KIO 572/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 572/12
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Apator Rector Sp. z
o.o., Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Eurosystem S.A., 31-864 Kraków, al.
Jana Pawła II 39a w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., 30-390
Kraków, ul. Zawiła 65L
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity S.A.,
KPG S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., 02-486
Warszawa, al. Jerozolimskie 180 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A., 30-390 Kraków, ul. Zawiła
65L i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Apator Rector
Sp. z o.o., Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Eurosystem S.A., 31-864
Kraków, al. Jana Pawła II 39a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tauron Dystrybucja S.A., 30-390 Kraków, ul. Zawiła 65L na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A.,
Apator Rector Sp. z o.o., Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Eurosystem
S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 572/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A., ul. Zawiła 65L, 30 - 390 Kraków wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym
(ZMS) w Spółkach Enion S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usługi serwisu systemu.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.07.2010 r. pod numerem 2010/S 132-203293.
W dniu 13.03.2012 r. Odwołujący - Wykonawca: Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienie: Comarch S.A. - Lider konsorcjum - Pełnomocnik Wykonawców,
Aleja Jana Pawła II 39 A, 31 - 864 Kraków, Apator Rector Sp. z o.o. - Członek konsorcjum,
ul. Sulechowska 1, 65 -022 Zielona Góra, Tukaj Mapping Central Europę Sp. z o.o. - Członek
konsorcjum, ul. Odrzańska 7, 30-408 Kraków Eurosystem S.A. - Członek konsorcjum, ul.
Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania uchwałą Zarządu Spółki Zamawiającego nr 80/VII/2012 z dnia 8.03.2012 r.w
związku z wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
W tym samym dniu Odwołujący złożył wniosek o dostęp do dokumentacji
postępowania, a Zamawiający wyznaczył termin zapoznania się z nią na dzień 19 marca
2012 roku. Zamawiający odmówił dostępu do: Raportu zgodności zakresu wdrożenia SZMS
w GZE z planem wdrożenia SZMS w Tauron Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory
Sp. z o.o. Sp.k., Wyników prac analitycznych, studialnych i obliczeniowych, Rachunku
ekonomicznego oraz Wstępnej analizy wariantowej budowy SZMS w Tauron Dystrybucja
S.A. i GZE (dawny VDP).
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu
23.03.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu
na podstawie przepisu art 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, pomimo że nie wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która jest
ofertą najkorzystniejszą;
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada
2011 roku (KIO/2339/11, KIO/2287/11), w którym nakazano Zamawiającemu dokonanie
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania udostępnienia Odwołującemu części dokumentacji
postępowania, tj.:
a) Raportu zgodności zakresu wdrożenia SZMS w GZE z planem wdrożenia
SZMS w Tauron Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k.,
b) Wyników prac analitycznych, studialnych i obliczeniowych,
c) Rachunku ekonomicznego,
d) Wstępnej analizy wariantowej budowy SZMS w Tauron Dystrybucja SA i GZE
(dawny VDP);
5. niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru
oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum
Comarch jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć,
4. naruszenie przepisu art. 96 ust 3 ustawy Pzp w związku z art 8 ust 1-3 ustawy
Pzp poprzez odmowę udostępnienia części dokumentacji postępowania, tj.:
a) Raportu zgodności zakresu wdrożenia SZMS w GZE z planem wdrożenia
SZMS w Tauron Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k.,
b) Wyników prac analitycznych, studialnych i obliczeniowych,
c) Rachunku ekonomicznego,
d) Wstępnej analizy wariantowej budowy SZMS w Tauron Dystrybucja SA i GZE
(dawny VDP).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i;
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert zgodnej z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2011 roku (KIO/2339/11,
KIO/2287/11),
4. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
5. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Konsorcjum Comarch wskazanej w
odwołaniu części dokumentacji postępowania.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu na podstawie art. 186 ust 2 ustawy Pzp Odwołujący zażądał
od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami
odwołania.
Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od zasady
trwałości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i realizacji celu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z zakazem wykładni rozszerzającej.
Zarzucił Zamawiającemu brak spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania
określonych w art 93 ust 1 pkt. 6) ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego nie wystarczy, aby ziściła się jedna z przesłanek określonych
w tym przepisie, aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania.
Według Odwołującego nabycie licencji w ramach grupy kapitałowej nie mieści się w
zakresie pojęcia „istotna zmiana okoliczności”.
Zwrócił uwagę, iż Zamawiający - kilkukrotnie wskazując na nabycie w ramach grupy
licencji na ZMS – nie poinformował o tym, że w chwili wszczęcia postępowania posiadał już 2
(dwie) inne licencje na użytkowanie systemu ZMS, na co Zamawiający sam wskazywał w
SIWZ - a mianowicie na:
1. System ZMS SID, wdrożony przez Apator Rector Sp. z o.o. w Tauron
Dystrybucja Oddział Kraków,
2. System ZMS EL.GIS, wdrożony przez Globema Polska S.A. w Tauron
Dystrybucja Oddział Tarnów.
Podniósł, że Zamawiający mając świadomość posiadania obydwu wyżej
wymienionych licencji na system ZMS - i to system ZMS wdrożony u samego
Zamawiającego, a nie - w podmiocie powiązanym pośrednio, posiadającym całkiem inną
organizację - zdecydował się na wszczęcie odrębnego postępowania. Wywodził, że gdyby
przyjąć argumentację Zamawiającego za prawidłową, to należałoby uznać, iż od 2010 roku
prowadzi niepotrzebne nikomu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wskutek
czego naraża na szkodę przedsiębiorstwo użyteczności publicznej.
Zarzucił, że Zamawiający nie wspomniał o powyższym fakcie w piśmie o
unieważnieniu postępowania, ani nie wykazał także, dlaczego akurat system ZMS wdrożony
w spółce zależnej od GZE S.A. miałby być lepszy i korzystniejszy dla Zamawiającego od
systemów ZMS działających obecnie u Zamawiającego, czy też systemów określonych w
ofertach nie podlegających odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego okoliczność braku takiej argumentacji jest bardzo istotna
wobec oświadczeń, jakie sam Zamawiający składał w trakcie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że system ZMS funkcjonujący w spółce
zależnej od GZE S.A. jest systemem spółki Sygnity S.A. Tymczasem Zamawiający w trakcie
tego postępowania dwukrotnie stwierdził, iż system oferowany przez Konsorcjum Sygnity
(funkcjonujący w spółce zależnej od GZE S.A.) nie spełnia wymagań SIWZ. W szczególności
w piśmie z dnia 17 października 2011 roku Zamawiający stwierdził, iż Konsorcjum Sygnity:
„przedstawiło Zamawiającemu niezgodną ze stanem faktycznym informację, iż oferowana
aplikacja wraz z platformą GIS tj. SONET w wersji Oracle Spatial spełnia wymagania SIWZ”.
Odwołujący uważał, że Zamawiający nie wskazał też, w jaki sposób nabycie spółki
GZE S.A. wraz ze spółkami zależnymi stało się ową „istotną okolicznością”, na którą
Zamawiający się powołuje. Oświadczył również, że nie kwestionuje okoliczności posiadania
licencji na korzystanie z systemu ZMS przez spółkę zależną od GZE S.A.
Stwierdził, że fakt posiadania licencji na korzystanie z systemu ZMS przez spółkę
zależną od GZE SA w żaden sposób nie przekłada się możliwość korzystania z tej licencji
przez Zamawiającego - w szczególności zaś Zamawiający, nie jest uprawniony do
korzystania z tego systemu ZMS.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający - jeśli chciałby korzystać z licencji na system
ZMS autorstwa Sygnity S.A. obecnie użytkowanego przez spółkę zależną od GZE S.A. -
musiałby nabyć takie licencje i nabyć usługi wdrożeniowe od firmy Sygnity S.A., która złożyła
w niniejszym postępowaniu ofertę, która to oferta nie została uznana za najkorzystniejszą.
Zauważył także, iż Zamawiający nie wyjaśnił, w jakim trybie miałoby się to odbyć, a
Odwołujący domniemywał, że Zamawiający - wobec unieważnienia niniejszego
postępowania - chciałby takie licencje i usługi nabyć w trybie postępowania z wolnej ręki.
Powołał się również na fakt, że sam Zamawiający przewidział w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia możliwość rozwoju grupy
kapitałowej - w szczególności przewidział konieczność udzielania licencji na rzecz innych
spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej Tauron i wymagał, aby wykonawcy podali
cenę za takie dodatkowe licencje. Zauważył, że dwaj wykonawcy, których oferty nie
podlegały odrzuceniu, tj. Konsorcjum Comarch i Konsorcjum Asseco, licencję tę wyceniło na
1 grosz. Tym samym - według Odwołującego - nie istnieje żadna oszczędność w zakresie
nabywania samych praw licencyjnych (a tylko na ten aspekt wskazał Zamawiający w piśmie
o unieważnieniu postępowania).
Odwołujący wskazał także, iż w trakcie postępowania nie zaszła w ogóle „istotna
zmiana okoliczności”, która miałaby zdaniem Zamawiającego polegać na nabyciu licencji na
użytkowanie systemu ZMS - a to wobec faktu, iż:
- Zamawiający już w chwili wszczęcia postępowania był w posiadaniu licencji na dwa
inne systemy ZMS i nie uznał tej okoliczności za fakt uniemożliwiający wszczęcie niniejszego
postępowania,
- System ZMS użytkowany w spółce zależnej od GZE S.A. nie spełnia oczekiwań
Zamawiającego i był przez Zamawiającego dwukrotnie uznany za sprzeczny z SIWZ,
- Zamawiający nie jest obecnie uprawniony do korzystania z Systemu ZMS
użytkowanego w spółce zależnej od GZE SA, zaś nabycie takich praw (licencje) i możliwości
(wdrożenie) wiąże się z istotnymi kosztami,
- Zamawiający ma zapewnione obecnie nabycie licencji na inne podmioty grupy
kapitałowej Tauron za kwotę 1 (jednego) grosza.
Odwołujący wywodził, że okoliczność istnienia w grupie kapitałowej Tauron trzeciej
licencji na system ZMS nie jest istotną zmianą okoliczności i wystarczy do dwóch już
posiadanych licencji na system ZMS dołożyć trzecią licencję - co nie zmienia uzasadnienia
decyzji Zamawiającego podjętej w chwili wszczęcia postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż powoływanie się na nabycie w
ramach grupy kapitałowej licencji firmy Sygnity S.A. nie zostało w żadnym stopniu powiązane
z unieważnieniem postępowania, bowiem Zamawiający nie wykazał związku przyczynowego
- w szczególności nie wskazał, iż wszczął procedurę wdrażania tych licencji czy chociażby -
że Zamawiający już jest w posiadaniu licencji.
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż „istotna zmiana okoliczności”, na którą powołuje
się Zamawiający jest zmianą sposobu koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia.
Jednakże taka zmiana przez Zamawiającego swoich wewnętrznych koncepcji nie realizuje –
zdaniem Odwołującego - przesłanek określonych w art. 93 ust 1 ustawy Pzp (które jako
wyjątki od zasady muszą być interpretowane zawężająco).
Podkreślił przy tym, iż wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający zobowiązał się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a
zatem obecnie Konsorcjum Comarch przysługuje w stosunku do Zamawiającego roszczenie
wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w
art 64 kodeksu cywilnego.
Poza tym podniósł, że Zamawiający nie wykazał przesłanki „niemożliwości
wcześniejszego przewidzenia”.
Przypomniał, że jak wynika z raportów bieżących spółki giełdowej Tauron Polska
Energia S.A. przedwstępna umowa sprzedaży spółki Górnośląski Zakład
Elektroenergetyczny została zawarta w dniu 23 sierpnia 2011 r. i umowa ta była wynikiem
złożenia przez Tauron Polska Energia S.A. w dniu 16 czerwca 2011 ostatecznej oferty, która
opiewała na kwotę 4.625.954.624,00 (cztery miliardy sześćset dwadzieścia pięć milionów
dziewięćset pięćdziesiąt cztery tysiące sześćset dwadzieścia cztery) złote, zaś w dniu 13
grudnia 2011 roku została zawarta wyłącznie rozporządzająca umowa sprzedaży - a to
wobec faktu, iż skutek rozporządzający umowy z dnia 23 sierpnia 2011 roku obłożony był
warunkiem zawieszającym wydania przez Urząd Konkurencji i Konsumenta decyzji
pozwalającej na dokonanie łączenia podmiotów objętych akwizycją.
Jako istotną okoliczność Odwołujący wskazał to, iż kupowany majątek znany był
spółce Tauron Polska Energia S.A. najpóźniej w dniu 16 czerwca 2011 roku (dzień złożenia
ostatecznej oferty), zaś w dniu 23 sierpnia 2011 roku strony ustaliły wszystkie warunki
akwizycji (zawarcie umowy pod warunkiem zawieszającym). Powołał się przy tym na raport
bieżący nr 44/2011 i 61/2011 oraz wydruk ze strony http://media.tauron-
pe.pl/PressOffice/text format.jsp?prs id=200309.
Według Odwołującego Zamawiający stara się wszystkie skutki wywieść z samego
faktu ziszczenia się warunku zawieszającego oraz, ignoruje fakt uprzedniego ustalenia
wszystkich warunków akwizycji oraz fakt, że złożenia oferty w warunkach poprzedzonych
szczegółowym badaniem kupowanej spółki, tzw. Due diligence. Zauważył, że Tauron Polska
Energia S.A., publikując raport po zawarciu w dniu 13 grudnia 2011 roku umowy
rozporządzającej, wskazał na okoliczność uprzedniego (tj. przed dniem 13 grudnia 2011
roku) dokonania badania due diligence, por. http://media.tauron-pe.pl/PressOffice/text
formatjsp?prs id=200309.
Poza tym zaznaczył, że z pisma Zamawiającego wynika, że spółka-matka wobec
Zamawiającego, tj. Tauron Polska Energia S.A. złożyła ofertę wartą 4,62 miliarda złotych nie
wiedząc co de facto kupuje, nie przeprowadzając wcześniej sprawdzenia i oszacowania
majątku kupowanych podmiotów. Takie twierdzenia Zamawiającego nie mogą się ostać i
powoływane są wyłącznie w celu próby uzasadnienia unieważnienia postępowania.
Odwołujący dopatrzył się również braku w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
przesłanki polegającej na tym, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym”.
Powołał się na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn.
akt W. 8/96) w myśl, której za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., K
13/07, TK wskazał, iż „«interes publiczny» jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w
procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości
reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo,
niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych.”
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wskazać, jaki konkretnie interes
publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania.
Podniósł, że jeśliby Zamawiający uznał, że na chwilę unieważnienia postępowania
ma inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby i istnieje w związku z tym
konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia, to nie może być to
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania i dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki przeznaczone na
ten cel nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone.
Według Odwołującego argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie
unieważniającym postępowanie nie posiada jakiegokolwiek wyjaśnienia, jaki konkretnie
interes publiczny doznałby uszczerbku poprzez realizację postępowania objętego
zamówieniem publicznym, ani też, jaki konkretnie interes publiczny w ogóle wymaga
unieważnienia samego postępowania.
Odwołujący uznał, że użyta argumentacja w zakresie możliwości korzystania z innych
- zakupionych przez Tauron Polska Energia S.A. w ramach zakupu spółki GZE wraz ze
spółkami zależnymi - licencji i przeznaczenie zaoszczędzonych środków na inwestycję w
sieć energetyczną nie może być uznana za wskazanie takiego interesu publicznego.
Po pierwsze zwrócił uwagę, że to nie Zamawiający dokonał zakupu spółki GZE, a co
za tym idzie stał się właścicielem akcji spółki GZE (a nie licencji] - tej transakcji dokonał
podmiot trzeci. Na marginesie jednak dodał, że fakt pozostawania w tej samej grupie
kapitałowej nie oznacza możliwości korzystania z wartości niematerialnych i prawnych (tutaj:
licencji) należących do innych członków grupy bezpłatnie - wręcz przeciwnie - szczególnie
podmioty z grupy kapitałowej muszą dbać o zawieranie umów w cenach rynkowych – jest,
bowiem to przedmiotem ścisłej kontroli podatkowej Państwa.
Po drugie wskazał, że Zamawiający nie wykazał ani możliwości dysponowania
licencjami, o których pisze w uzasadnieniu do unieważnienia postępowania, ani też ceny,
którą zaoszczędzi, posługuje się jedynie wartością niedookreśloną.
Odwołujący zauważył również, że z użytej przez Zamawiającego argumentacji
wynika, iż zasadniczo przedmiotem ochrony ma być nie interes publiczny, a interes
Zamawiającego właśnie - co jest niedopuszczalne z punktu widzenia zarówno wykładni
przepisu art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp i potwierdzone stanowiskiem judykatury.
Po trzecie - Odwołujący zwrócił uwagę, iż cena stanowi jedynie 65% kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostałe 35% to kryteria oceny jakościowej rozwiązania.
Wywodził, że skoro dla Zamawiającego cena nie była najistotniejsza (wtedy cena byłaby
jedynym kryterium), zaś bardzo istotne były kryteria techniczne - to obecnie Zamawiający nie
może skutecznie twierdzić, iż właśnie cena i związane z nią potencjalne oszczędności są
uzasadnieniem dla jego działania.
Uważał, że Zamawiający powinien wskazać, jak zamierza wprowadzić do swego
przedsiębiorstwa licencje użytkowane przez spółkę zależną od GZE oraz jakie oszczędności
uzyska.
Twierdził, że same licencje muszą zostać zakupione wraz z wdrożeniem, a przy tym
Zamawiający w całości pominął istotny element przedmiotu zamówienia, jakim jest
paszportyzacja - która także miała służyć w pierwotnym zamiarze Zamawiającego interesowi
publicznemu.
W zakresie ciężaru dowodzenia podniósł, iż to Zamawiający zobowiązany jest
wykazać łączne zaistnienie przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania - gdyż to
na Zamawiającym, zgodnie z art. 190 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 6 kodeksu cywilnego
spoczywa obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki
prawne.
Odwołujący uznał, że ważna dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia „tożsamości” lub
„zbliżoności” produktu posiadanego przez Vattenfall do przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego Zamawiający sam nie wie, czy licencje posiadane przez
Vattenfall Distribution Poland S.A. są produktem „tożsamym” czy „zbliżonym” - w piśmie z
dnia 13 marca 2012 roku Zamawiający używa alternatywy: „Vattenfall Distribution Poland
S.A. posiada licencję na użytkowanie systemu informatycznego do zarządzania majątkiem
sieciowym oraz świadczenia usług serwisu, a zatem na produkt tożsamy lub zbliżony”.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien dokonać pełnej i dokładnej analizy
problemu i dopiero wtedy wiedziałby, czy produkt posiadany przez Vattenfall Distribution
Poland S.A. jest podobny czy też jest tożsamy, a wobec braku takiej wiedzy u
Zamawiającego, co sam Zamawiający potwierdził używając w/w alternatywy, nie jest
możliwe skuteczne unieważnienie postępowania, gdyż Zamawiający nie ma wiedzy, na czym
„zmiana okoliczności” miałaby polegać oraz - czy zmiana ta jest „istotna”.
Zarzucił również Zamawiającemu brak tożsamości między przedmiotem zamówienia
a produktem posiadanym przez Vatenfall.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ jest dostawa i wdrożenie
systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółce Tauron
Dystrybucja S.A. (wówczas działającej, jako odrębne spółki ENION SA i EnergiaPro) oraz
świadczenie usługi serwisu systemu, przy czym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
wymagań i harmonogramu rzeczowego zawarty został w Załącznikach nr 1, 2 i 4 do SIWZ i
obejmował:
1. Organizacja i planowanie,
2. Analiza i projektowanie (PT),
3. Wdrożenie pilotażowe A: Oddział w Tarnowie - sieci WN, SN i nN,
4. Wdrożenie pilotażowe B: po jednym RD (rejonie dystrybucji) w Oddziałach w
Krakowie, Wrocławiu, Jeleniej Górze - sieci WN, SN i nN,
5. Pozyskanie do SZMS danych nt sieci WN – dot. wszystkich Oddziałów ENION
S.A. i EnergiaPro S.A.,
6. Rollout 1 (wdrożenie SZMS w pozostałych RD w trzech oddziałach: Oddziały
w Krakowie, Wrocławiu, Jeleniej Górze) - sieci SN i nN,
7. Rollout 2 (wdrożenie SZMS w sześciu oddziałach: Oddziały w Będzinie,
Bielsku-Białej, Częstochowie, Legnicy, Opolu, Wałbrzychu) - sieci SN i nN,
8. Zamykanie projektu,
9. Sprawowanie gwarancji,
10. Świadczenie serwisu obowiązkowego,
11. Świadczenie serwisu opcjonalnego,
12. Świadczenie wsparcia technicznego.
Zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia było nie tylko dostarczenie licencji i
wdrożenie oprogramowania objętego licencją - ale także świadczenie usług inwentaryzacji i
paszportyzacji oraz pozyskania map, a wynagrodzenie za te usługi stanowi istotną część
ceny oferty i średnio wynosi ono 61,3% ceny całkowitej w złożonych 4 ofertach, zaś same
licencje stanowią tylko średnio 10,6% ceny całkowitej w złożonych 4 ofertach, co wynika ze
złożonych ofert.
W kontekście powyższego zauważył, iż unieważnienie postępowania Zamawiający
opiera na fakcie „posiadania licencji" (przez inny podmiot niż Zamawiający, co należy
podkreślać) na system ZMS, podczas gdy:
1. przedmiotem zamówienia nie było bynajmniej samo dostarczenie licencji, ale
przede wszystkim było nim świadczenie usług. Zwrócił uwagę, że istotne jest, iż świadczenie
usług paszportyzacji zawsze musi być wykonane, także w przypadku „posiadania licencji” na
system ZMS, zaś to właśnie usługi paszportyzacji stanowią największą część zamówienia,
zaś Zamawiający nie „posiada” wiążącej go umowy na świadczenie usług paszportyzacji.
2. wartość posiadanych przez spółkę zależną od GZE (podmiot inny niż
Zamawiający) licencji (choć Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, iż nie będzie
musiał i tak nabyć tą licencję na swoje potrzeby w ramach innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego) stanowi niewielką część całości przedmiotu zamówienia.
3. Zamawiający wcale nie jest w posiadaniu licencji, których posiadanie przez
spółkę zależną od GZE stanowi podstawę unieważnienia postępowania.
4. niezależnie od tego, jaki system ZMS będzie wdrażany u Zamawiającego (czy
jeden z funkcjonujących w grupie kapitałowej Tauron, czy też jeden z objętych ofertami),
Zamawiający zawsze zmuszony będzie ponieść koszty usług paszportyzacji, które to koszty
są stałe, niezależne od rodzaju systemu ZMS.
Przekonywał, że nie ma tożsamości i dużego podobieństwa, pomiędzy „posiadanymi
licencjami” a przedmiotem zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający w piśmie z dnia
13 marca 2012 roku pominął celowo kwestię tego, że przedmiotem niniejszego zamówienia
w 90% były usługi i w ogóle nie odniósł się do tej kwestii, zaś samo unieważnienie
postępowania oparł nie rzekomym „podobieństwie” licencji, podczas gdy licencje stanowią
jedynie około 10% wartości przedmiotu zamówienia.
Wskazał również na brak uzasadnienia, aby duży podmiot przejmujący miał u siebie
stosować produkty użytkowane w małym podmiocie przejmowanym (Tauron działa na
obszarze 52 967 km2, długość linii energetycznych 193 738 km[stan na dzień 2011.09.01
bez GZE] i jest kilka razy większy od GZE działającego na obszarze 4221 km2, długość linii
energetycznych 26 757 km - czyli Tauron jest ponad 8-krotnie większy od przejętego
podmiotu GZE SA).
Jako niepewne z punktu widzenia logiki i biznesu ocenił, aby system użytkowany w
małej spółce przejmowanej, miał stać się podstawowym system w całej grupie kapitałowej.
Racjonalne wydaje się – w ocenie Odwołującego, iż to podmiot przejmujący wdraża swoje
systemy informatyczne w spółkach przejmowanych, a nie - na odwrót.
Zarzucił, iż Zamawiający w piśmie o unieważnieniu z dnia 13 marca 2012 roku w
ogóle nie pochylił się nad kwestią zasadności wykorzystania właśnie tego systemu ZMS w
całej swojej grupie kapitałowej i nie podał ani jednego argumentu merytorycznego, uznając,
że wdroży (nie wskazując podstawy prawnej - co istotne) u siebie system obecnie
funkcjonujący w spółce zależnej od GZE SA.
Zwrócił także uwagę na wpływ ceny na wynik oceny ofert, w sytuacji, gdy oferta
Konsorcjum Comarch otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach poza-cenowych.
Podniósł również, że Zamawiający bezprawnie odmówił dostępu do części
dokumentacji znajdującej się na stronie 404 protokołu (druk ZP-23) między innymi Raportu
zgodności zakresu wdrożenia SZMS w GZE z planem wdrożenia SZMS w Tauron
Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k. Zauważył, że Zamawiający
w piśmie o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2012 roku powołał się również na
prace analityczne, studialne i obliczeniowe i rachunek ekonomiczny, a także Opinię prawną,
w której wskazano, jako merytoryczną podstawę decyzji Zamawiającego - „Wstępną analizę
wariantową budowy SZMS w Tauron Dystrybucja S.A. i GZE (dawny VDP)”.
Wywodził, że dokumenty te powstały w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz to, że Zamawiający posłużył się nimi i oparł na nich swoją
decyzję, a zatem dokumenty te stały się częścią dokumentacji postępowania. Podkreślił przy
tym, iż zgodnie z przepisem art 96 ust 2 ustawy Pzp, także opinie biegłych i inne dokumenty
czy informacje składane przez Zamawiającego stanowią załącznik do protokołu. Tym samym
odmowa przez Zamawiającego dostępu do tych załączników do protokołu stoi w
sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie jest dopuszczalne, a on ma interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Przypomniał,
że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2011 roku (KIO/2339/11,
KIO/2287/11) stwierdziła, iż oferta Konsorcjum Comarch jest najkorzystniejsza i nakazała
wybór oferty, jako najkorzystniejszej.
W dniu 29.03.2012r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Wykonawca: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie:
Sygnity S.A. - Lider konsorcjum, KPG S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne
Compass S.A.
Pismem z dnia 2.04.2012r.Zamawiający przedstawił własne stanowisko wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2012r., raportu zgodności zakresu wdrożenia
SZMS w GZE z planem wdrożenia SZMS w Tauron Dystrybucja - Projekt pt: „Wsparcie
wyboru Systemu Zarządzania Majątkiem Sieciowym” z dnia 31.01.2012r., zwanego dalej
raportem, opracowania KPMG z dnia 30.03.2012r., oferty Odwołującego i Przystępującego,
stanowiska Zamawiającego z dnia 2.04.2012r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień oraz pism i oświadczeń, Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.), lecz nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 96 ust
3 ustawy Pzp w związku z art 8 ust 1-3 ustawy Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności unieważnienia prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp, to jest czy zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt. 6)
cyt. wyżej ustawy uzasadniające dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z
dnia 13.03.2012 r. w sposób niedostateczny uzasadnił istnienie powyższych przesłanek do
wzruszenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
jego unieważnienie, tym samym naruszając przepis art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Powyższy przepis ma charakter wyjątkowy i znajduje zastosowanie jedynie przy
łącznym wystąpieniu wszystkich wymienionych wyżej przesłanek ustawowych połączonych
związkiem przyczynowo – skutkowym.
W pierwszej kolejności Izba zbadała czy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powołanych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2012 r.
Jako istotne okoliczności Zamawiający wskazał w swoim zawiadomieniu o
unieważnieniu przetargu między innymi koncentrację kapitałową Tauron Polska Energia S.A.
i GZE S.A. i fakt wejścia w skład grupy GZE S.A. spółki Vattenfall Distribution Poland S.A.,
która posiada licencję na użytkowanie systemu informatycznego do zarządzania majątkiem
sieciowym oraz świadczenia usług serwisu. Nadto poinformował wykonawców przy tej
czynności, że produkt ten jest tożsamy lub zbliżony do tego, który stanowił przedmiot
zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Analiza przedłożonego przez Zamawiającego raportu doprowadziła Izbę do wniosku,
że produkt ten nie jest ani tożsamy, ani zbliżony do tego odpowiadającego wymaganiom
SIWZ, co wynika z wniosków i podsumowania zawartych na stronie 4, 6-7, 9-12 raportu.
Treść raportu wskazuje, że uzyskanie produktu odpowiadającego potrzebom Zamawiającego
wymaga istotnych czynności dostosowawczych na określonym procentowo poziomie.
Izba w rozpoznawanej sprawie reprezentuje zapatrywanie, iż istotna okoliczność,
która mogłaby być brana przez Zamawiającego pod uwagę musiałaby polegać na uzyskaniu
przez niego prawa do systemu informatycznego bądź prawa z licencji na użytkowanie
takiego systemu, który swoim zakresem w pełni odpowiadałby wymaganiom określonym w
sporządzonej przez niego SIWZ lub bardzo nieznacznie różnił się od takiego systemu.
W przeprowadzonym przez Izbę postępowaniu odwoławczym Zamawiający takich
dowodów nie przedstawił, a raport jedynie potwierdza przekonanie Izby, że stworzenie
takiego systemu lub jego rozwój wymagałby szeregu zabiegów, które wiążą się z
przeprowadzeniem inwentaryzacji majątku Zamawiającego, który może być użyty przy
realizacji przedmiotu zamówienia. Dopiero w następstwie powyższych czynności możliwe
byłoby przeprowadzenie nowych procedur zarówno przygotowawczych, jak i przetargowych
zmierzających do uzyskania w pełni funkcjonalnego systemu informatycznego zgodnego z
potrzebami Zamawiającego.
Zamawiający nie posiada obecnie prawa do korzystania ze zintegrowanego systemu
informatycznego zarządzania majątkiem sieciowym, a oświadczenie konkurenta
Odwołującego konsorcjum Sygnity o udzieleniu mu licencji na oprogramowanie Sonet nie
wskazuje pól eksploatacji wyłącznych praw autorskich do tego oprogramowania,
wynagrodzenia autorskiego i innych elementów istotnych. Izba również przyjęła za
wiarygodne twierdzenia Odwołującego, że wskazane w tym oświadczeniu oprogramowanie
nie jest jedyne do wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem również do jego wykonania
będą wykorzystywane oprogramowania narzędziowe.
Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący nie przedstawił żadnych umów na
potwierdzenie uregulowania prawnego powyższych kwestii.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż wszelkie kwestie związane z
przekazaniem prawa dysponowania systemu informatycznego są w trakcie realizacji.
Nie przekonała Izby także argumentacja Zamawiającego o możliwości uzyskania
bardzo znacznych oszczędności. Wprawdzie w raporcie na stronie 28 przedstawia się
kalkulację umożliwiającą osiągnięcie znacznych oszczędności, jednak Izba nie uznała tej
kalkulacji za przekonywującą, bowiem nie uwzględniła ona ryzyk płynących z możliwości
dokonania innej wyceny przez nowego wykonawcę kosztów wdrożenia SZMS dla TD oraz z
uwagi na fakt, że przedstawiona pozycja kosztowa, z której wynikałaby oszczędność(l.p.0)
nie zawiera szczegółowej kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych składających się
na oczekiwaną oszczędność.
Z tego powodu Izba nie uznała hipotetycznej możliwości uzyskania oszczędności za
element istotnej zmiany okoliczności.
Nie budzi także wątpliwości Izby, że prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było postępowaniem wszczętym w celu
stworzenia systemu informatycznego umożliwiającego racjonalne zarządzenie majątkiem
sieciowym dystrybutora energii i przez to lepsze zabezpieczenie potrzeb osób fizycznych i
prawnych w zakresie dystrybucji energii elektrycznej.
Zatem w ocenie Izby prowadzenie tego postępowania o zamówienie publiczne bez
wątpienia leży w interesie publicznym.
Sam Zamawiający przyznał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w
interesie publicznym, rozumianym, jako interes osób fizycznych i prawnych, odbiorców
korzystających z usług dystrybucji energii, przy czym w tych okolicznościach jest ono
zbędne, bowiem interes publiczny może być zaspokojony w inny sposób.
W ocenie Izby możliwe do uzyskania oszczędności mają charakter zakładanych, a
nie są one pewne, co może pozostawać w kolizji z interesem publicznym, który wymaga od
Zamawiających wydatkujących środki publiczne przedsięwzięć stabilnych i mało
ryzykownych.
Nie przekonały Izby także argumenty Zamawiającego wynikające z podjętej uchwały
o przeznaczeniu środków na inne cele związane ze zwiększeniem bezpieczeństwa zasilania
klientów, jako niezwiązane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Z faktu potencjalnej możliwości uzyskania oszczędności na inne cele
użyteczności publicznej, które powinny być realizowane w normalnej działalności
Zamawiającego nie można wyciągnąć wniosku, że prowadzenie postępowania nie leży w
interesie publicznym.
Natomiast Izba uznała, że okoliczności koncentracji kapitałowej, które zostały
powołane w uzasadnieniu unieważnienia przetargu, Zamawiający nie mógł przewidzieć na
dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zważywszy, że od tej daty do chwili podpisania ostatecznej umowy w dniu 13.12.2011 r.
nastąpił znaczny upływ czasu.
Reasumując w ocenie Izby Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
odwoławczym nie wykazał wystąpienia istotnej zmiany okoliczności w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Konsekwencją powyższego naruszenia prawa było nierówne potraktowanie
Odwołującego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wobec Przystępującego,
który przegrał przetarg, a pomimo tego niekorzystnego wyniku postępowania wykonawca ten
liczył na uzyskanie zamówienia publicznego w inny sposób.
Jednocześnie Izba zapoznając się z treścią raportu doszła do wniosku, że
szczegółowe informacje tam zawarte mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993
r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211), a w szczególności informacje organizacyjne oraz posiadające
wartość gospodarczą.
Co prawda Zamawiający wskazał raport na stronie 404 protokołu(druk ZP-23), jednak
nie oznacza to, że został on ujawniony do publicznej wiadomości, a Zamawiający zastrzegł
jego poufność w granicach przepisu art.8 ust.2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Apator Rector Sp. z
o.o., Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Eurosystem S.A., 31-864 Kraków, al.
Jana Pawła II 39a w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., 30-390
Kraków, ul. Zawiła 65L
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity S.A.,
KPG S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., 02-486
Warszawa, al. Jerozolimskie 180 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A., 30-390 Kraków, ul. Zawiła
65L i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Apator Rector
Sp. z o.o., Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Eurosystem S.A., 31-864
Kraków, al. Jana Pawła II 39a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tauron Dystrybucja S.A., 30-390 Kraków, ul. Zawiła 65L na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A.,
Apator Rector Sp. z o.o., Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Eurosystem
S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 572/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A., ul. Zawiła 65L, 30 - 390 Kraków wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym
(ZMS) w Spółkach Enion S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usługi serwisu systemu.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.07.2010 r. pod numerem 2010/S 132-203293.
W dniu 13.03.2012 r. Odwołujący - Wykonawca: Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienie: Comarch S.A. - Lider konsorcjum - Pełnomocnik Wykonawców,
Aleja Jana Pawła II 39 A, 31 - 864 Kraków, Apator Rector Sp. z o.o. - Członek konsorcjum,
ul. Sulechowska 1, 65 -022 Zielona Góra, Tukaj Mapping Central Europę Sp. z o.o. - Członek
konsorcjum, ul. Odrzańska 7, 30-408 Kraków Eurosystem S.A. - Członek konsorcjum, ul.
Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów powziął wiadomość o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania uchwałą Zarządu Spółki Zamawiającego nr 80/VII/2012 z dnia 8.03.2012 r.w
związku z wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
W tym samym dniu Odwołujący złożył wniosek o dostęp do dokumentacji
postępowania, a Zamawiający wyznaczył termin zapoznania się z nią na dzień 19 marca
2012 roku. Zamawiający odmówił dostępu do: Raportu zgodności zakresu wdrożenia SZMS
w GZE z planem wdrożenia SZMS w Tauron Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory
Sp. z o.o. Sp.k., Wyników prac analitycznych, studialnych i obliczeniowych, Rachunku
ekonomicznego oraz Wstępnej analizy wariantowej budowy SZMS w Tauron Dystrybucja
S.A. i GZE (dawny VDP).
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu
23.03.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu
na podstawie przepisu art 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, pomimo że nie wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która jest
ofertą najkorzystniejszą;
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada
2011 roku (KIO/2339/11, KIO/2287/11), w którym nakazano Zamawiającemu dokonanie
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania udostępnienia Odwołującemu części dokumentacji
postępowania, tj.:
a) Raportu zgodności zakresu wdrożenia SZMS w GZE z planem wdrożenia
SZMS w Tauron Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k.,
b) Wyników prac analitycznych, studialnych i obliczeniowych,
c) Rachunku ekonomicznego,
d) Wstępnej analizy wariantowej budowy SZMS w Tauron Dystrybucja SA i GZE
(dawny VDP);
5. niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru
oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum
Comarch jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć,
4. naruszenie przepisu art. 96 ust 3 ustawy Pzp w związku z art 8 ust 1-3 ustawy
Pzp poprzez odmowę udostępnienia części dokumentacji postępowania, tj.:
a) Raportu zgodności zakresu wdrożenia SZMS w GZE z planem wdrożenia
SZMS w Tauron Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k.,
b) Wyników prac analitycznych, studialnych i obliczeniowych,
c) Rachunku ekonomicznego,
d) Wstępnej analizy wariantowej budowy SZMS w Tauron Dystrybucja SA i GZE
(dawny VDP).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i;
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert zgodnej z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2011 roku (KIO/2339/11,
KIO/2287/11),
4. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
5. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Konsorcjum Comarch wskazanej w
odwołaniu części dokumentacji postępowania.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu na podstawie art. 186 ust 2 ustawy Pzp Odwołujący zażądał
od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami
odwołania.
Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od zasady
trwałości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i realizacji celu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z zakazem wykładni rozszerzającej.
Zarzucił Zamawiającemu brak spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania
określonych w art 93 ust 1 pkt. 6) ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego nie wystarczy, aby ziściła się jedna z przesłanek określonych
w tym przepisie, aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania.
Według Odwołującego nabycie licencji w ramach grupy kapitałowej nie mieści się w
zakresie pojęcia „istotna zmiana okoliczności”.
Zwrócił uwagę, iż Zamawiający - kilkukrotnie wskazując na nabycie w ramach grupy
licencji na ZMS – nie poinformował o tym, że w chwili wszczęcia postępowania posiadał już 2
(dwie) inne licencje na użytkowanie systemu ZMS, na co Zamawiający sam wskazywał w
SIWZ - a mianowicie na:
1. System ZMS SID, wdrożony przez Apator Rector Sp. z o.o. w Tauron
Dystrybucja Oddział Kraków,
2. System ZMS EL.GIS, wdrożony przez Globema Polska S.A. w Tauron
Dystrybucja Oddział Tarnów.
Podniósł, że Zamawiający mając świadomość posiadania obydwu wyżej
wymienionych licencji na system ZMS - i to system ZMS wdrożony u samego
Zamawiającego, a nie - w podmiocie powiązanym pośrednio, posiadającym całkiem inną
organizację - zdecydował się na wszczęcie odrębnego postępowania. Wywodził, że gdyby
przyjąć argumentację Zamawiającego za prawidłową, to należałoby uznać, iż od 2010 roku
prowadzi niepotrzebne nikomu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wskutek
czego naraża na szkodę przedsiębiorstwo użyteczności publicznej.
Zarzucił, że Zamawiający nie wspomniał o powyższym fakcie w piśmie o
unieważnieniu postępowania, ani nie wykazał także, dlaczego akurat system ZMS wdrożony
w spółce zależnej od GZE S.A. miałby być lepszy i korzystniejszy dla Zamawiającego od
systemów ZMS działających obecnie u Zamawiającego, czy też systemów określonych w
ofertach nie podlegających odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego okoliczność braku takiej argumentacji jest bardzo istotna
wobec oświadczeń, jakie sam Zamawiający składał w trakcie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że system ZMS funkcjonujący w spółce
zależnej od GZE S.A. jest systemem spółki Sygnity S.A. Tymczasem Zamawiający w trakcie
tego postępowania dwukrotnie stwierdził, iż system oferowany przez Konsorcjum Sygnity
(funkcjonujący w spółce zależnej od GZE S.A.) nie spełnia wymagań SIWZ. W szczególności
w piśmie z dnia 17 października 2011 roku Zamawiający stwierdził, iż Konsorcjum Sygnity:
„przedstawiło Zamawiającemu niezgodną ze stanem faktycznym informację, iż oferowana
aplikacja wraz z platformą GIS tj. SONET w wersji Oracle Spatial spełnia wymagania SIWZ”.
Odwołujący uważał, że Zamawiający nie wskazał też, w jaki sposób nabycie spółki
GZE S.A. wraz ze spółkami zależnymi stało się ową „istotną okolicznością”, na którą
Zamawiający się powołuje. Oświadczył również, że nie kwestionuje okoliczności posiadania
licencji na korzystanie z systemu ZMS przez spółkę zależną od GZE S.A.
Stwierdził, że fakt posiadania licencji na korzystanie z systemu ZMS przez spółkę
zależną od GZE SA w żaden sposób nie przekłada się możliwość korzystania z tej licencji
przez Zamawiającego - w szczególności zaś Zamawiający, nie jest uprawniony do
korzystania z tego systemu ZMS.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający - jeśli chciałby korzystać z licencji na system
ZMS autorstwa Sygnity S.A. obecnie użytkowanego przez spółkę zależną od GZE S.A. -
musiałby nabyć takie licencje i nabyć usługi wdrożeniowe od firmy Sygnity S.A., która złożyła
w niniejszym postępowaniu ofertę, która to oferta nie została uznana za najkorzystniejszą.
Zauważył także, iż Zamawiający nie wyjaśnił, w jakim trybie miałoby się to odbyć, a
Odwołujący domniemywał, że Zamawiający - wobec unieważnienia niniejszego
postępowania - chciałby takie licencje i usługi nabyć w trybie postępowania z wolnej ręki.
Powołał się również na fakt, że sam Zamawiający przewidział w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia możliwość rozwoju grupy
kapitałowej - w szczególności przewidział konieczność udzielania licencji na rzecz innych
spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej Tauron i wymagał, aby wykonawcy podali
cenę za takie dodatkowe licencje. Zauważył, że dwaj wykonawcy, których oferty nie
podlegały odrzuceniu, tj. Konsorcjum Comarch i Konsorcjum Asseco, licencję tę wyceniło na
1 grosz. Tym samym - według Odwołującego - nie istnieje żadna oszczędność w zakresie
nabywania samych praw licencyjnych (a tylko na ten aspekt wskazał Zamawiający w piśmie
o unieważnieniu postępowania).
Odwołujący wskazał także, iż w trakcie postępowania nie zaszła w ogóle „istotna
zmiana okoliczności”, która miałaby zdaniem Zamawiającego polegać na nabyciu licencji na
użytkowanie systemu ZMS - a to wobec faktu, iż:
- Zamawiający już w chwili wszczęcia postępowania był w posiadaniu licencji na dwa
inne systemy ZMS i nie uznał tej okoliczności za fakt uniemożliwiający wszczęcie niniejszego
postępowania,
- System ZMS użytkowany w spółce zależnej od GZE S.A. nie spełnia oczekiwań
Zamawiającego i był przez Zamawiającego dwukrotnie uznany za sprzeczny z SIWZ,
- Zamawiający nie jest obecnie uprawniony do korzystania z Systemu ZMS
użytkowanego w spółce zależnej od GZE SA, zaś nabycie takich praw (licencje) i możliwości
(wdrożenie) wiąże się z istotnymi kosztami,
- Zamawiający ma zapewnione obecnie nabycie licencji na inne podmioty grupy
kapitałowej Tauron za kwotę 1 (jednego) grosza.
Odwołujący wywodził, że okoliczność istnienia w grupie kapitałowej Tauron trzeciej
licencji na system ZMS nie jest istotną zmianą okoliczności i wystarczy do dwóch już
posiadanych licencji na system ZMS dołożyć trzecią licencję - co nie zmienia uzasadnienia
decyzji Zamawiającego podjętej w chwili wszczęcia postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż powoływanie się na nabycie w
ramach grupy kapitałowej licencji firmy Sygnity S.A. nie zostało w żadnym stopniu powiązane
z unieważnieniem postępowania, bowiem Zamawiający nie wykazał związku przyczynowego
- w szczególności nie wskazał, iż wszczął procedurę wdrażania tych licencji czy chociażby -
że Zamawiający już jest w posiadaniu licencji.
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż „istotna zmiana okoliczności”, na którą powołuje
się Zamawiający jest zmianą sposobu koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia.
Jednakże taka zmiana przez Zamawiającego swoich wewnętrznych koncepcji nie realizuje –
zdaniem Odwołującego - przesłanek określonych w art. 93 ust 1 ustawy Pzp (które jako
wyjątki od zasady muszą być interpretowane zawężająco).
Podkreślił przy tym, iż wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający zobowiązał się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a
zatem obecnie Konsorcjum Comarch przysługuje w stosunku do Zamawiającego roszczenie
wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w
art 64 kodeksu cywilnego.
Poza tym podniósł, że Zamawiający nie wykazał przesłanki „niemożliwości
wcześniejszego przewidzenia”.
Przypomniał, że jak wynika z raportów bieżących spółki giełdowej Tauron Polska
Energia S.A. przedwstępna umowa sprzedaży spółki Górnośląski Zakład
Elektroenergetyczny została zawarta w dniu 23 sierpnia 2011 r. i umowa ta była wynikiem
złożenia przez Tauron Polska Energia S.A. w dniu 16 czerwca 2011 ostatecznej oferty, która
opiewała na kwotę 4.625.954.624,00 (cztery miliardy sześćset dwadzieścia pięć milionów
dziewięćset pięćdziesiąt cztery tysiące sześćset dwadzieścia cztery) złote, zaś w dniu 13
grudnia 2011 roku została zawarta wyłącznie rozporządzająca umowa sprzedaży - a to
wobec faktu, iż skutek rozporządzający umowy z dnia 23 sierpnia 2011 roku obłożony był
warunkiem zawieszającym wydania przez Urząd Konkurencji i Konsumenta decyzji
pozwalającej na dokonanie łączenia podmiotów objętych akwizycją.
Jako istotną okoliczność Odwołujący wskazał to, iż kupowany majątek znany był
spółce Tauron Polska Energia S.A. najpóźniej w dniu 16 czerwca 2011 roku (dzień złożenia
ostatecznej oferty), zaś w dniu 23 sierpnia 2011 roku strony ustaliły wszystkie warunki
akwizycji (zawarcie umowy pod warunkiem zawieszającym). Powołał się przy tym na raport
bieżący nr 44/2011 i 61/2011 oraz wydruk ze strony http://media.tauron-
pe.pl/PressOffice/text format.jsp?prs id=200309.
Według Odwołującego Zamawiający stara się wszystkie skutki wywieść z samego
faktu ziszczenia się warunku zawieszającego oraz, ignoruje fakt uprzedniego ustalenia
wszystkich warunków akwizycji oraz fakt, że złożenia oferty w warunkach poprzedzonych
szczegółowym badaniem kupowanej spółki, tzw. Due diligence. Zauważył, że Tauron Polska
Energia S.A., publikując raport po zawarciu w dniu 13 grudnia 2011 roku umowy
rozporządzającej, wskazał na okoliczność uprzedniego (tj. przed dniem 13 grudnia 2011
roku) dokonania badania due diligence, por. http://media.tauron-pe.pl/PressOffice/text
formatjsp?prs id=200309.
Poza tym zaznaczył, że z pisma Zamawiającego wynika, że spółka-matka wobec
Zamawiającego, tj. Tauron Polska Energia S.A. złożyła ofertę wartą 4,62 miliarda złotych nie
wiedząc co de facto kupuje, nie przeprowadzając wcześniej sprawdzenia i oszacowania
majątku kupowanych podmiotów. Takie twierdzenia Zamawiającego nie mogą się ostać i
powoływane są wyłącznie w celu próby uzasadnienia unieważnienia postępowania.
Odwołujący dopatrzył się również braku w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
przesłanki polegającej na tym, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym”.
Powołał się na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn.
akt W. 8/96) w myśl, której za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., K
13/07, TK wskazał, iż „«interes publiczny» jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w
procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości
reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo,
niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych.”
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wskazać, jaki konkretnie interes
publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania.
Podniósł, że jeśliby Zamawiający uznał, że na chwilę unieważnienia postępowania
ma inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby i istnieje w związku z tym
konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia, to nie może być to
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania i dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki przeznaczone na
ten cel nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone.
Według Odwołującego argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie
unieważniającym postępowanie nie posiada jakiegokolwiek wyjaśnienia, jaki konkretnie
interes publiczny doznałby uszczerbku poprzez realizację postępowania objętego
zamówieniem publicznym, ani też, jaki konkretnie interes publiczny w ogóle wymaga
unieważnienia samego postępowania.
Odwołujący uznał, że użyta argumentacja w zakresie możliwości korzystania z innych
- zakupionych przez Tauron Polska Energia S.A. w ramach zakupu spółki GZE wraz ze
spółkami zależnymi - licencji i przeznaczenie zaoszczędzonych środków na inwestycję w
sieć energetyczną nie może być uznana za wskazanie takiego interesu publicznego.
Po pierwsze zwrócił uwagę, że to nie Zamawiający dokonał zakupu spółki GZE, a co
za tym idzie stał się właścicielem akcji spółki GZE (a nie licencji] - tej transakcji dokonał
podmiot trzeci. Na marginesie jednak dodał, że fakt pozostawania w tej samej grupie
kapitałowej nie oznacza możliwości korzystania z wartości niematerialnych i prawnych (tutaj:
licencji) należących do innych członków grupy bezpłatnie - wręcz przeciwnie - szczególnie
podmioty z grupy kapitałowej muszą dbać o zawieranie umów w cenach rynkowych – jest,
bowiem to przedmiotem ścisłej kontroli podatkowej Państwa.
Po drugie wskazał, że Zamawiający nie wykazał ani możliwości dysponowania
licencjami, o których pisze w uzasadnieniu do unieważnienia postępowania, ani też ceny,
którą zaoszczędzi, posługuje się jedynie wartością niedookreśloną.
Odwołujący zauważył również, że z użytej przez Zamawiającego argumentacji
wynika, iż zasadniczo przedmiotem ochrony ma być nie interes publiczny, a interes
Zamawiającego właśnie - co jest niedopuszczalne z punktu widzenia zarówno wykładni
przepisu art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp i potwierdzone stanowiskiem judykatury.
Po trzecie - Odwołujący zwrócił uwagę, iż cena stanowi jedynie 65% kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostałe 35% to kryteria oceny jakościowej rozwiązania.
Wywodził, że skoro dla Zamawiającego cena nie była najistotniejsza (wtedy cena byłaby
jedynym kryterium), zaś bardzo istotne były kryteria techniczne - to obecnie Zamawiający nie
może skutecznie twierdzić, iż właśnie cena i związane z nią potencjalne oszczędności są
uzasadnieniem dla jego działania.
Uważał, że Zamawiający powinien wskazać, jak zamierza wprowadzić do swego
przedsiębiorstwa licencje użytkowane przez spółkę zależną od GZE oraz jakie oszczędności
uzyska.
Twierdził, że same licencje muszą zostać zakupione wraz z wdrożeniem, a przy tym
Zamawiający w całości pominął istotny element przedmiotu zamówienia, jakim jest
paszportyzacja - która także miała służyć w pierwotnym zamiarze Zamawiającego interesowi
publicznemu.
W zakresie ciężaru dowodzenia podniósł, iż to Zamawiający zobowiązany jest
wykazać łączne zaistnienie przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania - gdyż to
na Zamawiającym, zgodnie z art. 190 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 6 kodeksu cywilnego
spoczywa obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki
prawne.
Odwołujący uznał, że ważna dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia „tożsamości” lub
„zbliżoności” produktu posiadanego przez Vattenfall do przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego Zamawiający sam nie wie, czy licencje posiadane przez
Vattenfall Distribution Poland S.A. są produktem „tożsamym” czy „zbliżonym” - w piśmie z
dnia 13 marca 2012 roku Zamawiający używa alternatywy: „Vattenfall Distribution Poland
S.A. posiada licencję na użytkowanie systemu informatycznego do zarządzania majątkiem
sieciowym oraz świadczenia usług serwisu, a zatem na produkt tożsamy lub zbliżony”.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien dokonać pełnej i dokładnej analizy
problemu i dopiero wtedy wiedziałby, czy produkt posiadany przez Vattenfall Distribution
Poland S.A. jest podobny czy też jest tożsamy, a wobec braku takiej wiedzy u
Zamawiającego, co sam Zamawiający potwierdził używając w/w alternatywy, nie jest
możliwe skuteczne unieważnienie postępowania, gdyż Zamawiający nie ma wiedzy, na czym
„zmiana okoliczności” miałaby polegać oraz - czy zmiana ta jest „istotna”.
Zarzucił również Zamawiającemu brak tożsamości między przedmiotem zamówienia
a produktem posiadanym przez Vatenfall.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ jest dostawa i wdrożenie
systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółce Tauron
Dystrybucja S.A. (wówczas działającej, jako odrębne spółki ENION SA i EnergiaPro) oraz
świadczenie usługi serwisu systemu, przy czym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
wymagań i harmonogramu rzeczowego zawarty został w Załącznikach nr 1, 2 i 4 do SIWZ i
obejmował:
1. Organizacja i planowanie,
2. Analiza i projektowanie (PT),
3. Wdrożenie pilotażowe A: Oddział w Tarnowie - sieci WN, SN i nN,
4. Wdrożenie pilotażowe B: po jednym RD (rejonie dystrybucji) w Oddziałach w
Krakowie, Wrocławiu, Jeleniej Górze - sieci WN, SN i nN,
5. Pozyskanie do SZMS danych nt sieci WN – dot. wszystkich Oddziałów ENION
S.A. i EnergiaPro S.A.,
6. Rollout 1 (wdrożenie SZMS w pozostałych RD w trzech oddziałach: Oddziały
w Krakowie, Wrocławiu, Jeleniej Górze) - sieci SN i nN,
7. Rollout 2 (wdrożenie SZMS w sześciu oddziałach: Oddziały w Będzinie,
Bielsku-Białej, Częstochowie, Legnicy, Opolu, Wałbrzychu) - sieci SN i nN,
8. Zamykanie projektu,
9. Sprawowanie gwarancji,
10. Świadczenie serwisu obowiązkowego,
11. Świadczenie serwisu opcjonalnego,
12. Świadczenie wsparcia technicznego.
Zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia było nie tylko dostarczenie licencji i
wdrożenie oprogramowania objętego licencją - ale także świadczenie usług inwentaryzacji i
paszportyzacji oraz pozyskania map, a wynagrodzenie za te usługi stanowi istotną część
ceny oferty i średnio wynosi ono 61,3% ceny całkowitej w złożonych 4 ofertach, zaś same
licencje stanowią tylko średnio 10,6% ceny całkowitej w złożonych 4 ofertach, co wynika ze
złożonych ofert.
W kontekście powyższego zauważył, iż unieważnienie postępowania Zamawiający
opiera na fakcie „posiadania licencji" (przez inny podmiot niż Zamawiający, co należy
podkreślać) na system ZMS, podczas gdy:
1. przedmiotem zamówienia nie było bynajmniej samo dostarczenie licencji, ale
przede wszystkim było nim świadczenie usług. Zwrócił uwagę, że istotne jest, iż świadczenie
usług paszportyzacji zawsze musi być wykonane, także w przypadku „posiadania licencji” na
system ZMS, zaś to właśnie usługi paszportyzacji stanowią największą część zamówienia,
zaś Zamawiający nie „posiada” wiążącej go umowy na świadczenie usług paszportyzacji.
2. wartość posiadanych przez spółkę zależną od GZE (podmiot inny niż
Zamawiający) licencji (choć Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, iż nie będzie
musiał i tak nabyć tą licencję na swoje potrzeby w ramach innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego) stanowi niewielką część całości przedmiotu zamówienia.
3. Zamawiający wcale nie jest w posiadaniu licencji, których posiadanie przez
spółkę zależną od GZE stanowi podstawę unieważnienia postępowania.
4. niezależnie od tego, jaki system ZMS będzie wdrażany u Zamawiającego (czy
jeden z funkcjonujących w grupie kapitałowej Tauron, czy też jeden z objętych ofertami),
Zamawiający zawsze zmuszony będzie ponieść koszty usług paszportyzacji, które to koszty
są stałe, niezależne od rodzaju systemu ZMS.
Przekonywał, że nie ma tożsamości i dużego podobieństwa, pomiędzy „posiadanymi
licencjami” a przedmiotem zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający w piśmie z dnia
13 marca 2012 roku pominął celowo kwestię tego, że przedmiotem niniejszego zamówienia
w 90% były usługi i w ogóle nie odniósł się do tej kwestii, zaś samo unieważnienie
postępowania oparł nie rzekomym „podobieństwie” licencji, podczas gdy licencje stanowią
jedynie około 10% wartości przedmiotu zamówienia.
Wskazał również na brak uzasadnienia, aby duży podmiot przejmujący miał u siebie
stosować produkty użytkowane w małym podmiocie przejmowanym (Tauron działa na
obszarze 52 967 km2, długość linii energetycznych 193 738 km[stan na dzień 2011.09.01
bez GZE] i jest kilka razy większy od GZE działającego na obszarze 4221 km2, długość linii
energetycznych 26 757 km - czyli Tauron jest ponad 8-krotnie większy od przejętego
podmiotu GZE SA).
Jako niepewne z punktu widzenia logiki i biznesu ocenił, aby system użytkowany w
małej spółce przejmowanej, miał stać się podstawowym system w całej grupie kapitałowej.
Racjonalne wydaje się – w ocenie Odwołującego, iż to podmiot przejmujący wdraża swoje
systemy informatyczne w spółkach przejmowanych, a nie - na odwrót.
Zarzucił, iż Zamawiający w piśmie o unieważnieniu z dnia 13 marca 2012 roku w
ogóle nie pochylił się nad kwestią zasadności wykorzystania właśnie tego systemu ZMS w
całej swojej grupie kapitałowej i nie podał ani jednego argumentu merytorycznego, uznając,
że wdroży (nie wskazując podstawy prawnej - co istotne) u siebie system obecnie
funkcjonujący w spółce zależnej od GZE SA.
Zwrócił także uwagę na wpływ ceny na wynik oceny ofert, w sytuacji, gdy oferta
Konsorcjum Comarch otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach poza-cenowych.
Podniósł również, że Zamawiający bezprawnie odmówił dostępu do części
dokumentacji znajdującej się na stronie 404 protokołu (druk ZP-23) między innymi Raportu
zgodności zakresu wdrożenia SZMS w GZE z planem wdrożenia SZMS w Tauron
Dystrybucja opracowany przez KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k. Zauważył, że Zamawiający
w piśmie o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2012 roku powołał się również na
prace analityczne, studialne i obliczeniowe i rachunek ekonomiczny, a także Opinię prawną,
w której wskazano, jako merytoryczną podstawę decyzji Zamawiającego - „Wstępną analizę
wariantową budowy SZMS w Tauron Dystrybucja S.A. i GZE (dawny VDP)”.
Wywodził, że dokumenty te powstały w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz to, że Zamawiający posłużył się nimi i oparł na nich swoją
decyzję, a zatem dokumenty te stały się częścią dokumentacji postępowania. Podkreślił przy
tym, iż zgodnie z przepisem art 96 ust 2 ustawy Pzp, także opinie biegłych i inne dokumenty
czy informacje składane przez Zamawiającego stanowią załącznik do protokołu. Tym samym
odmowa przez Zamawiającego dostępu do tych załączników do protokołu stoi w
sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie jest dopuszczalne, a on ma interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Przypomniał,
że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2011 roku (KIO/2339/11,
KIO/2287/11) stwierdziła, iż oferta Konsorcjum Comarch jest najkorzystniejsza i nakazała
wybór oferty, jako najkorzystniejszej.
W dniu 29.03.2012r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Wykonawca: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie:
Sygnity S.A. - Lider konsorcjum, KPG S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne
Compass S.A.
Pismem z dnia 2.04.2012r.Zamawiający przedstawił własne stanowisko wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2012r., raportu zgodności zakresu wdrożenia
SZMS w GZE z planem wdrożenia SZMS w Tauron Dystrybucja - Projekt pt: „Wsparcie
wyboru Systemu Zarządzania Majątkiem Sieciowym” z dnia 31.01.2012r., zwanego dalej
raportem, opracowania KPMG z dnia 30.03.2012r., oferty Odwołującego i Przystępującego,
stanowiska Zamawiającego z dnia 2.04.2012r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień oraz pism i oświadczeń, Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.), lecz nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 96 ust
3 ustawy Pzp w związku z art 8 ust 1-3 ustawy Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności unieważnienia prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp, to jest czy zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt. 6)
cyt. wyżej ustawy uzasadniające dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z
dnia 13.03.2012 r. w sposób niedostateczny uzasadnił istnienie powyższych przesłanek do
wzruszenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
jego unieważnienie, tym samym naruszając przepis art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Powyższy przepis ma charakter wyjątkowy i znajduje zastosowanie jedynie przy
łącznym wystąpieniu wszystkich wymienionych wyżej przesłanek ustawowych połączonych
związkiem przyczynowo – skutkowym.
W pierwszej kolejności Izba zbadała czy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powołanych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2012 r.
Jako istotne okoliczności Zamawiający wskazał w swoim zawiadomieniu o
unieważnieniu przetargu między innymi koncentrację kapitałową Tauron Polska Energia S.A.
i GZE S.A. i fakt wejścia w skład grupy GZE S.A. spółki Vattenfall Distribution Poland S.A.,
która posiada licencję na użytkowanie systemu informatycznego do zarządzania majątkiem
sieciowym oraz świadczenia usług serwisu. Nadto poinformował wykonawców przy tej
czynności, że produkt ten jest tożsamy lub zbliżony do tego, który stanowił przedmiot
zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Analiza przedłożonego przez Zamawiającego raportu doprowadziła Izbę do wniosku,
że produkt ten nie jest ani tożsamy, ani zbliżony do tego odpowiadającego wymaganiom
SIWZ, co wynika z wniosków i podsumowania zawartych na stronie 4, 6-7, 9-12 raportu.
Treść raportu wskazuje, że uzyskanie produktu odpowiadającego potrzebom Zamawiającego
wymaga istotnych czynności dostosowawczych na określonym procentowo poziomie.
Izba w rozpoznawanej sprawie reprezentuje zapatrywanie, iż istotna okoliczność,
która mogłaby być brana przez Zamawiającego pod uwagę musiałaby polegać na uzyskaniu
przez niego prawa do systemu informatycznego bądź prawa z licencji na użytkowanie
takiego systemu, który swoim zakresem w pełni odpowiadałby wymaganiom określonym w
sporządzonej przez niego SIWZ lub bardzo nieznacznie różnił się od takiego systemu.
W przeprowadzonym przez Izbę postępowaniu odwoławczym Zamawiający takich
dowodów nie przedstawił, a raport jedynie potwierdza przekonanie Izby, że stworzenie
takiego systemu lub jego rozwój wymagałby szeregu zabiegów, które wiążą się z
przeprowadzeniem inwentaryzacji majątku Zamawiającego, który może być użyty przy
realizacji przedmiotu zamówienia. Dopiero w następstwie powyższych czynności możliwe
byłoby przeprowadzenie nowych procedur zarówno przygotowawczych, jak i przetargowych
zmierzających do uzyskania w pełni funkcjonalnego systemu informatycznego zgodnego z
potrzebami Zamawiającego.
Zamawiający nie posiada obecnie prawa do korzystania ze zintegrowanego systemu
informatycznego zarządzania majątkiem sieciowym, a oświadczenie konkurenta
Odwołującego konsorcjum Sygnity o udzieleniu mu licencji na oprogramowanie Sonet nie
wskazuje pól eksploatacji wyłącznych praw autorskich do tego oprogramowania,
wynagrodzenia autorskiego i innych elementów istotnych. Izba również przyjęła za
wiarygodne twierdzenia Odwołującego, że wskazane w tym oświadczeniu oprogramowanie
nie jest jedyne do wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem również do jego wykonania
będą wykorzystywane oprogramowania narzędziowe.
Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący nie przedstawił żadnych umów na
potwierdzenie uregulowania prawnego powyższych kwestii.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż wszelkie kwestie związane z
przekazaniem prawa dysponowania systemu informatycznego są w trakcie realizacji.
Nie przekonała Izby także argumentacja Zamawiającego o możliwości uzyskania
bardzo znacznych oszczędności. Wprawdzie w raporcie na stronie 28 przedstawia się
kalkulację umożliwiającą osiągnięcie znacznych oszczędności, jednak Izba nie uznała tej
kalkulacji za przekonywującą, bowiem nie uwzględniła ona ryzyk płynących z możliwości
dokonania innej wyceny przez nowego wykonawcę kosztów wdrożenia SZMS dla TD oraz z
uwagi na fakt, że przedstawiona pozycja kosztowa, z której wynikałaby oszczędność(l.p.0)
nie zawiera szczegółowej kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych składających się
na oczekiwaną oszczędność.
Z tego powodu Izba nie uznała hipotetycznej możliwości uzyskania oszczędności za
element istotnej zmiany okoliczności.
Nie budzi także wątpliwości Izby, że prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było postępowaniem wszczętym w celu
stworzenia systemu informatycznego umożliwiającego racjonalne zarządzenie majątkiem
sieciowym dystrybutora energii i przez to lepsze zabezpieczenie potrzeb osób fizycznych i
prawnych w zakresie dystrybucji energii elektrycznej.
Zatem w ocenie Izby prowadzenie tego postępowania o zamówienie publiczne bez
wątpienia leży w interesie publicznym.
Sam Zamawiający przyznał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w
interesie publicznym, rozumianym, jako interes osób fizycznych i prawnych, odbiorców
korzystających z usług dystrybucji energii, przy czym w tych okolicznościach jest ono
zbędne, bowiem interes publiczny może być zaspokojony w inny sposób.
W ocenie Izby możliwe do uzyskania oszczędności mają charakter zakładanych, a
nie są one pewne, co może pozostawać w kolizji z interesem publicznym, który wymaga od
Zamawiających wydatkujących środki publiczne przedsięwzięć stabilnych i mało
ryzykownych.
Nie przekonały Izby także argumenty Zamawiającego wynikające z podjętej uchwały
o przeznaczeniu środków na inne cele związane ze zwiększeniem bezpieczeństwa zasilania
klientów, jako niezwiązane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Z faktu potencjalnej możliwości uzyskania oszczędności na inne cele
użyteczności publicznej, które powinny być realizowane w normalnej działalności
Zamawiającego nie można wyciągnąć wniosku, że prowadzenie postępowania nie leży w
interesie publicznym.
Natomiast Izba uznała, że okoliczności koncentracji kapitałowej, które zostały
powołane w uzasadnieniu unieważnienia przetargu, Zamawiający nie mógł przewidzieć na
dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zważywszy, że od tej daty do chwili podpisania ostatecznej umowy w dniu 13.12.2011 r.
nastąpił znaczny upływ czasu.
Reasumując w ocenie Izby Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
odwoławczym nie wykazał wystąpienia istotnej zmiany okoliczności w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Konsekwencją powyższego naruszenia prawa było nierówne potraktowanie
Odwołującego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wobec Przystępującego,
który przegrał przetarg, a pomimo tego niekorzystnego wyniku postępowania wykonawca ten
liczył na uzyskanie zamówienia publicznego w inny sposób.
Jednocześnie Izba zapoznając się z treścią raportu doszła do wniosku, że
szczegółowe informacje tam zawarte mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993
r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211), a w szczególności informacje organizacyjne oraz posiadające
wartość gospodarczą.
Co prawda Zamawiający wskazał raport na stronie 404 protokołu(druk ZP-23), jednak
nie oznacza to, że został on ujawniony do publicznej wiadomości, a Zamawiający zastrzegł
jego poufność w granicach przepisu art.8 ust.2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………