt 4.5. Wymagania dla
monitora 46” szt. 1 dla Komisariatu VIII Policji (dla zadania 1), wymagał aby monitor posiadał
wbudowany głośnik. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował monitor P461, który nie
posiada wbudowanego fabrycznie głośnika a jedynie posiada wyjścia do podłączenia
głośnika zewnętrznego. Nadmienić także należy, że Zamawiający we wzorze umowy w § 2
pkt 1) wymagał oświadczenia Wykonawcy iż: „dostarczone urządzenia są nowe (tzn.
wyprodukowane nie dawniej, niż na 6 miesięcy przed ich dostarczeniem) oraz są
nieużywane”, oraz że: „oferowane oprogramowanie i urządzenia nie są przeznaczone przez
producenta do wycofania z produkcji, sprzedaży lub serwisowania”. Natomiast, monitor firmy
NEC model P461 zaproponowany w ofercie Wykonawcy został wycofany z produkcji w
drugim kwartale 2011 r. Ponadto w Rozdziale I SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
Zamawiający, w pkt 4.1 „Wymagania sprzętowe dla serwera zarządzania (dla zadania 1)”
wymagał aby dostarczony serwer posiadał pamięć DDR3, co najmniej 4 GB z możliwością
rozbudowy dla min. 228 GB. Zaproponowany w ofercie Wykonawcy serwer Actina Solar 220
S4 obsługuje 192 GB RAM w 12 slotach.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wobec nie złożenia żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że sprostał wymaganiom
Zamawiającego i zaoferował monitor z wbudowanym głośnikiem. Rozstrzygające znaczenie
dla oceny spornej kwestii ma stwierdzenie, co oznacza słowo „wbudowany.” W ocenie Izby,
już potoczne rozumienie tego słowa daje odpowiedź w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości,
że w języku codziennym słowa „wbudowany” używamy w znaczeniu, że coś jest w czymś,
coś się w czymś zwiera (znajduje). Do tożsamych wniosków prowadzi również wykładania
językowa przedmiotowego terminu, bowiem jak podaje się w „Słowniku współczesnego
języka polskiego” pod redakcją A. Sikorskiej – Michalak i O. Wojniłko, „wbudowywać”
oznacza budując, umieszczać coś wewnątrz czegoś; umieszczać coś na stałe wewnątrz
jakiejś budowli, urządzenia.
Analiza dowodów przedstawionych przez Odwołującego, zarówno karty informacyjnej
zaoferowanego monitora, jak i karty informacyjnej głośników, potwierdza prawidłowość
stanowiska Zamawiającego. Z dokumentu dotyczącego monitora dowiadujemy się, że
monitor może być wyposażony opcjonalnie w głośniki, zaś instrukcja uruchomienia głośnika
podaje, w jaki sposób należy zamontować głośniki do monitora. I tak, „w przypadku montażu
głośników na P461, na brzegach głośników należy zamocować wysuwane wysięgniki.
Usunąć cztery śruby przymocowane do głośnika. Do przymocowania suwaka do głośnika
użyć tych samych śrub. Przymocować wspornik mocowania/głośniki do monitora LCD.”
Z przedstawionego opisu, jak i z rysunków technicznych, znajdujących się we
wspomnianych dokumentach jednoznacznie wynika, że głośniki są przytwierdzane do
monitora, znajdują się więc na zewnątrz monitora. Taki sposób wyposażenia monitora nie
daje się jednakże pogodzić z wymaganiem Zamawiającego, który wskazuje na konieczność
wbudowania głośnika w monitor. Wykładnia gramatyczna słowa „wbudowany”,
zaprezentowana powyżej, nie daje możliwości do objęcia zakresem tego pojęcia sytuacji, w
której głośniki nie są umieszczone na stałe w urządzeniu.
Oceny tej nie zmienia okoliczność, podawana przez Odwołującego, że głośnika są
montowane w gniazdach obudowy, w które wyposażone są w monitory, a przez to po
zamontowaniu stanowią integralną całość. Nie chodzi bowiem, aby monitor z głośnikiem
stanowił integralną całość, jest to bowiem niewystarczające w świetle wymogu, że głośnik
ma być wbudowany w monitor.
Co do wymaganej szerokości ramki monitora Izba nie podjęła rozstrzygnięcia.
Przedmiotowa okoliczność nie stanowi bowiem podstawy faktycznej zgłoszonego w
odwołaniu zarzutu. Zwrócić należy uwagę, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś biorąc pod
uwagę, że „zarzut” należy definiować jako substrat okoliczności faktycznych i prawnych,
bezsprzecznie należało uznać, że przedmiotem zarzutu wskazana okoliczność nie była
objęta. Co więcej, należy zauważyć, iż sam Zamawiający nie wskazał jej w przyczynach
odrzucenia oferty Odwołującego, stąd też w konsekwencji nie mogła być podstawą zarzutów.
Na okoliczność tę wskazał Przystępujący a Zamawiający w ślad za Przystępującym podjął tę
argumentację, jednakże uzupełnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego po
wniesieniu odwołania należy uznać za bezskuteczne. Podkreślenia wymaga, że nie jest rolą
Zamawiającego popieranie stanowiska Przystępującego, bowiem z mocy przepisu art. 182
ust. 2 i 5 ustawy Pzp, to wykonawca przystępuje do zamawiającego a nie odwrotnie, a
ponadto czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą wykraczać poza
czynności i oświadczenia strony, do której przystępuje. Powyższe oznacza, że Odwołujący
nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do polemiki z twierdzeniami
Przystępującego, które pozostają w sprzeczności z oświadczeniami i czynnościami
Zamawiającego, przy czym chodzi o czynności, które są przedmiotem odwołania.
Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska o odrzuceniu oferty Odwołującego
wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego monitor został wycofany z produkcji w drugim
kwartale 2011 r. Powyższe stanowisko Zamawiającego, biorąc pod uwagę jego treść i
miejsce zamieszczenia jednoznacznie wskazuje, iż jedną z podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego była właśnie ta okoliczność. W związku z powyższym za nieuzasadnione
należy uznać twierdzenia Zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że
przedmiotowa okoliczność w istocie nie była przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego.
Należy zwrócić uwagę, że ewentualna próba korygowania stanowiska Zamawiającego po
wniesieniu odwołania jest nieskuteczna.
Przechodząc więc do oceny stanowiska zajętego w tym przedmiocie przez
Zamawiającego stwierdzić należy, iż jest ono wadliwe. Przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego nie może być bowiem okoliczność, która nie została objęta treścią oferty.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż sporna okoliczność może być badana dopiero na etapie
realizacji zamówienia, bowiem oświadczenie w tym przedmiocie wykonawca zobowiązany
jest złożyć dopiero w umowie (§ 2 wzoru umowy). Z tych względów, na obecnym etapie
postępowania, prawnie indyferentne jest, kiedy monitory zaoferowane przez Odwołującego
zostały wycofane z produkcji i w konsekwencji dowody przedstawione na tę okoliczność
przez Odwołującego należy uznać za nieprzydatne.
Jeśli idzie o zaoferowany przez Odwołującego serwer, to nie budzi wątpliwości, że
Odwołujący w ofercie złożył jednoznaczne oświadczenie, że proponuje przedmiotowe
urządzenie z pamięcią RAM 4 GB. Brak jakiejkolwiek chociażby wzmianki o możliwości
rozbudowy, a tym bardziej o możliwości rozbudowy do 288 GB powoduje, że ocena
Zamawiającego, iż przedmiotowy serwer nie spełnia jego wymagań jest prawidłowa.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był do
wezwania Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień.
Jakkolwiek we wskazanym przepisie jest mowa o uprawnieniu zamawiającego, to w
orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania
wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości do co treści złożonej oferty,
w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. Z sytuacją powyższą w
niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia, wobec czego zarzut naruszenia przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Jednocześnie za nieskuteczne należy uznać wykazywanie okoliczności przeciwnej,
za pomocą dowodu z dokumentu, do tej, która jest objęta oświadczeniem Odwołującego,
zawartym w ofercie. Skoro Odwołujący oświadczył, że oferuje serwer o określonej
pojemności pamięci bez możliwości rozbudowy i stanowisko to zajął, mimo, że brał udział w
zebraniu wykonawców i wiedział o zmianach SIWZ w tym zakresie, to brak podstaw do
uznania, iż Odwołujący zaoferował wymagany serwer. W opinii Izby, możliwość uzyskania
określonych parametrów przez urządzenie nie jest tożsama z zaoferowaniem tychże
parametrów. Z tych względów bez wpływu na dokonaną ocenę pozostaje oświadczenie
Action S.A. z dnia 7 marca 2012 r. Zaś, zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp Odwołujący nie zgłaszał.
Reasumując, stwierdzić należy, iż Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, a zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp okazał się
bezpodstawny. Wobec braku prawidłowych ofert należało umorzyć postępowanie, stąd też
zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Jednocześnie wyjaśnić należy, iż wadliwość oceny oferty Odwołującego we wskazanym
wyżej zakresie nie daje podstaw, z mocy przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, do
uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 27 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "MWM" Sp. z o.o., Miraccord s.c.
Maciej Nowak Łukasz Filek, 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańsk, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12,
przy udziale wykonawcy Sprint S.A. Oddział w Gdańsku, 80-298 Gdańsk,
ul. Budowlanych 64E zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia "MWM" Sp. z o.o., Miraccord s.c. Maciej Nowak Łukasz Filek, 44-100
Gliwice, ul. Grottgera 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia "MWM" Sp. z o.o., Miraccord s.c.
Maciej Nowak Łukasz Filek, 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 487/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż urządzeń,
oprogramowania wraz z niezbędną rozbudową i konfiguracją istniejącego sprzętu
związanego z wprowadzeniem cyfrowego zarządzania sygnałem wizyjnym miejskiego
monitoringu wizyjnego w Gdańsku.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lutego 2012 r. pod numerem 30982-2012.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2, art. 93 ust. 3 oraz art.
87 ust 1ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowych czynności oraz powtórzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż odrzucił ofertę, której treść spełnia wymogi opisane w
SIWZ. Ponadto, Zamawiający naruszył postanowienia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
unieważnił postępowanie mimo, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący upatruje naruszenie przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
budzącym wątpliwości co do zgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający
stwierdził, że treść oferty Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż nie został o tym
fakcie poinformowany, nie przedstawiono żadnych dokumentów, z których mogłoby to
wynikać, a z pewnością nie wynika to z żadnych informacji znajdujących się w ofercie
Odwołującego.
W przedmiocie zarzutu braku posiadania wbudowanego głośnika przez zaoferowany
przez Odwołującego monitor produkcji NEC typu P461 podaje, że Odwołujący w
odpowiednich polach załącznika nr 7 wskazał, iż przedmiotowe monitory spełniają wszystkie
wymogi Zamawiającego, również w zakresie wbudowanych głośników. Odwołujący wyjaśnia,
że oferowany monitor P461 jest wyposażony w fabryczny zestaw akcesoriów w postaci
głośników NEC model SP-P4046, które montowane są w przeznaczonych do tego celu
gniazdach obudowy i po montażu stanowią integralną całość z monitorem. Odwołujący
oświadcza że oferował monitor z głośnikami. Odwołujący podnosi, że nawet jeżeli
Zamawiający poddawał w wątpliwość treść oferty, to był zobowiązany zwrócić się o
wyjaśnienie do Odwołującego, gdyż ten złożył jednoznaczne oświadczenie w tym zakresie.
Na dowód spełniania przez przedmiotowe monitory wymagań Zamawiającego Odwołujący
przedłożył tłumaczenie przysięgłe z języka angielskiego karty informacyjnej monitora NEC
P461 z informacją o możliwości opcjonalnego wyposażenia w fabryczne głośniki 2xl5W oraz
karty informacyjnej głośników NEC SP4046 do monitora P461.
W zakresie zarzutu iż oferowany monitor nie jest produkowany Odwołujący wskazuje,
że twierdzenia Zamawiającego nie znajdują oparcia w zapisach SIWZ. Na dowód
powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie firmy NEC Display Solutions Europe
GmbH, przedstawicielstwo w Polsce, że na dzień składania ofert (21 lutego 2012 r.) monitory
NEC P461 były dostępne w oficjalnej sieci sprzedaży NEC oraz posiadają pełne wsparcie
serwisowe przez cały okres gwarancji, liczący 3 lata od daty sprzedaży.
Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że urządzenia nie są
produkowane, jednak niezależnie od źródła tej informacji pozostaje ona bez znaczenia w
świetle oświadczenia przedstawicielstwa NEC w Polsce. Oświadczenie NEC jednoznacznie
wskazuje, że wykonawca będzie mógł złożyć oświadczenie wymagane przez
Zamawiającego we wzorze umowy.
Odwołujący podnosi, że warunek przedstawiony w § 2 ust 3 wzoru umowy:
„oferowane urządzenia nie są przeznaczone przez producenta do wycofania z produkcji,
sprzedaży lub serwisowania" skonstruowany jest jako logiczna alternatywa, czyli warunek
będzie spełniony, gdy produkt oferowany znajduje się w przynajmniej jednym z
wymienionych cyklów „życia produktu" - jest produkowany lub jest w sprzedaży lub jest
serwisowany. Tezę odwołującego potwierdza również analiza celowości takiego zapisu.
Zamawiający zażądał złożenia przedmiotowego oświadczenia dla zapewnienia, że
zaoferowane mu urządzenia będą podlegały wsparciu serwisowemu przez producenta, czyli
przez okres gwarancji będzie możliwa profesjonalna i fachowa naprawa urządzeń, z użyciem
części zamiennych, dostarczanych przez dystrybucję producenta. Zamawiający zażądał, aby
dostarczane urządzenia znajdowały się w jednym z trzech cyklów „życia produktu", czyli aby
(przez jakiś okres czasu od sprzedaży) produkt: był produkowany (czyli oczywiście również
serwisowany przez okres gwarancji fabrycznej); był w sprzedaży, nawet po wycofaniu go z
bieżącej produkcji, ale również serwisowany, gdyż termin gwarancji fabrycznej jest liczony od
daty sprzedaży a nie od daty produkcji; był serwisowany, nawet po wycofaniu go z bieżącej
produkcji i sprzedaży, o ile został zakupiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich
dostarczeniem Zamawiającemu. Odwołujący wskazuje, że przeciwne wnioski z analizy
powodowałyby, że żądanie Zamawiającego staje się żądania złożenia oświadczenia, które
nie może być prawdziwe. Z uwagi na postęp techniczny w dziedzinie elektroniki praktycznie
każdy produkowany aktualnie produkt jest w jakieś perspektywie czasu przewidziany do
wycofania z produkcji i zastąpienia nowym produktem, a każdy liczący się producent (do
jakich z pewnością należy firm NEC będąca światowym liderem w zakresie monitorów LCD)
już w momencie produkcji danego modelu pracuje nad jego następcami. Odwołujący
wskazuje także, że Zamawiający nie sprecyzował perspektywy czasowej, jakiej miałoby
dotyczyć oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący wskazuje także, że potwierdzeniem jego tezy są zapisy § 14 wzoru
umowy, które w pkt 2 ust. 2 przewidują wprost możliwość zmiany oferowanych komponentów
w przypadku, gdy ich dostarczenie nie będzie możliwe z przyczyn niezależnych od
wykonawcy, czyli np. wycofanie ze sprzedaży w okresie pomiędzy złożeniem oferty a
terminem dostawy.
W zakresie zarzutu, że oferowany przez Odwołującego serwer ACTINA SOLAR 220
S4 obsługuje 192 GB pamięci RAM, mimo że Zamawiający wymagał min 288 GB,
Odwołujący wyjaśnia, że na skutek omyłki pominął w załączniku nr 7 informacje o
maksymalnej możliwej wielkości rozbudowy pamięci oferowanego serwera. Jednocześnie
Odwołujący podaje, iż treść przedmiotowego załącznika została zmodyfikowana na skutek
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16 lutego 2012 r. i po zmianie zapis tej pozycji załącznika
powinien brzmieć pamięć RAM DDR3, co najmniej 4 GB z możliwością rozbudowy do min.
288 GB.
Odwołujący oświadcza, że oferowany przez niego serwer ACTINA SOLAR 220 S4
posiada możliwość rozbudowy pamięci RAM do 288 GB. Odwołujący podnosi, że
prawdopodobnie Zamawiający posiada nieaktualne informacje o maksymalnej wielkości
pamięci RAM liczonej przy zastosowaniu modułów pamięci o wielkości 16 GB (12*16GB =
192GB). Zamawiający prawdopodobnie nie bierze pod uwagę pojawienia się na rynku
nowych modułów pamięci o wielkości 32 GB i możliwości organizacji 12 banków pamięci
dostępnej na płycie serwera wg schematu 6*32GB+6*16GB=288GB. Na dowód powyższego
Odwołujący przedłożył oświadczenie producenta serwerów ACTINA.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale 1 SIWZ Zamawiający w pkt 4 określił wymagania dla oferowanych
urządzeń. I tak, w odniesieniu do serwera wymagania minimalne dla pamięci RAM określił na
poziomie DDR3, co najmniej 4 GB. Zaś, monitory miały posiadać wbudowany głośnik.
W dniu 13 lutego 2012 r. Zamawiający zorganizował zebranie z wykonawcami, w celu
wyjaśnienia wątpliwości, dotyczących SIWZ i udzielenia odpowiedzi na pytania, które
wpłynęły do Zamawiającego po terminie, określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
W ślad za powyższym Zamawiający przesłał wykonawcom informację (pismo z dnia
16 lutego 2012 r.) z zebrania, podając m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 16, że pojemność
pamięci obsługiwanej przez serwer musi kształtować się na poziomie minimum 288 GB i
dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Zamawiający dokładnie opisał w
niniejszym piśmie, że w określonej jednostce redakcyjnej SIWZ wskazano określone
wymagania minimalne dla serwera zarządzania, winny to zaś być wymagania, które
dokładnie wyspecyfikował.
Treść SIWZ stanowi także załącznik nr 7, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani
zostali do sporządzenia i dołączenia do oferty informacji o oferowanym sprzęcie, z podziałem
na wymagania minimalne parametrów, określone przez Zamawiającego i parametry
oferowane.
Wzór umowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawiera w § 2 następujące
postanowienie: „Wykonawca oświadcza, że: 1) dostarczone urządzenia są nowe (tzn.
wyprodukowane nie dawniej, niż na 6 miesięcy przed ich dostarczeniem) oraz są
nieużywane. 2) korzystanie przez Zamawiającego z dostarczonych produktów nie będzie
stanowić naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich. 3) oferowane
oprogramowanie i urządzenia nie są przeznaczone przez producenta do wycofania z
produkcji, sprzedaży lub serwisowania.” Zaś, w § 14 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy
postanowiono, że „zmiany umowy mogą dotyczyć w szczególności (…) zmiany wskazanych
w ofercie komponentów sprzętu komputerowego na inne, spełniające warunki określone w
opisie przedmiotu umowy, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest możliwe
dostarczenie sprzętu wskazanego w ofercie lub gdy zmiana powoduje: a) poprawienia
parametrów technicznych, sprawności i wydajności sprzętu, b) aktualizacji rozwiązań z uwagi
na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów, c) zmiany producenta;”
W ofercie (załącznik nr 7) Odwołujący potwierdził, że oferowane monitory
wyposażone są w wbudowany głośnik. Zaś, odnośnie pamięci RAM zaoferował 4 GB.
Pismem z dnia 6 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że „w Rozdziale I SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia”, Zamawiający, w pkt 4.4 Wymagania dla monitora 46” szt. 4
stanowiącego wyposażenie ściany wizyjnej (dla zadania 2) oraz w pkt 4.5. Wymagania dla
monitora 46” szt. 1 dla Komisariatu VIII Policji (dla zadania 1), wymagał aby monitor posiadał
wbudowany głośnik. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował monitor P461, który nie
posiada wbudowanego fabrycznie głośnika a jedynie posiada wyjścia do podłączenia
głośnika zewnętrznego. Nadmienić także należy, że Zamawiający we wzorze umowy w § 2
pkt 1) wymagał oświadczenia Wykonawcy iż: „dostarczone urządzenia są nowe (tzn.
wyprodukowane nie dawniej, niż na 6 miesięcy przed ich dostarczeniem) oraz są
nieużywane”, oraz że: „oferowane oprogramowanie i urządzenia nie są przeznaczone przez
producenta do wycofania z produkcji, sprzedaży lub serwisowania”. Natomiast, monitor firmy
NEC model P461 zaproponowany w ofercie Wykonawcy został wycofany z produkcji w
drugim kwartale 2011 r. Ponadto w Rozdziale I SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
Zamawiający, w pkt 4.1 „Wymagania sprzętowe dla serwera zarządzania (dla zadania 1)”
wymagał aby dostarczony serwer posiadał pamięć DDR3, co najmniej 4 GB z możliwością
rozbudowy dla min. 228 GB. Zaproponowany w ofercie Wykonawcy serwer Actina Solar 220
S4 obsługuje 192 GB RAM w 12 slotach.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wobec nie złożenia żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że sprostał wymaganiom
Zamawiającego i zaoferował monitor z wbudowanym głośnikiem. Rozstrzygające znaczenie
dla oceny spornej kwestii ma stwierdzenie, co oznacza słowo „wbudowany.” W ocenie Izby,
już potoczne rozumienie tego słowa daje odpowiedź w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości,
że w języku codziennym słowa „wbudowany” używamy w znaczeniu, że coś jest w czymś,
coś się w czymś zwiera (znajduje). Do tożsamych wniosków prowadzi również wykładania
językowa przedmiotowego terminu, bowiem jak podaje się w „Słowniku współczesnego
języka polskiego” pod redakcją A. Sikorskiej – Michalak i O. Wojniłko, „wbudowywać”
oznacza budując, umieszczać coś wewnątrz czegoś; umieszczać coś na stałe wewnątrz
jakiejś budowli, urządzenia.
Analiza dowodów przedstawionych przez Odwołującego, zarówno karty informacyjnej
zaoferowanego monitora, jak i karty informacyjnej głośników, potwierdza prawidłowość
stanowiska Zamawiającego. Z dokumentu dotyczącego monitora dowiadujemy się, że
monitor może być wyposażony opcjonalnie w głośniki, zaś instrukcja uruchomienia głośnika
podaje, w jaki sposób należy zamontować głośniki do monitora. I tak, „w przypadku montażu
głośników na P461, na brzegach głośników należy zamocować wysuwane wysięgniki.
Usunąć cztery śruby przymocowane do głośnika. Do przymocowania suwaka do głośnika
użyć tych samych śrub. Przymocować wspornik mocowania/głośniki do monitora LCD.”
Z przedstawionego opisu, jak i z rysunków technicznych, znajdujących się we
wspomnianych dokumentach jednoznacznie wynika, że głośniki są przytwierdzane do
monitora, znajdują się więc na zewnątrz monitora. Taki sposób wyposażenia monitora nie
daje się jednakże pogodzić z wymaganiem Zamawiającego, który wskazuje na konieczność
wbudowania głośnika w monitor. Wykładnia gramatyczna słowa „wbudowany”,
zaprezentowana powyżej, nie daje możliwości do objęcia zakresem tego pojęcia sytuacji, w
której głośniki nie są umieszczone na stałe w urządzeniu.
Oceny tej nie zmienia okoliczność, podawana przez Odwołującego, że głośnika są
montowane w gniazdach obudowy, w które wyposażone są w monitory, a przez to po
zamontowaniu stanowią integralną całość. Nie chodzi bowiem, aby monitor z głośnikiem
stanowił integralną całość, jest to bowiem niewystarczające w świetle wymogu, że głośnik
ma być wbudowany w monitor.
Co do wymaganej szerokości ramki monitora Izba nie podjęła rozstrzygnięcia.
Przedmiotowa okoliczność nie stanowi bowiem podstawy faktycznej zgłoszonego w
odwołaniu zarzutu. Zwrócić należy uwagę, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś biorąc pod
uwagę, że „zarzut” należy definiować jako substrat okoliczności faktycznych i prawnych,
bezsprzecznie należało uznać, że przedmiotem zarzutu wskazana okoliczność nie była
objęta. Co więcej, należy zauważyć, iż sam Zamawiający nie wskazał jej w przyczynach
odrzucenia oferty Odwołującego, stąd też w konsekwencji nie mogła być podstawą zarzutów.
Na okoliczność tę wskazał Przystępujący a Zamawiający w ślad za Przystępującym podjął tę
argumentację, jednakże uzupełnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego po
wniesieniu odwołania należy uznać za bezskuteczne. Podkreślenia wymaga, że nie jest rolą
Zamawiającego popieranie stanowiska Przystępującego, bowiem z mocy przepisu art. 182
ust. 2 i 5 ustawy Pzp, to wykonawca przystępuje do zamawiającego a nie odwrotnie, a
ponadto czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą wykraczać poza
czynności i oświadczenia strony, do której przystępuje. Powyższe oznacza, że Odwołujący
nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do polemiki z twierdzeniami
Przystępującego, które pozostają w sprzeczności z oświadczeniami i czynnościami
Zamawiającego, przy czym chodzi o czynności, które są przedmiotem odwołania.
Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska o odrzuceniu oferty Odwołującego
wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego monitor został wycofany z produkcji w drugim
kwartale 2011 r. Powyższe stanowisko Zamawiającego, biorąc pod uwagę jego treść i
miejsce zamieszczenia jednoznacznie wskazuje, iż jedną z podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego była właśnie ta okoliczność. W związku z powyższym za nieuzasadnione
należy uznać twierdzenia Zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że
przedmiotowa okoliczność w istocie nie była przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego.
Należy zwrócić uwagę, że ewentualna próba korygowania stanowiska Zamawiającego po
wniesieniu odwołania jest nieskuteczna.
Przechodząc więc do oceny stanowiska zajętego w tym przedmiocie przez
Zamawiającego stwierdzić należy, iż jest ono wadliwe. Przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego nie może być bowiem okoliczność, która nie została objęta treścią oferty.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż sporna okoliczność może być badana dopiero na etapie
realizacji zamówienia, bowiem oświadczenie w tym przedmiocie wykonawca zobowiązany
jest złożyć dopiero w umowie (§ 2 wzoru umowy). Z tych względów, na obecnym etapie
postępowania, prawnie indyferentne jest, kiedy monitory zaoferowane przez Odwołującego
zostały wycofane z produkcji i w konsekwencji dowody przedstawione na tę okoliczność
przez Odwołującego należy uznać za nieprzydatne.
Jeśli idzie o zaoferowany przez Odwołującego serwer, to nie budzi wątpliwości, że
Odwołujący w ofercie złożył jednoznaczne oświadczenie, że proponuje przedmiotowe
urządzenie z pamięcią RAM 4 GB. Brak jakiejkolwiek chociażby wzmianki o możliwości
rozbudowy, a tym bardziej o możliwości rozbudowy do 288 GB powoduje, że ocena
Zamawiającego, iż przedmiotowy serwer nie spełnia jego wymagań jest prawidłowa.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był do
wezwania Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień.
Jakkolwiek we wskazanym przepisie jest mowa o uprawnieniu zamawiającego, to w
orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania
wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości do co treści złożonej oferty,
w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. Z sytuacją powyższą w
niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia, wobec czego zarzut naruszenia przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Jednocześnie za nieskuteczne należy uznać wykazywanie okoliczności przeciwnej,
za pomocą dowodu z dokumentu, do tej, która jest objęta oświadczeniem Odwołującego,
zawartym w ofercie. Skoro Odwołujący oświadczył, że oferuje serwer o określonej
pojemności pamięci bez możliwości rozbudowy i stanowisko to zajął, mimo, że brał udział w
zebraniu wykonawców i wiedział o zmianach SIWZ w tym zakresie, to brak podstaw do
uznania, iż Odwołujący zaoferował wymagany serwer. W opinii Izby, możliwość uzyskania
określonych parametrów przez urządzenie nie jest tożsama z zaoferowaniem tychże
parametrów. Z tych względów bez wpływu na dokonaną ocenę pozostaje oświadczenie
Action S.A. z dnia 7 marca 2012 r. Zaś, zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp Odwołujący nie zgłaszał.
Reasumując, stwierdzić należy, iż Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, a zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp okazał się
bezpodstawny. Wobec braku prawidłowych ofert należało umorzyć postępowanie, stąd też
zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Jednocześnie wyjaśnić należy, iż wadliwość oceny oferty Odwołującego we wskazanym
wyżej zakresie nie daje podstaw, z mocy przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, do
uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: ……………