KIO 564/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 564/12
WYROK
z dnia 04 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2012 r. przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA z siedzibą
w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu reprezentowane przez
EDF Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029 Warszawa
przy udziale wykonawcy TurboCare Sp. z o.o., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 564/12
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i nakazuje w jej ramach dokonanie poprawy oferty TurboCare Sp. z o.o.,
ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zmianę
treści nagłówka załącznika 9.2 oraz załącznika nr 13.2 w sposób wskazany
w uzasadnieniu, z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji w nim wskazanych;
2. kosztami postępowania obciąża Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA z siedzibą
w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu
reprezentowane przez EDF Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA z siedzibą
w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu
reprezentowane przez EDF Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029
Warszawa na rzecz wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.,
ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 564/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Remonty kapitalne turbin w grupie EDF w latach 2012-2014” (nr ref.
CK/ZP/BIW/270711/030), zostało wszczęte przez Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA
z siedzibą w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu reprezentowane przez EDF
Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 198-322934 z dnia 14.10.2011 r.
W dniu 12.03.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej TurboCare Sp. z o.o., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław zwana dalej:
„TurboCare Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
W dniu 22.03.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik zwana dalej:
„Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na ww. czynność. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.03.2012 r. (e-mailem). W ocenie Odwołującego
naruszenie Zamawiającego polega na:
a) zaniechaniu odrzucenia oferty TurboCare Sp. z o.o., pomimo że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
b) zaniechaniu odrzucenia oferty TurboCare Sp. z o.o. pomimo, że złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503 ze
zm.) zwanej dalej: „UZNK". Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
b) dokonania ponownego badania i oceny oferty TurboCare Sp. z o.o., w tym
odrzucenie oferty TurboCare Sp. z o.o. Odnośnie niezgodność treści oferty TurboCare Sp.
z o.o. z treścią SIWZ stwierdził co następuje. Oferta złożona przez TurboCare Sp. z o.o.
powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu został
podzielony na zadania (bez możliwości składania ofert częściowych), które obejmują
wykonanie remontów kilku turbozespołów, m.in. dwóch turbozespołów Elektrowni Rybnik -
TG 5 i TG 8. Zamawiający w części dotyczącej remontu turbiny TG5 w Elektrowni Rybnik
przygotował i dołączył do specyfikacji technicznej odpowiednio wzór Załącznika nr 9, który
miał zostać wypełniony przez wykonawców i dołączony do oferty. Załącznik nr 9 dzielił się na
dwie części: Załącznik nr 9.1. „Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia" oraz
Załącznik nr 9.2. pod nazwą „Wykaz części zamiennych dostarczanych przez
Zamawiającego i Wykonawcę". Załącznik nr 9.2. składał się z dwóch osobnych tabel, które
zawierały odpowiednio wykaz części zamiennych, które mają zostać dostarczone przez
wykonawcę w ramach realizacji zamówienia oraz wykaz części zamiennych dostarczanych
przez Zamawiającego. Treść Załącznika nr 9 nie została zmieniona w trakcie trwania
Postępowania. Tabela części zamiennych, które mają zostać dostarczone przez
Wykonawcę, zawierała wykaz elementów (części zamiennych), ich ilość oraz nr rysunku.
Części te miały zostać również wycenione przez Wykonawcę. Łączna cena za części
zamienne miała zostać wkalkulowana w cenę ostateczną za wykonanie remontu całej
turbiny. Zgodnie z § 21 pkt 8 SIWZ wykonawca na formularzu cenowym, stanowiącym
Załącznik nr 1 Specyfikacji Technicznej (część II SIWZ) zobowiązany był przedstawić ceny
netto remontów kapitalnych poszczególnych turbin, natomiast zgodnie z § 21 pkt 9 SIWZ
wykonawca musiał wypełnić również załączniki cenowe - zakresy prac stanowiące Załączniki
nr 8-12 do Specyfikacji Technicznej (cześć II SIWZ). TurboCare Sp. z o.o. nie złożyła oferty,
która odpowiada wyżej wymienionym wymogom. W Załączniku nr 9.2 (tabela pierwsza)
dołączonym do oferty, TurboCare Sp. z o.o. wyspecyfikowała, iż części zamiennie - które
miał zgodnie z wymogami SIWZ dostarczyć Wykonawca - mają być dostarczone przez
Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta TurboCare Sp. z o.o. nie została złożona na
cały zakres zamówienia. Część obowiązków wykonawcy TurboCare Sp. z o.o. przerzucił na
Zamawiającego oczekując od niego dostarczenia części zamiennych, które według wymagań
SIWZ miały zostać dostarczone przez wykonawcę. Konsekwencją takiego działania
TurboCare Sp. z o.o. jest niewliczenie cen za części zamienne w cenę za wykonanie
remontu całej turbiny TG 5. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu (z wyjątkiem
TurboCare Sp. z o.o.) wyliczyli wartość oferowanych w Załączniku nr 9.2 części zamiennych
oraz wyraźnie wskazali (w Załączniku nr 1, Załączniku nr 9.1 lub Załączniku nr 9.2), iż
wartość części zamiennych powiększa wartość remontu za cała turbinę. Jedynie wykonawca
TurboCare Sp. z o.o. nie sprostał temu obowiązkowi. Dołączając do oferty Załącznik nr 9.1.
wykonawca TurboCare Sp. z o.o. w pozycji, w której teoretycznie mógł wkalkulować ceny za
części zamienne, tj. w poz. nr 3 „Remont kapitalny turbogeneratora" w części „Uwagi" wpisał,
że oferowana przez niego cena jest ceną za całość prac za wyjątkiem prac podanych w pkt
1, 3 i 4 Załącznika 9.1. Ponieważ pozycje 1, 3 i 4 nie dotyczą części zamiennych stwierdzić
należy, że TurboCare Sp. z o.o. nie wskazał, iż cena za remont kapitalny turbogeneratora
obejmuje również części zamienne. Ponadto podkreślić należy, że TurboCare Sp. z o.o.
konsekwentnie posługuje się sformułowaniem „prace". Za „prace" nie sposób uznać cen za
osobno wyceniane części zamienne przeznaczone do remontu turbin. Analogiczna sytuacja
ma miejsce w przypadku remontu turbiny TG8 w Elektrowni Rybnik. Przygotowany przez
Zamawiającego Załącznik nr 12 dotyczący tej turbiny również obejmował załącznik cenowy
oraz tabelę z częściami zamiennymi, które miały zostać wycenione i dostarczone przez
wykonawcę. Wykonawca TurboCare Sp. z o.o. również w zakresie dotyczącym turbiny TG 8
przerzucił na Zamawiającego obowiązek dostarczenia części zamiennych. Mając na uwadze,
że wartość części zamiennych zamieszczonych w ofercie TurboCare Sp. z o.o. wynosi około
1 min zł netto dla każdej z turbin Elektrowni Rybnik, niewliczenie wartości tych części do
ceny oferty powoduje jej zaniżenie o około 2,5 mln zł brutto. Działania wykonawcy TurboCare
Sp. z o.o. nie sposób zignorować. Sposób przygotowania oferty przez TurboCare Sp. z o.o.
oznacza dowolność w kreowaniu zakresu przedmiotu zamówienia oraz dostosowywania
warunków umowy o zamówienie publiczne. Gdyby doszło do podpisania umowy
o zamówienie publiczne z wykonawcą TurboCare Sp. z o.o., Zamawiający przyjąłby na
siebie odpowiedzialność za dostarczenie wszystkich części zamiennych na remont turbiny
TG5 i TG8 w Elektrowni Rybnik, co - jak jednoznacznie wynika z zapisów SIWZ - nie było
intencją Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 788/11.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ „Warunki
udziału w Postępowaniu" pkt 1 f każdy wykonawców musiał wykazać się wykonaniem co
najmniej trzech zamówień związanych z czyszczeniem hydrodynamicznym układów
olejowych turbozespołów o mocy powyżej 100 MW w ciągu ostatnich 3 lat licząc od dnia
ukazania się ogłoszenia o wszczęciu Postępowania, w zakresie nie mniejszym niż podany
w załącznikach 8-12 do części II SIWZ. Bazując na wyjaśnieniach. Pełnomocnika
Zamawiającego z dnia 09.11.2011 r. czyszczenie hydrodynamiczne układów olejowych
turbozespołów oznacza czyszczenie wodą. W celu wykazania spełniania powyższego
warunku udziału w Postępowaniu TurboCare Sp. z .o.o. posłużył się potencjałem podmiotu
trzeciego firmy BBT Sp. z .o.o. z siedzibą w Rzeszowie i załączył do oferty referencje
wystawione na rzecz tej firmy. Z uwagi na fakt, że na polskim rynku jedynie spółka ECOL Sp.
z o.o. z siedzibą w Rybniku posiada opatentowaną technologię procesu hydrodynamicznego
czyszczenia układu olejowego Pełnomocnik Zamawiający w dniu 24.01.2012 r. wezwał
TurboCare do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku z Rozdziału III pkt 1 f SIWZ.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego TurboCare Sp. z .o.o. m.in. przedłożył oryginał
zobowiązania firmy ECOL Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów z dnia 30.11.2011 r.,
w którym ECOL Sp. z o.o. oświadczyła również, że będzie uczestniczyła w realizacji
zamówienia jako podwykonawca TurboCare Sp. z o.o. Ponieważ oświadczenie ECOL Sp.
z o.o. o udostępnieniu zasobów było datowane na dzień 30.11.2011 r. rozumiemy, że
TurboCare Sp. z o.o. pomimo dysponowania tym oświadczeniem już w dniu składania ofert
nie dołączył go do pierwotnej wersji oferty. W pierwotnej wersji oferty TurboCare Sp. z o.o.
posłużył się oświadczeniem firmy BBT Sp. z o.o., która nie posiada opatentowanej
technologii procesu hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego i tę firmę wskazał
jako podwykonawcę w realizacji tego typu prac. Mając jednak na uwadze, że warunki udziału
w postępowaniu TurboCare Sp. z o.o. musiał spełniać już na dzień składania ofert, a tylko
udostępnienie zasobów przez ECOL Sp. z o.o. dawało pełnomocnikowi Zamawiającego
podstawę do niewykluczenia TurboCare Sp. z o.o. z postępowania przyjąć należy, że do
kalkulacji cenowej w ramach hydrodynamicznego czyszczenia układów olejowych
wykonawca TurboCare Sp. z o.o. musiał przyjąć ofertę cenową ECOL Sp. z o.o. przy których
to pracach wykonawca TurboCare Sp. z o.o. zmuszony będzie do skorzystania z pod
wykonawstwa ECOL Sp. z o.o. Ponieważ zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego firma
ECOL Sp. z o.o., z referencji której korzystał każdy wykonawca biorący udział
w Postępowaniu, zaproponowała wszystkim wykonawcom zbliżone warunki cenowe za
czyszczenia hydrodynamiczne, zaoferowanie przez TurboCare Sp. z o.o. Zamawiającemu za
realizację tej usługi kwot - 248 000, 00 zł netto na turbinę TG5 i 260 000, 00 zł netto na
turbinę TG 8 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ceny te są o około 80 000 zł netto niższe niż cena zaoferowana
przez kolejnego wykonawcę. Poniżej zestawienie cen za hydrodynamiczne czyszczenie
i płukanie rurociągów układów olejowych w Elektrowni Rybnik na turbinę TG5 - Załącznik nr
9.1.: Polimex-Mostosal S.A. - 550 000,00 zł netto; Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.
- 447 824,26 zł netto; Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - 351 250,00 zł netto;
Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A. - 330 980, 00 zł netto;
TurboCare Sp. z o.o. - 248 000, 00 zł netto oraz turbinę TG 8-Załącznik nr 13.1.: Polimex-
Mostosal S.A. - 565 000,00 zł netto; Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. - 470 038,76
zł netto; Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - 367 225,00 zł netto; Konsorcjum
Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z 0.0. S.K.A. - 334 880, 90 zł netto; TurboCare Sp.
z 0.0. - 260 000, 00 zł netto. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. W doktrynie podkreśla się, że aby doszło
do czynu nieuczciwej konkurencji, kumulatywnie muszą być spełnione trzy przesłanki;
(i) związek czynu z działalnością gospodarczą,
(ii) sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
(iii) zagrożenie lub naruszenie przez to działanie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
(E. Nowinska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Warszawa 2008, s. 45.). Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że czyny
nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 5 - art. 17e UZNK nie tworzą zamkniętego katalogu,
tj. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK może być uznane także
działanie nie wymienione w tych przepisach, jeżeli spełnia przesłanki wskazane w ogólnym
określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca
2009 r., II CSK 44/09). Wszystkie trzy przesłanki, wskazane w art. 3 ust. 1 UZNK, zostały
w niniejszej sprawie spełnione. TurboCare Sp. z o.o., składając swoją ofertę, dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. Po pierwsze, niewątpliwie
TurboCare dopuścił się tego czynu w związku z prowadzoną przez siebie działalnością
gospodarczą. Po drugie, skutkiem tego czynu jest naruszenie (a co najmniej zagrożenie)
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta - w tym przypadku jest to naruszenie interesu
zarówno Zamawiającego, jak i interesu Odwołującego, który został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Po trzecie, w odniesieniu do ostatniej przesłanki z
art. 3 ust. UZNK należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, iż pojęcie
dobre obyczaje jest nieostre i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać
określoną treść (R. Stefanicki, Klauzula dobrych obyczajów jako kluczowa konstrukcja w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Prawo Spółek, 2000, Nr7-8, s. 56 i n. W
okolicznościach tej sprawy dobrym obyczajem naruszonym przez TurboCare jest oferowanie
usługi hydrodynamicznego czyszczenia i płukania rurociągów za cenę nieodpowiadająca jej
wartości i jakości, tj. bez uwzględnienia godnego poziomu marży, przy konieczności
skorzystania z usług podwykonawcy – ECOL Sp. z o.o. W konsekwencji oznacza to
konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 23.03.2012 r. wezwał (faxem i e-mailem) w trybie art. 185 ust.1
Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 26.03.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TurboCare Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Tego samego dnia przesłał sprostowanie, którego kopie także przekazał
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (cz. I, w tym
formularzem ofertowym, cz. II – „Wymaganiami ogólnymi”, „załącznikiem nr 1 do II
części SIWZ”, „częścią opisową – załącznika nr 9 do II części SIWZ”, „częścią opisową
– załącznik nr 12 do II części SIWZ”, „załącznikiem nr 9.1 oraz 9.2 do II części SIWZ”,
załącznikiem nr 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ”), ofertą Przystępującego, jak
i pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, a zwłaszcza formularzem
ofertowym, załącznikiem nr 1 do II części SIWZ, załącznikiem nr 9.1 oraz 9.2 do II
części SIWZ, jak i 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ załączonymi do oferty
Przystępującego i pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, pismem
Zamawiającego z dnia 24.01.2012 r., odpowiedzią Przystępującego z dnia 30.01.2012 r.
wraz z załącznikami w tym oświadczeniem firmy BBT z dnia 26.01.2012 r. (w zakresie
wskazanych pism Zamawiającego, jak i Przystępującego nie zostały one przesłane
i stanowią element oryginalnej dokumentacji), zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołaniem, przystąpieniem, pismem Zamawiającego z dnia
26.03.2012 r. oraz z dnia 28.03.2012 r. oraz odpowiedzią Przystępującego z dnia
28.03.2012 r. stanowiącymi element oryginalnej dokumentacji nie przesłany do KIO,
złożonymi na rozprawie przez Odwołującego – kopią dokumentu patentowego,
pismem firmy Ecol Sp. z o.o. z dnia 21.03.2012 r., kopią oferty Ecol Sp. z o.o.
w zakresie hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego m.in. TG 5 i TG 8,
wyciągiem ze wzoru umowy oraz wyciągami ofert pozostałych uczestników
postępowania także Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta była cenowo na drugim miejscu
w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 564/11, jak również z dokumentacji oryginalnej przedłożonej przez Zamawiającego
przed zamknięciem rozprawy, postanowień SIWZ (cz. I, w tym formularza ofertowego, cz. II –
„Wymagań ogólnych”, „załącznika nr 1 do II części SIWZ”, „części opisowej – załącznika nr 9
do II części SIWZ”, „części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ”, „załącznika nr 9.1
oraz 9.2 do II części SIWZ”, załącznika nr 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ”), oferty
Przystępującego, jak i pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, a zwłaszcza
formularza ofertowego, załącznika nr 1 do II części SIWZ, załącznika nr 9.1 oraz 9.2 do II
części SIWZ, jak i 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ załączonymi do oferty Przystępującego i
pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, pisma Zamawiającego z dnia
24.01.2012 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 30.01.2012 r. wraz z załącznikami w tym
oświadczenia firmy BBT z dnia 26.01.2012 r. (w zakresie wskazanych pism Zamawiającego,
jak i Przystępującego nie zostały one przesłane i stanowią element oryginalnej
dokumentacji), zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołania, przystąpienia,
pisma Zamawiającego z dnia 26.03.2012 r. oraz z dnia 28.03.2012 r. oraz odpowiedzi
Przystępującego z dnia 28.03.2012 r. stanowiącymi element oryginalnej dokumentacji nie
przesłany do KIO, złożonego na rozprawie przez Odwołującego - wyciągu ze wzoru umowy,
jak i wyciągów ofert pozostałych uczestników postępowania także Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba nie uznała, jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez Odwołującego
- kopii dokumentu patentowego, pisma firmy Ecol Sp. z o.o. z dnia 21.03.2012 r., kopii oferty
Ecol Sp. z o.o. w zakresie hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego m.in. TG 5
i TG 8, uznając niniejsze dokumenty za bezprzedmiotowe. Uzasadnienie w tym zakresie
zostanie przedstawione przy rozpatrywaniu drugiego zarzutu.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, poparty przez Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę treść pism z dnia
09.04.2009 r. (UZP/DP/O-JDU/21075/6632/09) oraz 10.02.2012 r. (UZP/DP/O-
JNI/1195/1537/12) przedłożonych w kopii przez Zamawiającego. Jednakże, wskazuje, że
w zakresie kwestii ustalenia, czy Zamawiający jest Zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust.1
pkt 4 Pzp, konieczne jest każdorazowo dokonanie ustaleń dotyczących danego stanu
faktycznego. Izba nie neguje stanowiska wyrażonego pismem z dni 09.04.2009 r. przez
Prezesa UZP, jednakże Zamawiający złożył jedynie oświadczenie nie poparte żadnymi
dowodami, że w odniesieniu do instytucji, które reprezentuje mamy do czynienia
z prowadzeniem przez nie działalności nie na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
Inaczej mówiąc nie wykazał, że są to podmioty prywatne prowadzące działalność na
podstawie koncesji, o której jest mowa w art. 32 ust.1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r.
Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.). Względem drugiego ze
stanowisk wynikających z pisma z dnia 10.02.2012 r., należy konsekwentnie wskazać, że
także w tym wypadku Zamawiający złożył na posiedzeniu jedynie oświadczenie woli, że
mamy do czynienia z podmiotami prywatnymi kontrolowanymi w ponad 50 % przez podmiot
prawa publicznego pochodzący z Republiki Francuskiej. W tym, jednakże wypadku, istotną
kwestią jest, czy art. 3 ust.1 pkt 4 Pzp w zakresie dotyczącym kontrolowania w ponad 50 %
przez podmioty prawa wskazane w art. 3 ust.1 pkt 1-3a należy odnosić do terytorium Polski,
czy też całej Unii Europejskiej. Izba w tym zakresie oparła swojej stanowisko na stanowisku
wynikającym z pisma Komisji Europejskiej z dnia 16.08.2010 r. (MARKT/C2/LR/nk ARES
(2010)/567450), które stwierdza, że: „(…) definicja „przedsiębiorstwa publicznego” nie
zawiera odniesienia do państwa członkowskiego, w którym przedsiębiorstwo jest
zarejestrowane, lub w którym prowadzi ono działalność, do której stosują się przepisy
dyrektywy (…)” „(…) zamówienia udzielone w związku z fizycznym wykorzystaniem sieci lub
obszaru geograficznego w ramach Wspólnoty – a więc, na terenie któregokolwiek państwa
członkowskiego Unii Europejskiej – mogą podlegać przepisom dyrektywy, niezależnie od
tego, z którego Państwa Członkowskiego pochodzi podmiot zamawiający, oraz niezależnie
od tego, które Państwo Członkowskie wywiera dominujący wpływ na przedsiębiorstwo
dokonujące zamówienia. W związku z powyższym, służby komisji uważają, że
przedsiębiorstwo, (…) powinno być uznane za „przedsiębiorstwo publiczne” i jako takie,
zobowiązane jest do stosowania przepisów dyrektywy w przypadku udzielania zamówień
wchodzących w jej przedmiotowy zakres zastosowania, niezależnie od tego, w którym
Państwie Członkowskim następuje zamówienie i niezależnie od tego, w którym Państwie
Członkowskim prowadzona jest dana działalność (…)”. Jedynie na marginesie Izba
wskazuję, że zmiana stanowiska Zamawiającego, co do swojego statusu zaistniała dopiero
na posiedzeniu, wyjaśnienie w tym zakresie wskazujące na pismo z dnia 10.02.2012 r. nie
tłumaczy, dlaczego nie unieważnił Zamawiający przedmiotowego postępowania skoro
uznawał, że prowadzi je „zbytecznie”, także nie potrafił Zamawiający zająć stanowiska
odnośnie dwóch innych postępowań prowadzonych zgodnie z Pzp ogłoszonych na początku
bieżącego roku.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na okoliczności wskazane w dalszej części.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi
na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, polegającą na przerzucenie
przez Przystępującego na Zamawiającego obowiązku dostarczenia części zamiennych do
remontu turbogeneratora TG5 i TG8, jak i nie ujęcia w cenie niniejszych remontów cen
części zamiennych wymaganych przez Zamawiającego, Izba uznała niniejszy zarzut za
wymagający uwzględnienia. Jednakże, uczyniła to tylko i wyłącznie z uwagi na konieczność
sanowania oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie pierwszego
elementu zarzutu, w pozostałym zakresie uznając, że zarzut nie został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z § 19: „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 2 lit a, b i c cz. I SIWZ
Zamawiający wymagał, aby składana oferta zawierała m.in.: formularz ofertowy – załącznik
nr 1 do Cz. I SIWZ, wypełniony formularz cenowy zakresu prac stanowiący załącznik nr 1 do
cz. II SIWZ, wypełnione załączniki cenowe (prac i części) – zakresy prac stanowiące
załączniki nr 8-12 do Cz. II SIWZ. Według § 21: „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” cz. I
SIWZ – Cenę należało podać w złotych polskich. Zamawiający wymagał, aby cena podana
w formularzu ofertowym zawierała łączną cenę brutto za realizacje przedmiotu zamówienia
w PLN oraz jej rozbicie na cenę netto w PLN i kwotę podatku VAT w PLN (ust.1).
Wykonawca dodatkowo na formularzu cenowym – załącznik nr 1 do Cz. II SIWZ – miał
przedstawić ceny netto remontów kapitalnych poszczególnych turbin (ust. 8). Nadto,
Wykonawca miał wypełnić załączniki cenowe – zakresy prac stanowiące – załączniki nr 8-12
do Cz. II SIWZ. W ramach cz. II SIWZ – „Wymagania ogólne” – na str. 19 i 20 odniósł się
Zamawiający do części zamiennych dostarczanych tak przez Zamawiającego, jak
i Wykonawców odwołując się, w obu wypadkach, do załączników cenowych – zakres prac –
załączniki nr 8-12 do Cz. II SIWZ. Powyższe zostało powtórzone z powołaniem się na –
wymagania ogólne – w części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ oraz w części
opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ (odpowiednio str. 23 i 22). W ramach pkt 6
w wymaganiach ogólnych, jak i w części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ oraz
w części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ zawarto zakres prac objętych wyceną.
Wskazując, że – w załącznikach nr 8-12 – Załączniki cenowe – zakres prac, przedstawiono
zestawienie zakresu rzeczowego prac i dostaw. W ofercie Oferent podaje wycenę prac
określonych w załączniku cenowym – zakresie prac. Ceny w tabeli są cenami ryczałtowymi,
a cena ofertowa jest suma tych cen. W ramach załączników szczegółowych skonkretyzował
wskazane postanowienia ogólne, stwierdzając, że: „W załączniku nr 9.1 „Wycena prac
objętych przedmiotem zamówienia” przedstawiono zestawienie zakresu rzeczowego prac
i dostaw. W ofercie Oferent podaje wycenę prac określonych w załączniku Cenowym –
Zakresie Prac”; „W załączniku nr 13.1 „Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia”
przedstawiono zestawienie zakresu rzeczowego prac i dostaw. W ofercie Oferent podaje
wycenę prac określonych w załączniku Cenowym – Zakresie Prac”. W niniejszych
złącznikach wskazano także, że celem zadania jest wykonanie remontów kapitalnych
turbozespołów wskazując w tabeli m.in. TG 5 (poz. 2 ) oraz TG 8 (poz. 5). W załącznikach
szczegółowych określił, że pod pojęciem remontu (TG5 i 8) należy rozumieć zespół
czynności technologicznych zmierzających do doprowadzenia urządzeń do stanu pełnej
sprawności technicznej zgodnie z dokumentacja techniczno-ruchową (str. 2 obu
załączników). Odnosząc się do kwestii dotyczących TG 5 i TG 8, Zamawiający wskazał
w przedmiotowych załącznika szczegółowych (w obu wypadkach str.7), że w ramach
zakresu rzeczowego znajduje się remont elementów układu regulacji turbiny 13K215 bloku 5
oraz odpowiednio remont elementów układu regulacji turbiny 13K215 bloku 8. Zakres prac
dla remontu elementów układu regulacji turbiny 13K215 bloku 5 i 8 Zamawiający wskazał
w części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ oraz w części opisowej – załącznik nr
12 do II części SIWZ (odpowiednio str. 15-16 oraz 14-15). W każdym z pierwotnych
postanowień tych załączników znajdowało się sformułowanie, iż w ofercie należy
wyspecyfikować oddzielnie koszt części zamiennych. Pod – uwaga – znajdowało się z kolei
sformułowanie, ze Zamawiający nie dostarcza części zamiennych dla remontu elementów
układu regulacji turbiny 13K215. Do części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ
Zamawiający dołączył z załącznik nr 9.1 - Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia
oraz załącznik nr 9.2 – Wykaz części zamiennych dostarczanych przez Zamawiającego
i Wykonawcę. Do części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ Zamawiający dołączył
z załącznik nr 13.1 - Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia oraz załącznik nr 13.2
– Wykaz części zamiennych dostarczanych przez Zamawiającego i Wykonawcę. Załączniki
dotyczące części zamiennych nie przewidywały zsumowania.
W odpowiedzi na pytanie 6 (pytania 10.11.2011 r. – 17.11.2011 r.) Zamawiający
stwierdził, ze anuluje zapis z załącznika nr 9 do SIWZ pkt 3.2.2 – w ofercie należy
wyspecyfikować oddzielnie koszt części zamiennych. Wycenę prac należy przedstawić
zgodnie z załącznikiem nr 9.1. Do przedmiotowej kwestii Zamawiający odniósł się ponownie
w odpowiedzi na pytanie 1 (pytania 23.11.2011 r. -28.11.2011 r.) łącząc ją także z TG 8.
W ramach formularza ofertowego – pkt 1 – Zamawiający zawarł oświadczenie,
zgodnie z którym każdorazowo Wykonawcy zobowiązywali się, że oferują realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i oświadczają, że przedłożona oferta jest
opracowana dla kompletnego zakresu usług związanych z przedmiotem zamówienia
i określonych w Specyfikacji Technicznej. W ramach wzoru umowy - § 3 ust. 3, Zamawiający
określił, ze wynagrodzenie za wykonanie remontu kapitalnego zostanie wyliczone na
podstawie rzeczywistego zakresu wykonanych elementów prac w ramach tego remontu
według wyceny poszczególnych elementów tych prac oraz dostarczanych części i materiałów
określonych w załączniku nr 6 (załącznik cenowy – Zakres prac) do niniejszej umowy.
W ramach złożonych ofert, wszyscy Wykonawcy wliczyli ceny części zamiennych dla
TG 5 i 8 w cenę prac wynikających z załącznika nr 9.1 oraz 13.1. Powyższe, jednoznacznie
wynika z wyliczeń przedstawionych w tych ofertach, czy też zsumowań dokonanych
w ramach załączników dotyczących części zamiennych dla TG 5 i TG 8.
Pierwotna treść oferty Przystępującego była obarczona oczywistą omyłką
rachunkową, którą Zamawiający skorygował zgodnie z treścią pkt 3 swojego pisma z dnia
24.01.2012 r. otrzymując ostateczną cenę w formularzu cenowym zakresu prac stanowiącym
załącznik nr 1 do cz. II SIWZ – TG 5 (4. 582.424,04 PLN brutto), TG 8 (4.556.046, 69 PLN
brutto), co spowodowało skorygowanie ceny w formularzu ofertowym załącznika nr 1 do cz. I
SIWZ (23.752.729,26 PLN brutto). Powyższa korekta nie dotyczyła kwestii części
zamiennych dla TG 5 i TG 8. W ramach załącznika nr 9.1 do cz. II SIWZ poz. 2
Przystępujący zaoferował cenę 2.436.389,00 PLN netto, zaś w ramach załącznika nr 13.1 do
cz. II SIWZ poz. 2 Przystępujący zaoferował 2.436.390,00 PLN netto. Załączniki dotyczące
części zamiennych nie zostały zsumowane, choć zostały wełnione wszystkie pozycje, ich
zsumowanie daje w obu wypadkach wartość – 1.015.930,00 PLN netto. Z ofert innych
Wykonawców wynika, że zaoferowano - Polimex-Mostosal S.A. – 1.900.000,00 zł netto
w poz. 2 załącznika nr 9.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych –
1.775.572,80 PLN netto (zsumowanie potwierdza wliczenie w ceny za części zamienne);
1.800.000,00 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne
zsumowanie części zamiennych -1.917.618,62 PLN netto (zsumowanie potwierdza wliczenie
w ceny za części zamienne); Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. – 1.402 326,34 zł
netto w poz. 2 załącznika nr 9.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części
zamiennych – 944.244,48 PLN netto; 1.409.928,58 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do
cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych – 944.244, 48 PLN netto; Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. – 1.482 805,00 zł netto w poz. 2 załącznika nr 9.1 do
cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych – 1.079.570,00 PLN netto;
1.504.494,00 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne
zsumowanie części zamiennych –1.079.570,00 PLN netto, Konsorcjum Alstom Power Sp.
z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A. – 3.887.170,00 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 9.1 do
cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych – 1.704.770,00 PLN netto;
3.932.983,85 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne
zsumowanie części zamiennych –1.724.862,30 PLN netto.
W ramach złożonej oferty (str. 490-491) Przystępujący złożył oświadczenie dotyczące
zakresu prac i technologii wykonania robót – Zał. Ł.
Po wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 26.03.2012 r. oraz 28.03.2012 r.
Zamawiający dokonał poprawy oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust.2 pkt 1 oraz pkt 3
Pzp, nie unieważniając pierwotnego wyboru i nie informując wykonawców, że dokonuje
ponownego badania złożonych ofert, za wyjątkiem Przystępującego. Pismem z dnia
28.03.2012 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie wszystkich wskazanych przez
Zamawiającego ww. pismach omyłek.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wyjaśnia, że co do zasady uwzględniła odwołanie z uwagi na
pierwszy zarzut, który potwierdził się w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
odnośnie treści załączników nr 9.2 i 13. 2 do cz. II SIWZ. Jednakże, zgodnie z art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby
zaistniał niezgodność treści oferty, tzn. treści tytułów załączników 9.2 i 13.2 do cz. II SIWZ
stanowiących element oferty z treścią SIWZ, jednakże istnieje możliwość sanowania
przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do czego odniesie się
szczegółowo w dalszej części uzasadnienia.
Po drugie, Izba z uwagi na oświadczenia złożone na rozprawie przez Zamawiającego
i okazane przez Zamawiającego pisma z dnia 26.03.2012 r. oraz 28.03.2012 r., jak i pismo
z dnia 28.03.2012 r. Przystępującego, zmuszona jest odnieść się do dokonanych na ich
podstawie czynności przez Zamawiającego. Wynikające z nich czynności Zamawiającego są
nieważne z mocy prawa. Izba wskazuje, że Zamawiający składał na rozprawie oświadczenie,
jakoby zmienił pierwotną treść tytułów załączników do SIWZ (załącznika nr 9.2 i 13.2), po
wyborze oferty najkorzystniejszej. Naturalnie, takie działanie, tzn. zmiana treści SIWZ, po
wyborze oferty najkorzystniejszej, byłoby działaniem karygodnym i naruszającym art. 38
ust.4 Pzp. Jednakże analiza pism z dnia 26.03.2012 r. oraz 28.03.2012 r. pozwoliła ustalić,
że Zamawiający dokonał poprawy tytułów załącznika nr 9.2 oraz 13.2, uznając aktualne ich
brzmienie w ofercie Przystępującego, jako oczywistą omyłkę pisarską. Należy, jednakże
wskazać, że nie unieważnił pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji
nie cofnął postępowania o udzielnie zamówienia publicznego do wcześniejszego etapu.
Samo stwierdzenie zawarte w przedmiotowych pismach, ze dokonuje ponownego badania
złożonych ofert, bez unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jest działaniem
bezprzedmiotowym, tym bardziej, że nie zostało to upublicznione i przekazane wszystkim
jego uczestnikom za wyjątkiem Przystępującego. Abstrahując od opisanych powyżej kwestii,
należy zauważyć, że w żadnym wypadku nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką
pisarską, gdyż nie chodzi o „nic nie znaczący tytuł załączników”, lecz de facto wiążące
Przystępującego oświadczenie woli wskazujące, kto będzie dostarczał części zamienne dla
TG 5 i TG 8.
Po trzecie, Izba, jednakże, jak wskazywała na wstępie, uznała, że można sanować
istniejącą niezgodność w tym zakresie – jako „inną omyłkę”. Należy na początek wskazać, że
nie uznała zasadnym stanowiska Odwołującego, ze ceny części zamiennych nie zostały
ujęte w załączniku nr 9.1 i 13.1. Powyższa kwestia zostanie omówiona na dalszym etapie.
Następnie wskazując, że odmiennie niż Odwołujący, Izba uznała, że zamiar dostarczenia
niniejszych części zamiennych przez Przystępującego wynika, tak z wliczenia ich kosztu
w poz. 2 załącznika nr 9.1 i 13.1, jak i innych dokumentów. Decydujące w tym zakresie nie
było ogólne oświadczenie z formularza ofertowego (str. 3 oferty) z pkt 1, choć nie można
negować jego istnienia i określonych skutków, które wywołuje, lecz inny dokument nie
pochodzący od Zamawiającego, jak w przypadku formularza ofertowego, tj. załącznik Ł do
oferty Przystępującego (str. 490 -491) – Oświadczenie dotyczące zakresu prac i technologii
wykonania robót. Niniejsze oświadczenie jest oświadczeniem ściśle ukierunkowanym na
zakres prac i technologii. Zgodnie z jego treścią: „(...) oświadczamy, że zakres prac, opis
proponowanego rozwiązania technicznego i technologii wykonania robót, objętych niniejszą
ofertą, jest zgodny z zakresem opisanym w SIWZ wraz ze wszystkimi zmianami ujętymi
w odpowiedziach Zamawiającego.”. Izba na marginesie wskazuje, że podobna sytuacja jest
w ofercie Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A., które załącznik
nr 9.2 i 13.2 odnosi do Zamawiającego, a następnie w ramach oferty technicznej uściśla, że
to niniejsze konsorcjum będzie dostarczać części zamienne do TG 5 i TG8. Wskazane
oświadczenie Przystępującego jest tego rodzaju ofertą techniczną w formie oświadczenia
woli dotyczącego także wszystkich turbogeneratorów, w tym części zamiennych TG 5 i TG 8.
Po czwarte, w konsekwencji przyjętego stanowiska, Izba uznała, że nakazana
poprawa nie powoduje istotnych zmian treści oferty. W tym zakresie, nie bez znaczenia jest
okoliczność tego rodzaju, że w ocenie Izby koszt części zamiennych został ujęty w poz. 2
załącznika nr 9.1 i 13.1. Izba uznała, że zarzut w tym zakresie, nie potwierdził się. Izba
wzięła pod uwagę treść cz. II – „Wymagań ogólnych” oraz „części opisowej – załącznika nr 9
do II części SIWZ”, jak i „części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ”, który należy
odnieść do załącznika nr 13.1 i 13.2 do cz. II SIWZ. W szczególności są tam istotne
postanowienia pkt 6 tych załączników dotyczących „Zakresu prac objętych wyceną” wynika
z nich, że w załączniku nr 9.1 i 13.1: „przedstawiono zestawienie zakresu rzeczowego prac
i dostaw” (odpowiednio str. 38/33/34 danego załącznika). Postanowienia wzoru umowy,
w tym zakresie przywołane przez Odwołującego, także to potwierdzają. Izba wzięła także
pod uwagę odpowiedź na pytanie 6 (pytania 10.11.2011 r. – 17.11.2011 r.), jak i odpowiedź
na pytanie 1 (pytania 23.11.2011 r. – 28.11.2011 r.). Wynika z nich bowiem, że dotyczą tak
TG 5, jak i TG 8, stwierdzając, że nie jest wymagana szczegółowa wycena części
zamiennych. Cena powinna obejmować całość prac w zakresie remontów układów regulacji
zgodnie z załącznikiem nr 9.1 – wycena prac objętych przedmiotem zamówienia – pozycja
bloku nr 5 i 8. Z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający nie zmienił § 19 ust. 2 lit. b i c, ani też §
21 ust. 8 i 9 cz. I SIWZ, jak również nie zmienił rozumienia prac, jako prac i dostaw, co
jednoznacznie wynika z części opisowych załącznika nr 9 i 12 do cz. II SIWZ (pkt 6). Z tego
także powodu działanie Zamawiającego wynikające z pism z dnia 26.03.2012 r., jak
i 28.03.2012 r. było zupełnie pozbawione podstaw merytorycznych wynikających z SIWZ.
Powyższe, potwierdzają także oferty pozostałych Wykonawców, którzy ujęli w cenie
załącznika nr 9.1 i 13.1, koszty części zamiennych. Przy czym, to, że Przystępujący nie
zsumował cenników części zamiennych nie oznacza, że ich koszt nie został wliczony do poz.
2 TG 5 i TG 8. Analiza cen pozostałych Wykonawców (Izba odwołuje się do zestawienia
przywołanego w ustaleniach dotyczących niniejszego zarzutu) w poz. 2 TG5 i TG 8,
z uwzględnieniem cen wynikających z podsumowań cenników części zamiennych, daje
podstawę do uznania, że w poz. 2 TG 5 i TG 8 Przystępującego mamy do czynienia – już
z łączną wartością prac i dostaw części zamiennych. Przywołane zestawienie wskazuje na
porównywalne i zbliżone ceny wszystkich Wykonawców, za wyjątkiem najdroższej oferty
Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A. W konsekwencji, Izba nie
widzi żadnych podstaw do negowania oferty Przystępującego w tym zakresie.
Na marginesie, Izba nie rozumie, dlaczego Zamawiający nie wyjaśnił na rozprawie,
jak i nie przesłał - z kopią dokumentacji postępowania - pisma z dnia 24.01.2012 r.
w zakresie pkt 3, tj. poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego,
ułatwiłoby to prace Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust.1 i art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK, poprzez zaoferowanie ceny za usługę czyszczenia
hydrodynamicznego układu olejowego turbozespołu TG 5 i TG 8 nie uwzględniającego
godnej marzy, przy konieczności korzystania z usług podwykonawcy firmy Ecol Sp. z o.o.,
z uwzględnieniem, że niniejszy podwykonawca zaoferował wszystkim uczestnikom
przedmiotowego zbliżone warunki cenowe, jako czynu nieuczciwej konkurencji , Izba uznała
ww. zarzut za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach § 7 Rozdz. III ust 1 lit. f cz. I SIWZ: “Warunki dotyczące zdolności
technicznej” – Wykonawca powinien dysponować niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz
potencjałem technicznym, a także dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienie, tzn. z każdego z następujących zakresów prac wykonał co najmniej – 3
zamówienia związane z czyszczeniem hydrodynamicznym układów olejowych turbozespołów
o mocy powyżej 100 MW, w zakresie nie mniejszym niż podanym w załącznikach 8-12 do cz.
II SIWZ. W § 8 Rozdz. III ust 1: „Wymagane dokumenty i oświadczenia potwierdzające
spełnienie warunków dotyczących zdolności technicznej” Zamawiający określił, że lista
zrealizowanych zamówień obejmująca zadania wymienione w § 7 Rozdz. III ust. 1 lit. a-i
zrealizowanych w ciągu ostatnich 3 lat, licząc od dnia ukazania się ogłoszenia o wszczęciu
postępowania. Lista ta powinna być opracowana zgodnie z załącznikiem nr 4 do cz. I SIWZ.
Stwierdzono także w ramach niniejszego § 7 Rozdz. III (str. 10 cz. I SIWZ), że Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Nadto, Zamawiający w ramach § 19: „Opis sposobu
przygotowania oferty” ust. 2 lit. g cz. I SIWZ stwierdził, że do oferty wymagane jest
załączenie wykazu podwykonawców, w przypadku, gdy Wykonawca przewiduje ich
zatrudnienie, opracowanego wg. wzoru, stanowiącego załącznik nr 5 do cz. II SIWZ.
W ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidywał konieczność wykonania
w odniesieniu do wszystkich turbozespołów usługi czyszczenia hydrodynamicznego układów
olejowych, w tym także względem TG 5 i TG 8. Potwierdza to m.in. załącznik nr 9.1 i 13.1 do
cz. II SIWZ poz. 4. W ramach odpowiedzi na pytanie 20 (pytania z dnia 04.11.2011 r. -
09.11.2011 r.) Zamawiający stwierdził, że nie wyraża zgody na proponowaną zmianę
(w pytaniu wnioskowano o dopuszczenie oprócz metody wysokociśnieniowego czyszczenia
wodą, również wysokociśnieniowe czyszczenie olejem), ze względów BHP. W trakcie tej
metody wytwarzane „opary olejowe” stanowią duże i realne zagrożenie wybuchowe. W tym
czasie prowadzonych jest szereg prac remontowych z użyciem otwartego ognia. W ramach
oferty, Przystępujący przedstawił stosowny wykaz – załącznik nr 4 f (str. 178 oferty) oraz 5
referencji wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, którego doświadczeniem wykazał się
Przystępujący – firmy BBT (str. 179 do 184 oferty). Z załączonego zobowiązania wynika
także, że firma BBT będzie uczestniczyć jako podwykonawca w przedmiotowym zadaniu
inwestycyjnym. Z załącznika zawierającego wykaz podwykonawców wynika, że firma BBT
będzie podwykonawcą w zakresie czyszczenia hydrodynamicznego układów olejowych (str.
471 oferty). Przystępujący zaoferował w ramach załącznik nr 9.1 i 13.1 do cz. II SIWZ poz. 4
dla TG 5 i TG 8 (tylko tych turbozespołów dotyczył zarzut) cenę odpowiednio – 248.000,00
PLN netto i 260.000,00 PLN netto. W ramach pisma z dnia 24.01.2012 r. pkt 2 Zamawiający
wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie przedłożonych referencji i potwierdzenia,
że złożone referencje dotyczą hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego wodą lub
ich ewentualnego uzupełnienia. W ramach odpowiedzi z dnia 30.01.2012 r. Przystępujący
stwierdził, że firma BBT ma zdolność techniczną i zaoferowała wykonanie czyszczenia
układów olejowych metodą hydrodynamiczną wodą. Załączono także oświadczenie tej firmy
dotyczące technologii wykonywania prac. Dodatkowo załączono referencje oraz
zobowiązanie firmy Ecol Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba ustaliła, że pismem z dnia 24.01.2012 r. w pkt 2 Zamawiający prosił
o wyjaśnienie, czy złożone referencje firmy BBT dotyczą hydrodynamicznego czyszczenia
układu olejowego wodą lub uzupełnienie. Pismem z dnia 30.01.2012 r. Przystępujący
wyjaśnił, że firma BBT ma zdolność techniczną i zaoferowała wykonanie czyszczenia
układów olejowych metodą hydrodynamiczną wodą. Załączono także oświadczenie firmy
BBT w tym zakresie z dnia 26.01.2012 r. stwierdzające: „Oświadczamy, że posiadamy
zdolność techniczną i nasza oferta dla TurboCare Sp. z o.o. na usługę związaną
z czyszczeniem układów olejowych spełnia wymagania dotyczące hydrodynamicznego
czyszczenia układów olejowych woda turbozespołów o mocy powyżej 100 MW w zakresie
nie mniejszym niż podanym w załącznikach 8-12 do części II SIWZ”. Pozostałe uzupełnienie
odnośnie firmy Ecol Sp. z o.o. należy uznać, w konsekwencji, za działanie z „ostrożności
procesowej”.
Po drugie, Izba wskazuje, że rzeczywiście Zamawiający nie wymagał, aby
podwykonawca realizował zamówienie metodą opatentowaną, jak ma to miejsce w stosunku
do metody stosowanej przez Ecol Sp. z o.o. W ustaleniach dotyczących niniejszego zarzutu
wskazano, że w ramach odpowiedzi nie dopuszczono jedynie metody wykorzystującej olej.
W konsekwencji Izba uznała, że argumentacja Odwołującego z odwołania i rozprawy jest
bezprzedmiotowa, także załączone dowody, gdyż dotyczą firmy Ecol Sp. z o.o., a nie firmy
BBT. Odwołujący na rozprawie, odmiennie niż w odwołaniu nie kwestionował doświadczenia
firmy BBT, jak i jej zdolności do czyszczenia hydrodynamicznego za pomocą innej
technologii niż firma Ecol Sp. z o.o. Zważywszy na konstrukcję zarzutu odnoszącego się co
ceny zaoferowanej przez podwykonawcę Ecol Sp. z o.o. wszystkim uczestnikom
przedmiotowego postępowania względem usługi hydrodynamicznego czyszczenia układów
olejowych turbozespołu TG 5 i TG 8, należy uznać, niniejszy zarzut za niepotwierdzony. Izba,
jednocześnie podkreśla, że uznaje jak wskazywała powyżej, że uzupełnienie dokonane przez
Przystępującego było działaniem z tzw. „ostrożności procesowej” opierając się w tym
względzie na wyjaśnieniach Przystępującego oraz oświadczeniu BBT. Powyższe wynikało
także ze stanowiska Przystępującego na rozprawie, który doświadczenie BBT i Ecol Sp.
z o.o. traktował równorzędnie. Wobec powyższego, dokumenty z uzupełnienia nie stanowią
elementu oferty, w przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia w efekcie z ofertą wariantową
(jaką metodą z wykorzystaniem wody byłaby realizowana usługa czyszczenia układów
olejowych - metodą hydrodynamiczną, opatentowaną stosowaną przez Ecol Sp. z o.o., czy
też metodą firmy BBT), co byłoby niedopuszczalne, wobec tego, że Zamawiający
wszczynając postępowanie nie dopuścił takiej możliwości (wynika to wprost z ogłoszenia).
W konsekwencji, Przystępujący nie może wybrać podwykonawcy do realizacji usługi
hydrodynamicznego czyszczenia układów olejowych TG5 i TG 8, lecz związany jest
pierwotną treścią oferty oraz wyjaśnieniami z dnia 30.01.2012 r. w zakresie odnoszącym się
do firmy BBT.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
WYROK
z dnia 04 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2012 r. przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA z siedzibą
w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu reprezentowane przez
EDF Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029 Warszawa
przy udziale wykonawcy TurboCare Sp. z o.o., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 564/12
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i nakazuje w jej ramach dokonanie poprawy oferty TurboCare Sp. z o.o.,
ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zmianę
treści nagłówka załącznika 9.2 oraz załącznika nr 13.2 w sposób wskazany
w uzasadnieniu, z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji w nim wskazanych;
2. kosztami postępowania obciąża Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA z siedzibą
w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu
reprezentowane przez EDF Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA z siedzibą
w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu
reprezentowane przez EDF Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029
Warszawa na rzecz wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.,
ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 564/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Remonty kapitalne turbin w grupie EDF w latach 2012-2014” (nr ref.
CK/ZP/BIW/270711/030), zostało wszczęte przez Elektrociepłownie „KRAKÓW” SA
z siedzibą w Krakowie, Elektrownie „Rybnik” z siedzibą w Rybniku, Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA SA z siedzibą we Wrocławiu reprezentowane przez EDF
Polska CUW Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 19, 00-029 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 198-322934 z dnia 14.10.2011 r.
W dniu 12.03.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej TurboCare Sp. z o.o., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław zwana dalej:
„TurboCare Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
W dniu 22.03.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik zwana dalej:
„Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na ww. czynność. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.03.2012 r. (e-mailem). W ocenie Odwołującego
naruszenie Zamawiającego polega na:
a) zaniechaniu odrzucenia oferty TurboCare Sp. z o.o., pomimo że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
b) zaniechaniu odrzucenia oferty TurboCare Sp. z o.o. pomimo, że złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503 ze
zm.) zwanej dalej: „UZNK". Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
b) dokonania ponownego badania i oceny oferty TurboCare Sp. z o.o., w tym
odrzucenie oferty TurboCare Sp. z o.o. Odnośnie niezgodność treści oferty TurboCare Sp.
z o.o. z treścią SIWZ stwierdził co następuje. Oferta złożona przez TurboCare Sp. z o.o.
powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu został
podzielony na zadania (bez możliwości składania ofert częściowych), które obejmują
wykonanie remontów kilku turbozespołów, m.in. dwóch turbozespołów Elektrowni Rybnik -
TG 5 i TG 8. Zamawiający w części dotyczącej remontu turbiny TG5 w Elektrowni Rybnik
przygotował i dołączył do specyfikacji technicznej odpowiednio wzór Załącznika nr 9, który
miał zostać wypełniony przez wykonawców i dołączony do oferty. Załącznik nr 9 dzielił się na
dwie części: Załącznik nr 9.1. „Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia" oraz
Załącznik nr 9.2. pod nazwą „Wykaz części zamiennych dostarczanych przez
Zamawiającego i Wykonawcę". Załącznik nr 9.2. składał się z dwóch osobnych tabel, które
zawierały odpowiednio wykaz części zamiennych, które mają zostać dostarczone przez
wykonawcę w ramach realizacji zamówienia oraz wykaz części zamiennych dostarczanych
przez Zamawiającego. Treść Załącznika nr 9 nie została zmieniona w trakcie trwania
Postępowania. Tabela części zamiennych, które mają zostać dostarczone przez
Wykonawcę, zawierała wykaz elementów (części zamiennych), ich ilość oraz nr rysunku.
Części te miały zostać również wycenione przez Wykonawcę. Łączna cena za części
zamienne miała zostać wkalkulowana w cenę ostateczną za wykonanie remontu całej
turbiny. Zgodnie z § 21 pkt 8 SIWZ wykonawca na formularzu cenowym, stanowiącym
Załącznik nr 1 Specyfikacji Technicznej (część II SIWZ) zobowiązany był przedstawić ceny
netto remontów kapitalnych poszczególnych turbin, natomiast zgodnie z § 21 pkt 9 SIWZ
wykonawca musiał wypełnić również załączniki cenowe - zakresy prac stanowiące Załączniki
nr 8-12 do Specyfikacji Technicznej (cześć II SIWZ). TurboCare Sp. z o.o. nie złożyła oferty,
która odpowiada wyżej wymienionym wymogom. W Załączniku nr 9.2 (tabela pierwsza)
dołączonym do oferty, TurboCare Sp. z o.o. wyspecyfikowała, iż części zamiennie - które
miał zgodnie z wymogami SIWZ dostarczyć Wykonawca - mają być dostarczone przez
Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta TurboCare Sp. z o.o. nie została złożona na
cały zakres zamówienia. Część obowiązków wykonawcy TurboCare Sp. z o.o. przerzucił na
Zamawiającego oczekując od niego dostarczenia części zamiennych, które według wymagań
SIWZ miały zostać dostarczone przez wykonawcę. Konsekwencją takiego działania
TurboCare Sp. z o.o. jest niewliczenie cen za części zamienne w cenę za wykonanie
remontu całej turbiny TG 5. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu (z wyjątkiem
TurboCare Sp. z o.o.) wyliczyli wartość oferowanych w Załączniku nr 9.2 części zamiennych
oraz wyraźnie wskazali (w Załączniku nr 1, Załączniku nr 9.1 lub Załączniku nr 9.2), iż
wartość części zamiennych powiększa wartość remontu za cała turbinę. Jedynie wykonawca
TurboCare Sp. z o.o. nie sprostał temu obowiązkowi. Dołączając do oferty Załącznik nr 9.1.
wykonawca TurboCare Sp. z o.o. w pozycji, w której teoretycznie mógł wkalkulować ceny za
części zamienne, tj. w poz. nr 3 „Remont kapitalny turbogeneratora" w części „Uwagi" wpisał,
że oferowana przez niego cena jest ceną za całość prac za wyjątkiem prac podanych w pkt
1, 3 i 4 Załącznika 9.1. Ponieważ pozycje 1, 3 i 4 nie dotyczą części zamiennych stwierdzić
należy, że TurboCare Sp. z o.o. nie wskazał, iż cena za remont kapitalny turbogeneratora
obejmuje również części zamienne. Ponadto podkreślić należy, że TurboCare Sp. z o.o.
konsekwentnie posługuje się sformułowaniem „prace". Za „prace" nie sposób uznać cen za
osobno wyceniane części zamienne przeznaczone do remontu turbin. Analogiczna sytuacja
ma miejsce w przypadku remontu turbiny TG8 w Elektrowni Rybnik. Przygotowany przez
Zamawiającego Załącznik nr 12 dotyczący tej turbiny również obejmował załącznik cenowy
oraz tabelę z częściami zamiennymi, które miały zostać wycenione i dostarczone przez
wykonawcę. Wykonawca TurboCare Sp. z o.o. również w zakresie dotyczącym turbiny TG 8
przerzucił na Zamawiającego obowiązek dostarczenia części zamiennych. Mając na uwadze,
że wartość części zamiennych zamieszczonych w ofercie TurboCare Sp. z o.o. wynosi około
1 min zł netto dla każdej z turbin Elektrowni Rybnik, niewliczenie wartości tych części do
ceny oferty powoduje jej zaniżenie o około 2,5 mln zł brutto. Działania wykonawcy TurboCare
Sp. z o.o. nie sposób zignorować. Sposób przygotowania oferty przez TurboCare Sp. z o.o.
oznacza dowolność w kreowaniu zakresu przedmiotu zamówienia oraz dostosowywania
warunków umowy o zamówienie publiczne. Gdyby doszło do podpisania umowy
o zamówienie publiczne z wykonawcą TurboCare Sp. z o.o., Zamawiający przyjąłby na
siebie odpowiedzialność za dostarczenie wszystkich części zamiennych na remont turbiny
TG5 i TG8 w Elektrowni Rybnik, co - jak jednoznacznie wynika z zapisów SIWZ - nie było
intencją Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 788/11.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ „Warunki
udziału w Postępowaniu" pkt 1 f każdy wykonawców musiał wykazać się wykonaniem co
najmniej trzech zamówień związanych z czyszczeniem hydrodynamicznym układów
olejowych turbozespołów o mocy powyżej 100 MW w ciągu ostatnich 3 lat licząc od dnia
ukazania się ogłoszenia o wszczęciu Postępowania, w zakresie nie mniejszym niż podany
w załącznikach 8-12 do części II SIWZ. Bazując na wyjaśnieniach. Pełnomocnika
Zamawiającego z dnia 09.11.2011 r. czyszczenie hydrodynamiczne układów olejowych
turbozespołów oznacza czyszczenie wodą. W celu wykazania spełniania powyższego
warunku udziału w Postępowaniu TurboCare Sp. z .o.o. posłużył się potencjałem podmiotu
trzeciego firmy BBT Sp. z .o.o. z siedzibą w Rzeszowie i załączył do oferty referencje
wystawione na rzecz tej firmy. Z uwagi na fakt, że na polskim rynku jedynie spółka ECOL Sp.
z o.o. z siedzibą w Rybniku posiada opatentowaną technologię procesu hydrodynamicznego
czyszczenia układu olejowego Pełnomocnik Zamawiający w dniu 24.01.2012 r. wezwał
TurboCare do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku z Rozdziału III pkt 1 f SIWZ.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego TurboCare Sp. z .o.o. m.in. przedłożył oryginał
zobowiązania firmy ECOL Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów z dnia 30.11.2011 r.,
w którym ECOL Sp. z o.o. oświadczyła również, że będzie uczestniczyła w realizacji
zamówienia jako podwykonawca TurboCare Sp. z o.o. Ponieważ oświadczenie ECOL Sp.
z o.o. o udostępnieniu zasobów było datowane na dzień 30.11.2011 r. rozumiemy, że
TurboCare Sp. z o.o. pomimo dysponowania tym oświadczeniem już w dniu składania ofert
nie dołączył go do pierwotnej wersji oferty. W pierwotnej wersji oferty TurboCare Sp. z o.o.
posłużył się oświadczeniem firmy BBT Sp. z o.o., która nie posiada opatentowanej
technologii procesu hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego i tę firmę wskazał
jako podwykonawcę w realizacji tego typu prac. Mając jednak na uwadze, że warunki udziału
w postępowaniu TurboCare Sp. z o.o. musiał spełniać już na dzień składania ofert, a tylko
udostępnienie zasobów przez ECOL Sp. z o.o. dawało pełnomocnikowi Zamawiającego
podstawę do niewykluczenia TurboCare Sp. z o.o. z postępowania przyjąć należy, że do
kalkulacji cenowej w ramach hydrodynamicznego czyszczenia układów olejowych
wykonawca TurboCare Sp. z o.o. musiał przyjąć ofertę cenową ECOL Sp. z o.o. przy których
to pracach wykonawca TurboCare Sp. z o.o. zmuszony będzie do skorzystania z pod
wykonawstwa ECOL Sp. z o.o. Ponieważ zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego firma
ECOL Sp. z o.o., z referencji której korzystał każdy wykonawca biorący udział
w Postępowaniu, zaproponowała wszystkim wykonawcom zbliżone warunki cenowe za
czyszczenia hydrodynamiczne, zaoferowanie przez TurboCare Sp. z o.o. Zamawiającemu za
realizację tej usługi kwot - 248 000, 00 zł netto na turbinę TG5 i 260 000, 00 zł netto na
turbinę TG 8 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ceny te są o około 80 000 zł netto niższe niż cena zaoferowana
przez kolejnego wykonawcę. Poniżej zestawienie cen za hydrodynamiczne czyszczenie
i płukanie rurociągów układów olejowych w Elektrowni Rybnik na turbinę TG5 - Załącznik nr
9.1.: Polimex-Mostosal S.A. - 550 000,00 zł netto; Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.
- 447 824,26 zł netto; Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - 351 250,00 zł netto;
Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A. - 330 980, 00 zł netto;
TurboCare Sp. z o.o. - 248 000, 00 zł netto oraz turbinę TG 8-Załącznik nr 13.1.: Polimex-
Mostosal S.A. - 565 000,00 zł netto; Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. - 470 038,76
zł netto; Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - 367 225,00 zł netto; Konsorcjum
Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z 0.0. S.K.A. - 334 880, 90 zł netto; TurboCare Sp.
z 0.0. - 260 000, 00 zł netto. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. W doktrynie podkreśla się, że aby doszło
do czynu nieuczciwej konkurencji, kumulatywnie muszą być spełnione trzy przesłanki;
(i) związek czynu z działalnością gospodarczą,
(ii) sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
(iii) zagrożenie lub naruszenie przez to działanie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
(E. Nowinska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Warszawa 2008, s. 45.). Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że czyny
nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 5 - art. 17e UZNK nie tworzą zamkniętego katalogu,
tj. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK może być uznane także
działanie nie wymienione w tych przepisach, jeżeli spełnia przesłanki wskazane w ogólnym
określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca
2009 r., II CSK 44/09). Wszystkie trzy przesłanki, wskazane w art. 3 ust. 1 UZNK, zostały
w niniejszej sprawie spełnione. TurboCare Sp. z o.o., składając swoją ofertę, dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. Po pierwsze, niewątpliwie
TurboCare dopuścił się tego czynu w związku z prowadzoną przez siebie działalnością
gospodarczą. Po drugie, skutkiem tego czynu jest naruszenie (a co najmniej zagrożenie)
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta - w tym przypadku jest to naruszenie interesu
zarówno Zamawiającego, jak i interesu Odwołującego, który został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Po trzecie, w odniesieniu do ostatniej przesłanki z
art. 3 ust. UZNK należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, iż pojęcie
dobre obyczaje jest nieostre i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać
określoną treść (R. Stefanicki, Klauzula dobrych obyczajów jako kluczowa konstrukcja w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Prawo Spółek, 2000, Nr7-8, s. 56 i n. W
okolicznościach tej sprawy dobrym obyczajem naruszonym przez TurboCare jest oferowanie
usługi hydrodynamicznego czyszczenia i płukania rurociągów za cenę nieodpowiadająca jej
wartości i jakości, tj. bez uwzględnienia godnego poziomu marży, przy konieczności
skorzystania z usług podwykonawcy – ECOL Sp. z o.o. W konsekwencji oznacza to
konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 23.03.2012 r. wezwał (faxem i e-mailem) w trybie art. 185 ust.1
Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 26.03.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TurboCare Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Tego samego dnia przesłał sprostowanie, którego kopie także przekazał
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (cz. I, w tym
formularzem ofertowym, cz. II – „Wymaganiami ogólnymi”, „załącznikiem nr 1 do II
części SIWZ”, „częścią opisową – załącznika nr 9 do II części SIWZ”, „częścią opisową
– załącznik nr 12 do II części SIWZ”, „załącznikiem nr 9.1 oraz 9.2 do II części SIWZ”,
załącznikiem nr 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ”), ofertą Przystępującego, jak
i pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, a zwłaszcza formularzem
ofertowym, załącznikiem nr 1 do II części SIWZ, załącznikiem nr 9.1 oraz 9.2 do II
części SIWZ, jak i 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ załączonymi do oferty
Przystępującego i pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, pismem
Zamawiającego z dnia 24.01.2012 r., odpowiedzią Przystępującego z dnia 30.01.2012 r.
wraz z załącznikami w tym oświadczeniem firmy BBT z dnia 26.01.2012 r. (w zakresie
wskazanych pism Zamawiającego, jak i Przystępującego nie zostały one przesłane
i stanowią element oryginalnej dokumentacji), zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołaniem, przystąpieniem, pismem Zamawiającego z dnia
26.03.2012 r. oraz z dnia 28.03.2012 r. oraz odpowiedzią Przystępującego z dnia
28.03.2012 r. stanowiącymi element oryginalnej dokumentacji nie przesłany do KIO,
złożonymi na rozprawie przez Odwołującego – kopią dokumentu patentowego,
pismem firmy Ecol Sp. z o.o. z dnia 21.03.2012 r., kopią oferty Ecol Sp. z o.o.
w zakresie hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego m.in. TG 5 i TG 8,
wyciągiem ze wzoru umowy oraz wyciągami ofert pozostałych uczestników
postępowania także Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył,
co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta była cenowo na drugim miejscu
w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 564/11, jak również z dokumentacji oryginalnej przedłożonej przez Zamawiającego
przed zamknięciem rozprawy, postanowień SIWZ (cz. I, w tym formularza ofertowego, cz. II –
„Wymagań ogólnych”, „załącznika nr 1 do II części SIWZ”, „części opisowej – załącznika nr 9
do II części SIWZ”, „części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ”, „załącznika nr 9.1
oraz 9.2 do II części SIWZ”, załącznika nr 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ”), oferty
Przystępującego, jak i pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, a zwłaszcza
formularza ofertowego, załącznika nr 1 do II części SIWZ, załącznika nr 9.1 oraz 9.2 do II
części SIWZ, jak i 13.1 oraz 13.2 do II części SIWZ załączonymi do oferty Przystępującego i
pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania, pisma Zamawiającego z dnia
24.01.2012 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 30.01.2012 r. wraz z załącznikami w tym
oświadczenia firmy BBT z dnia 26.01.2012 r. (w zakresie wskazanych pism Zamawiającego,
jak i Przystępującego nie zostały one przesłane i stanowią element oryginalnej
dokumentacji), zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołania, przystąpienia,
pisma Zamawiającego z dnia 26.03.2012 r. oraz z dnia 28.03.2012 r. oraz odpowiedzi
Przystępującego z dnia 28.03.2012 r. stanowiącymi element oryginalnej dokumentacji nie
przesłany do KIO, złożonego na rozprawie przez Odwołującego - wyciągu ze wzoru umowy,
jak i wyciągów ofert pozostałych uczestników postępowania także Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba nie uznała, jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez Odwołującego
- kopii dokumentu patentowego, pisma firmy Ecol Sp. z o.o. z dnia 21.03.2012 r., kopii oferty
Ecol Sp. z o.o. w zakresie hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego m.in. TG 5
i TG 8, uznając niniejsze dokumenty za bezprzedmiotowe. Uzasadnienie w tym zakresie
zostanie przedstawione przy rozpatrywaniu drugiego zarzutu.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, poparty przez Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę treść pism z dnia
09.04.2009 r. (UZP/DP/O-JDU/21075/6632/09) oraz 10.02.2012 r. (UZP/DP/O-
JNI/1195/1537/12) przedłożonych w kopii przez Zamawiającego. Jednakże, wskazuje, że
w zakresie kwestii ustalenia, czy Zamawiający jest Zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust.1
pkt 4 Pzp, konieczne jest każdorazowo dokonanie ustaleń dotyczących danego stanu
faktycznego. Izba nie neguje stanowiska wyrażonego pismem z dni 09.04.2009 r. przez
Prezesa UZP, jednakże Zamawiający złożył jedynie oświadczenie nie poparte żadnymi
dowodami, że w odniesieniu do instytucji, które reprezentuje mamy do czynienia
z prowadzeniem przez nie działalności nie na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
Inaczej mówiąc nie wykazał, że są to podmioty prywatne prowadzące działalność na
podstawie koncesji, o której jest mowa w art. 32 ust.1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r.
Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.). Względem drugiego ze
stanowisk wynikających z pisma z dnia 10.02.2012 r., należy konsekwentnie wskazać, że
także w tym wypadku Zamawiający złożył na posiedzeniu jedynie oświadczenie woli, że
mamy do czynienia z podmiotami prywatnymi kontrolowanymi w ponad 50 % przez podmiot
prawa publicznego pochodzący z Republiki Francuskiej. W tym, jednakże wypadku, istotną
kwestią jest, czy art. 3 ust.1 pkt 4 Pzp w zakresie dotyczącym kontrolowania w ponad 50 %
przez podmioty prawa wskazane w art. 3 ust.1 pkt 1-3a należy odnosić do terytorium Polski,
czy też całej Unii Europejskiej. Izba w tym zakresie oparła swojej stanowisko na stanowisku
wynikającym z pisma Komisji Europejskiej z dnia 16.08.2010 r. (MARKT/C2/LR/nk ARES
(2010)/567450), które stwierdza, że: „(…) definicja „przedsiębiorstwa publicznego” nie
zawiera odniesienia do państwa członkowskiego, w którym przedsiębiorstwo jest
zarejestrowane, lub w którym prowadzi ono działalność, do której stosują się przepisy
dyrektywy (…)” „(…) zamówienia udzielone w związku z fizycznym wykorzystaniem sieci lub
obszaru geograficznego w ramach Wspólnoty – a więc, na terenie któregokolwiek państwa
członkowskiego Unii Europejskiej – mogą podlegać przepisom dyrektywy, niezależnie od
tego, z którego Państwa Członkowskiego pochodzi podmiot zamawiający, oraz niezależnie
od tego, które Państwo Członkowskie wywiera dominujący wpływ na przedsiębiorstwo
dokonujące zamówienia. W związku z powyższym, służby komisji uważają, że
przedsiębiorstwo, (…) powinno być uznane za „przedsiębiorstwo publiczne” i jako takie,
zobowiązane jest do stosowania przepisów dyrektywy w przypadku udzielania zamówień
wchodzących w jej przedmiotowy zakres zastosowania, niezależnie od tego, w którym
Państwie Członkowskim następuje zamówienie i niezależnie od tego, w którym Państwie
Członkowskim prowadzona jest dana działalność (…)”. Jedynie na marginesie Izba
wskazuję, że zmiana stanowiska Zamawiającego, co do swojego statusu zaistniała dopiero
na posiedzeniu, wyjaśnienie w tym zakresie wskazujące na pismo z dnia 10.02.2012 r. nie
tłumaczy, dlaczego nie unieważnił Zamawiający przedmiotowego postępowania skoro
uznawał, że prowadzi je „zbytecznie”, także nie potrafił Zamawiający zająć stanowiska
odnośnie dwóch innych postępowań prowadzonych zgodnie z Pzp ogłoszonych na początku
bieżącego roku.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na okoliczności wskazane w dalszej części.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi
na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, polegającą na przerzucenie
przez Przystępującego na Zamawiającego obowiązku dostarczenia części zamiennych do
remontu turbogeneratora TG5 i TG8, jak i nie ujęcia w cenie niniejszych remontów cen
części zamiennych wymaganych przez Zamawiającego, Izba uznała niniejszy zarzut za
wymagający uwzględnienia. Jednakże, uczyniła to tylko i wyłącznie z uwagi na konieczność
sanowania oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie pierwszego
elementu zarzutu, w pozostałym zakresie uznając, że zarzut nie został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z § 19: „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 2 lit a, b i c cz. I SIWZ
Zamawiający wymagał, aby składana oferta zawierała m.in.: formularz ofertowy – załącznik
nr 1 do Cz. I SIWZ, wypełniony formularz cenowy zakresu prac stanowiący załącznik nr 1 do
cz. II SIWZ, wypełnione załączniki cenowe (prac i części) – zakresy prac stanowiące
załączniki nr 8-12 do Cz. II SIWZ. Według § 21: „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” cz. I
SIWZ – Cenę należało podać w złotych polskich. Zamawiający wymagał, aby cena podana
w formularzu ofertowym zawierała łączną cenę brutto za realizacje przedmiotu zamówienia
w PLN oraz jej rozbicie na cenę netto w PLN i kwotę podatku VAT w PLN (ust.1).
Wykonawca dodatkowo na formularzu cenowym – załącznik nr 1 do Cz. II SIWZ – miał
przedstawić ceny netto remontów kapitalnych poszczególnych turbin (ust. 8). Nadto,
Wykonawca miał wypełnić załączniki cenowe – zakresy prac stanowiące – załączniki nr 8-12
do Cz. II SIWZ. W ramach cz. II SIWZ – „Wymagania ogólne” – na str. 19 i 20 odniósł się
Zamawiający do części zamiennych dostarczanych tak przez Zamawiającego, jak
i Wykonawców odwołując się, w obu wypadkach, do załączników cenowych – zakres prac –
załączniki nr 8-12 do Cz. II SIWZ. Powyższe zostało powtórzone z powołaniem się na –
wymagania ogólne – w części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ oraz w części
opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ (odpowiednio str. 23 i 22). W ramach pkt 6
w wymaganiach ogólnych, jak i w części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ oraz
w części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ zawarto zakres prac objętych wyceną.
Wskazując, że – w załącznikach nr 8-12 – Załączniki cenowe – zakres prac, przedstawiono
zestawienie zakresu rzeczowego prac i dostaw. W ofercie Oferent podaje wycenę prac
określonych w załączniku cenowym – zakresie prac. Ceny w tabeli są cenami ryczałtowymi,
a cena ofertowa jest suma tych cen. W ramach załączników szczegółowych skonkretyzował
wskazane postanowienia ogólne, stwierdzając, że: „W załączniku nr 9.1 „Wycena prac
objętych przedmiotem zamówienia” przedstawiono zestawienie zakresu rzeczowego prac
i dostaw. W ofercie Oferent podaje wycenę prac określonych w załączniku Cenowym –
Zakresie Prac”; „W załączniku nr 13.1 „Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia”
przedstawiono zestawienie zakresu rzeczowego prac i dostaw. W ofercie Oferent podaje
wycenę prac określonych w załączniku Cenowym – Zakresie Prac”. W niniejszych
złącznikach wskazano także, że celem zadania jest wykonanie remontów kapitalnych
turbozespołów wskazując w tabeli m.in. TG 5 (poz. 2 ) oraz TG 8 (poz. 5). W załącznikach
szczegółowych określił, że pod pojęciem remontu (TG5 i 8) należy rozumieć zespół
czynności technologicznych zmierzających do doprowadzenia urządzeń do stanu pełnej
sprawności technicznej zgodnie z dokumentacja techniczno-ruchową (str. 2 obu
załączników). Odnosząc się do kwestii dotyczących TG 5 i TG 8, Zamawiający wskazał
w przedmiotowych załącznika szczegółowych (w obu wypadkach str.7), że w ramach
zakresu rzeczowego znajduje się remont elementów układu regulacji turbiny 13K215 bloku 5
oraz odpowiednio remont elementów układu regulacji turbiny 13K215 bloku 8. Zakres prac
dla remontu elementów układu regulacji turbiny 13K215 bloku 5 i 8 Zamawiający wskazał
w części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ oraz w części opisowej – załącznik nr
12 do II części SIWZ (odpowiednio str. 15-16 oraz 14-15). W każdym z pierwotnych
postanowień tych załączników znajdowało się sformułowanie, iż w ofercie należy
wyspecyfikować oddzielnie koszt części zamiennych. Pod – uwaga – znajdowało się z kolei
sformułowanie, ze Zamawiający nie dostarcza części zamiennych dla remontu elementów
układu regulacji turbiny 13K215. Do części opisowej – załącznika nr 9 do II części SIWZ
Zamawiający dołączył z załącznik nr 9.1 - Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia
oraz załącznik nr 9.2 – Wykaz części zamiennych dostarczanych przez Zamawiającego
i Wykonawcę. Do części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ Zamawiający dołączył
z załącznik nr 13.1 - Wycena prac objętych przedmiotem zamówienia oraz załącznik nr 13.2
– Wykaz części zamiennych dostarczanych przez Zamawiającego i Wykonawcę. Załączniki
dotyczące części zamiennych nie przewidywały zsumowania.
W odpowiedzi na pytanie 6 (pytania 10.11.2011 r. – 17.11.2011 r.) Zamawiający
stwierdził, ze anuluje zapis z załącznika nr 9 do SIWZ pkt 3.2.2 – w ofercie należy
wyspecyfikować oddzielnie koszt części zamiennych. Wycenę prac należy przedstawić
zgodnie z załącznikiem nr 9.1. Do przedmiotowej kwestii Zamawiający odniósł się ponownie
w odpowiedzi na pytanie 1 (pytania 23.11.2011 r. -28.11.2011 r.) łącząc ją także z TG 8.
W ramach formularza ofertowego – pkt 1 – Zamawiający zawarł oświadczenie,
zgodnie z którym każdorazowo Wykonawcy zobowiązywali się, że oferują realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i oświadczają, że przedłożona oferta jest
opracowana dla kompletnego zakresu usług związanych z przedmiotem zamówienia
i określonych w Specyfikacji Technicznej. W ramach wzoru umowy - § 3 ust. 3, Zamawiający
określił, ze wynagrodzenie za wykonanie remontu kapitalnego zostanie wyliczone na
podstawie rzeczywistego zakresu wykonanych elementów prac w ramach tego remontu
według wyceny poszczególnych elementów tych prac oraz dostarczanych części i materiałów
określonych w załączniku nr 6 (załącznik cenowy – Zakres prac) do niniejszej umowy.
W ramach złożonych ofert, wszyscy Wykonawcy wliczyli ceny części zamiennych dla
TG 5 i 8 w cenę prac wynikających z załącznika nr 9.1 oraz 13.1. Powyższe, jednoznacznie
wynika z wyliczeń przedstawionych w tych ofertach, czy też zsumowań dokonanych
w ramach załączników dotyczących części zamiennych dla TG 5 i TG 8.
Pierwotna treść oferty Przystępującego była obarczona oczywistą omyłką
rachunkową, którą Zamawiający skorygował zgodnie z treścią pkt 3 swojego pisma z dnia
24.01.2012 r. otrzymując ostateczną cenę w formularzu cenowym zakresu prac stanowiącym
załącznik nr 1 do cz. II SIWZ – TG 5 (4. 582.424,04 PLN brutto), TG 8 (4.556.046, 69 PLN
brutto), co spowodowało skorygowanie ceny w formularzu ofertowym załącznika nr 1 do cz. I
SIWZ (23.752.729,26 PLN brutto). Powyższa korekta nie dotyczyła kwestii części
zamiennych dla TG 5 i TG 8. W ramach załącznika nr 9.1 do cz. II SIWZ poz. 2
Przystępujący zaoferował cenę 2.436.389,00 PLN netto, zaś w ramach załącznika nr 13.1 do
cz. II SIWZ poz. 2 Przystępujący zaoferował 2.436.390,00 PLN netto. Załączniki dotyczące
części zamiennych nie zostały zsumowane, choć zostały wełnione wszystkie pozycje, ich
zsumowanie daje w obu wypadkach wartość – 1.015.930,00 PLN netto. Z ofert innych
Wykonawców wynika, że zaoferowano - Polimex-Mostosal S.A. – 1.900.000,00 zł netto
w poz. 2 załącznika nr 9.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych –
1.775.572,80 PLN netto (zsumowanie potwierdza wliczenie w ceny za części zamienne);
1.800.000,00 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne
zsumowanie części zamiennych -1.917.618,62 PLN netto (zsumowanie potwierdza wliczenie
w ceny za części zamienne); Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. – 1.402 326,34 zł
netto w poz. 2 załącznika nr 9.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części
zamiennych – 944.244,48 PLN netto; 1.409.928,58 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do
cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych – 944.244, 48 PLN netto; Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. – 1.482 805,00 zł netto w poz. 2 załącznika nr 9.1 do
cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych – 1.079.570,00 PLN netto;
1.504.494,00 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne
zsumowanie części zamiennych –1.079.570,00 PLN netto, Konsorcjum Alstom Power Sp.
z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A. – 3.887.170,00 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 9.1 do
cz. II SIWZ, zaś oddzielne zsumowanie części zamiennych – 1.704.770,00 PLN netto;
3.932.983,85 PLN netto w poz. 2 załącznika nr 13.1 do cz. II SIWZ, zaś oddzielne
zsumowanie części zamiennych –1.724.862,30 PLN netto.
W ramach złożonej oferty (str. 490-491) Przystępujący złożył oświadczenie dotyczące
zakresu prac i technologii wykonania robót – Zał. Ł.
Po wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 26.03.2012 r. oraz 28.03.2012 r.
Zamawiający dokonał poprawy oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust.2 pkt 1 oraz pkt 3
Pzp, nie unieważniając pierwotnego wyboru i nie informując wykonawców, że dokonuje
ponownego badania złożonych ofert, za wyjątkiem Przystępującego. Pismem z dnia
28.03.2012 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie wszystkich wskazanych przez
Zamawiającego ww. pismach omyłek.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wyjaśnia, że co do zasady uwzględniła odwołanie z uwagi na
pierwszy zarzut, który potwierdził się w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
odnośnie treści załączników nr 9.2 i 13. 2 do cz. II SIWZ. Jednakże, zgodnie z art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby
zaistniał niezgodność treści oferty, tzn. treści tytułów załączników 9.2 i 13.2 do cz. II SIWZ
stanowiących element oferty z treścią SIWZ, jednakże istnieje możliwość sanowania
przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do czego odniesie się
szczegółowo w dalszej części uzasadnienia.
Po drugie, Izba z uwagi na oświadczenia złożone na rozprawie przez Zamawiającego
i okazane przez Zamawiającego pisma z dnia 26.03.2012 r. oraz 28.03.2012 r., jak i pismo
z dnia 28.03.2012 r. Przystępującego, zmuszona jest odnieść się do dokonanych na ich
podstawie czynności przez Zamawiającego. Wynikające z nich czynności Zamawiającego są
nieważne z mocy prawa. Izba wskazuje, że Zamawiający składał na rozprawie oświadczenie,
jakoby zmienił pierwotną treść tytułów załączników do SIWZ (załącznika nr 9.2 i 13.2), po
wyborze oferty najkorzystniejszej. Naturalnie, takie działanie, tzn. zmiana treści SIWZ, po
wyborze oferty najkorzystniejszej, byłoby działaniem karygodnym i naruszającym art. 38
ust.4 Pzp. Jednakże analiza pism z dnia 26.03.2012 r. oraz 28.03.2012 r. pozwoliła ustalić,
że Zamawiający dokonał poprawy tytułów załącznika nr 9.2 oraz 13.2, uznając aktualne ich
brzmienie w ofercie Przystępującego, jako oczywistą omyłkę pisarską. Należy, jednakże
wskazać, że nie unieważnił pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji
nie cofnął postępowania o udzielnie zamówienia publicznego do wcześniejszego etapu.
Samo stwierdzenie zawarte w przedmiotowych pismach, ze dokonuje ponownego badania
złożonych ofert, bez unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jest działaniem
bezprzedmiotowym, tym bardziej, że nie zostało to upublicznione i przekazane wszystkim
jego uczestnikom za wyjątkiem Przystępującego. Abstrahując od opisanych powyżej kwestii,
należy zauważyć, że w żadnym wypadku nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką
pisarską, gdyż nie chodzi o „nic nie znaczący tytuł załączników”, lecz de facto wiążące
Przystępującego oświadczenie woli wskazujące, kto będzie dostarczał części zamienne dla
TG 5 i TG 8.
Po trzecie, Izba, jednakże, jak wskazywała na wstępie, uznała, że można sanować
istniejącą niezgodność w tym zakresie – jako „inną omyłkę”. Należy na początek wskazać, że
nie uznała zasadnym stanowiska Odwołującego, ze ceny części zamiennych nie zostały
ujęte w załączniku nr 9.1 i 13.1. Powyższa kwestia zostanie omówiona na dalszym etapie.
Następnie wskazując, że odmiennie niż Odwołujący, Izba uznała, że zamiar dostarczenia
niniejszych części zamiennych przez Przystępującego wynika, tak z wliczenia ich kosztu
w poz. 2 załącznika nr 9.1 i 13.1, jak i innych dokumentów. Decydujące w tym zakresie nie
było ogólne oświadczenie z formularza ofertowego (str. 3 oferty) z pkt 1, choć nie można
negować jego istnienia i określonych skutków, które wywołuje, lecz inny dokument nie
pochodzący od Zamawiającego, jak w przypadku formularza ofertowego, tj. załącznik Ł do
oferty Przystępującego (str. 490 -491) – Oświadczenie dotyczące zakresu prac i technologii
wykonania robót. Niniejsze oświadczenie jest oświadczeniem ściśle ukierunkowanym na
zakres prac i technologii. Zgodnie z jego treścią: „(...) oświadczamy, że zakres prac, opis
proponowanego rozwiązania technicznego i technologii wykonania robót, objętych niniejszą
ofertą, jest zgodny z zakresem opisanym w SIWZ wraz ze wszystkimi zmianami ujętymi
w odpowiedziach Zamawiającego.”. Izba na marginesie wskazuje, że podobna sytuacja jest
w ofercie Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A., które załącznik
nr 9.2 i 13.2 odnosi do Zamawiającego, a następnie w ramach oferty technicznej uściśla, że
to niniejsze konsorcjum będzie dostarczać części zamienne do TG 5 i TG8. Wskazane
oświadczenie Przystępującego jest tego rodzaju ofertą techniczną w formie oświadczenia
woli dotyczącego także wszystkich turbogeneratorów, w tym części zamiennych TG 5 i TG 8.
Po czwarte, w konsekwencji przyjętego stanowiska, Izba uznała, że nakazana
poprawa nie powoduje istotnych zmian treści oferty. W tym zakresie, nie bez znaczenia jest
okoliczność tego rodzaju, że w ocenie Izby koszt części zamiennych został ujęty w poz. 2
załącznika nr 9.1 i 13.1. Izba uznała, że zarzut w tym zakresie, nie potwierdził się. Izba
wzięła pod uwagę treść cz. II – „Wymagań ogólnych” oraz „części opisowej – załącznika nr 9
do II części SIWZ”, jak i „części opisowej – załącznik nr 12 do II części SIWZ”, który należy
odnieść do załącznika nr 13.1 i 13.2 do cz. II SIWZ. W szczególności są tam istotne
postanowienia pkt 6 tych załączników dotyczących „Zakresu prac objętych wyceną” wynika
z nich, że w załączniku nr 9.1 i 13.1: „przedstawiono zestawienie zakresu rzeczowego prac
i dostaw” (odpowiednio str. 38/33/34 danego załącznika). Postanowienia wzoru umowy,
w tym zakresie przywołane przez Odwołującego, także to potwierdzają. Izba wzięła także
pod uwagę odpowiedź na pytanie 6 (pytania 10.11.2011 r. – 17.11.2011 r.), jak i odpowiedź
na pytanie 1 (pytania 23.11.2011 r. – 28.11.2011 r.). Wynika z nich bowiem, że dotyczą tak
TG 5, jak i TG 8, stwierdzając, że nie jest wymagana szczegółowa wycena części
zamiennych. Cena powinna obejmować całość prac w zakresie remontów układów regulacji
zgodnie z załącznikiem nr 9.1 – wycena prac objętych przedmiotem zamówienia – pozycja
bloku nr 5 i 8. Z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający nie zmienił § 19 ust. 2 lit. b i c, ani też §
21 ust. 8 i 9 cz. I SIWZ, jak również nie zmienił rozumienia prac, jako prac i dostaw, co
jednoznacznie wynika z części opisowych załącznika nr 9 i 12 do cz. II SIWZ (pkt 6). Z tego
także powodu działanie Zamawiającego wynikające z pism z dnia 26.03.2012 r., jak
i 28.03.2012 r. było zupełnie pozbawione podstaw merytorycznych wynikających z SIWZ.
Powyższe, potwierdzają także oferty pozostałych Wykonawców, którzy ujęli w cenie
załącznika nr 9.1 i 13.1, koszty części zamiennych. Przy czym, to, że Przystępujący nie
zsumował cenników części zamiennych nie oznacza, że ich koszt nie został wliczony do poz.
2 TG 5 i TG 8. Analiza cen pozostałych Wykonawców (Izba odwołuje się do zestawienia
przywołanego w ustaleniach dotyczących niniejszego zarzutu) w poz. 2 TG5 i TG 8,
z uwzględnieniem cen wynikających z podsumowań cenników części zamiennych, daje
podstawę do uznania, że w poz. 2 TG 5 i TG 8 Przystępującego mamy do czynienia – już
z łączną wartością prac i dostaw części zamiennych. Przywołane zestawienie wskazuje na
porównywalne i zbliżone ceny wszystkich Wykonawców, za wyjątkiem najdroższej oferty
Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. Metal Export Sp. z o.o. S.K.A. W konsekwencji, Izba nie
widzi żadnych podstaw do negowania oferty Przystępującego w tym zakresie.
Na marginesie, Izba nie rozumie, dlaczego Zamawiający nie wyjaśnił na rozprawie,
jak i nie przesłał - z kopią dokumentacji postępowania - pisma z dnia 24.01.2012 r.
w zakresie pkt 3, tj. poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego,
ułatwiłoby to prace Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust.1 i art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK, poprzez zaoferowanie ceny za usługę czyszczenia
hydrodynamicznego układu olejowego turbozespołu TG 5 i TG 8 nie uwzględniającego
godnej marzy, przy konieczności korzystania z usług podwykonawcy firmy Ecol Sp. z o.o.,
z uwzględnieniem, że niniejszy podwykonawca zaoferował wszystkim uczestnikom
przedmiotowego zbliżone warunki cenowe, jako czynu nieuczciwej konkurencji , Izba uznała
ww. zarzut za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach § 7 Rozdz. III ust 1 lit. f cz. I SIWZ: “Warunki dotyczące zdolności
technicznej” – Wykonawca powinien dysponować niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz
potencjałem technicznym, a także dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienie, tzn. z każdego z następujących zakresów prac wykonał co najmniej – 3
zamówienia związane z czyszczeniem hydrodynamicznym układów olejowych turbozespołów
o mocy powyżej 100 MW, w zakresie nie mniejszym niż podanym w załącznikach 8-12 do cz.
II SIWZ. W § 8 Rozdz. III ust 1: „Wymagane dokumenty i oświadczenia potwierdzające
spełnienie warunków dotyczących zdolności technicznej” Zamawiający określił, że lista
zrealizowanych zamówień obejmująca zadania wymienione w § 7 Rozdz. III ust. 1 lit. a-i
zrealizowanych w ciągu ostatnich 3 lat, licząc od dnia ukazania się ogłoszenia o wszczęciu
postępowania. Lista ta powinna być opracowana zgodnie z załącznikiem nr 4 do cz. I SIWZ.
Stwierdzono także w ramach niniejszego § 7 Rozdz. III (str. 10 cz. I SIWZ), że Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Nadto, Zamawiający w ramach § 19: „Opis sposobu
przygotowania oferty” ust. 2 lit. g cz. I SIWZ stwierdził, że do oferty wymagane jest
załączenie wykazu podwykonawców, w przypadku, gdy Wykonawca przewiduje ich
zatrudnienie, opracowanego wg. wzoru, stanowiącego załącznik nr 5 do cz. II SIWZ.
W ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidywał konieczność wykonania
w odniesieniu do wszystkich turbozespołów usługi czyszczenia hydrodynamicznego układów
olejowych, w tym także względem TG 5 i TG 8. Potwierdza to m.in. załącznik nr 9.1 i 13.1 do
cz. II SIWZ poz. 4. W ramach odpowiedzi na pytanie 20 (pytania z dnia 04.11.2011 r. -
09.11.2011 r.) Zamawiający stwierdził, że nie wyraża zgody na proponowaną zmianę
(w pytaniu wnioskowano o dopuszczenie oprócz metody wysokociśnieniowego czyszczenia
wodą, również wysokociśnieniowe czyszczenie olejem), ze względów BHP. W trakcie tej
metody wytwarzane „opary olejowe” stanowią duże i realne zagrożenie wybuchowe. W tym
czasie prowadzonych jest szereg prac remontowych z użyciem otwartego ognia. W ramach
oferty, Przystępujący przedstawił stosowny wykaz – załącznik nr 4 f (str. 178 oferty) oraz 5
referencji wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, którego doświadczeniem wykazał się
Przystępujący – firmy BBT (str. 179 do 184 oferty). Z załączonego zobowiązania wynika
także, że firma BBT będzie uczestniczyć jako podwykonawca w przedmiotowym zadaniu
inwestycyjnym. Z załącznika zawierającego wykaz podwykonawców wynika, że firma BBT
będzie podwykonawcą w zakresie czyszczenia hydrodynamicznego układów olejowych (str.
471 oferty). Przystępujący zaoferował w ramach załącznik nr 9.1 i 13.1 do cz. II SIWZ poz. 4
dla TG 5 i TG 8 (tylko tych turbozespołów dotyczył zarzut) cenę odpowiednio – 248.000,00
PLN netto i 260.000,00 PLN netto. W ramach pisma z dnia 24.01.2012 r. pkt 2 Zamawiający
wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie przedłożonych referencji i potwierdzenia,
że złożone referencje dotyczą hydrodynamicznego czyszczenia układu olejowego wodą lub
ich ewentualnego uzupełnienia. W ramach odpowiedzi z dnia 30.01.2012 r. Przystępujący
stwierdził, że firma BBT ma zdolność techniczną i zaoferowała wykonanie czyszczenia
układów olejowych metodą hydrodynamiczną wodą. Załączono także oświadczenie tej firmy
dotyczące technologii wykonywania prac. Dodatkowo załączono referencje oraz
zobowiązanie firmy Ecol Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba ustaliła, że pismem z dnia 24.01.2012 r. w pkt 2 Zamawiający prosił
o wyjaśnienie, czy złożone referencje firmy BBT dotyczą hydrodynamicznego czyszczenia
układu olejowego wodą lub uzupełnienie. Pismem z dnia 30.01.2012 r. Przystępujący
wyjaśnił, że firma BBT ma zdolność techniczną i zaoferowała wykonanie czyszczenia
układów olejowych metodą hydrodynamiczną wodą. Załączono także oświadczenie firmy
BBT w tym zakresie z dnia 26.01.2012 r. stwierdzające: „Oświadczamy, że posiadamy
zdolność techniczną i nasza oferta dla TurboCare Sp. z o.o. na usługę związaną
z czyszczeniem układów olejowych spełnia wymagania dotyczące hydrodynamicznego
czyszczenia układów olejowych woda turbozespołów o mocy powyżej 100 MW w zakresie
nie mniejszym niż podanym w załącznikach 8-12 do części II SIWZ”. Pozostałe uzupełnienie
odnośnie firmy Ecol Sp. z o.o. należy uznać, w konsekwencji, za działanie z „ostrożności
procesowej”.
Po drugie, Izba wskazuje, że rzeczywiście Zamawiający nie wymagał, aby
podwykonawca realizował zamówienie metodą opatentowaną, jak ma to miejsce w stosunku
do metody stosowanej przez Ecol Sp. z o.o. W ustaleniach dotyczących niniejszego zarzutu
wskazano, że w ramach odpowiedzi nie dopuszczono jedynie metody wykorzystującej olej.
W konsekwencji Izba uznała, że argumentacja Odwołującego z odwołania i rozprawy jest
bezprzedmiotowa, także załączone dowody, gdyż dotyczą firmy Ecol Sp. z o.o., a nie firmy
BBT. Odwołujący na rozprawie, odmiennie niż w odwołaniu nie kwestionował doświadczenia
firmy BBT, jak i jej zdolności do czyszczenia hydrodynamicznego za pomocą innej
technologii niż firma Ecol Sp. z o.o. Zważywszy na konstrukcję zarzutu odnoszącego się co
ceny zaoferowanej przez podwykonawcę Ecol Sp. z o.o. wszystkim uczestnikom
przedmiotowego postępowania względem usługi hydrodynamicznego czyszczenia układów
olejowych turbozespołu TG 5 i TG 8, należy uznać, niniejszy zarzut za niepotwierdzony. Izba,
jednocześnie podkreśla, że uznaje jak wskazywała powyżej, że uzupełnienie dokonane przez
Przystępującego było działaniem z tzw. „ostrożności procesowej” opierając się w tym
względzie na wyjaśnieniach Przystępującego oraz oświadczeniu BBT. Powyższe wynikało
także ze stanowiska Przystępującego na rozprawie, który doświadczenie BBT i Ecol Sp.
z o.o. traktował równorzędnie. Wobec powyższego, dokumenty z uzupełnienia nie stanowią
elementu oferty, w przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia w efekcie z ofertą wariantową
(jaką metodą z wykorzystaniem wody byłaby realizowana usługa czyszczenia układów
olejowych - metodą hydrodynamiczną, opatentowaną stosowaną przez Ecol Sp. z o.o., czy
też metodą firmy BBT), co byłoby niedopuszczalne, wobec tego, że Zamawiający
wszczynając postępowanie nie dopuścił takiej możliwości (wynika to wprost z ogłoszenia).
W konsekwencji, Przystępujący nie może wybrać podwykonawcy do realizacji usługi
hydrodynamicznego czyszczenia układów olejowych TG5 i TG 8, lecz związany jest
pierwotną treścią oferty oraz wyjaśnieniami z dnia 30.01.2012 r. w zakresie odnoszącym się
do firmy BBT.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….