KIO 574/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2036/10 KIO 229/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 574/12
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawcę
SKANSKA SA w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego SKANSKA SA w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKANSKA SA
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego SKANSKA SA w Warszawie na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 574/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie „utrzymaj
standard" autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Wschód do Węzła Rzeszów Wschód,
drogi ekspresowej S-19 na odcinku od miejscowości Stobierna do Węzła Rzeszów Wschód
wraz z odcinkiem drogi krajowej nr 19 od węzła Rzeszów Wschód do granicy miasta
Rzeszowa oraz na odcinku od węzła A-4 Rzeszów Zachód do węzła Świlcza w okresie 6 lat”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2012/S 51-083309 w dniu 14 marca 2012 r. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący w dniu
23 marca 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
zamawiającemu naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przygotowanie
i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprecyzyjne, niekompletne opisanie przedmiotu
zamówienia – uniemożliwiające złożenie poprawnej oferty,
3) art. 5 i 353¹ Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93
z późn. zm.), w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez wykreślenie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie
przekazaniem poszczególnych odcinków dróg do utrzymania w terminach
przewidzianych harmonogramem;
2) nakazanie zamawiającemu zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(w tym Istotnych dla stron postanowień umowy), poprzez wprowadzenie
postanowienia o prawie wykonawcy do zwrotu kosztów mobilizacji zasobów,
w sytuacji nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych
w harmonogramie,
3) nakazanie zamawiającemu zmian Istotnych dla stron postanowień umowy w § 11
poprzez wprowadzenie przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu
zamówienia w stosunku do informacji wynikających z dokumentacji projektowych
dróg będących w budowie,
4) kierując się daleko idącą ostrożnością procesową – o nakazanie unieważnienie
postępowania, w związku z faktem, iż postępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań
odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest
z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom
i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie
ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.
Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono:
1. Odwołujący w odwołaniu zarzuca, iż przedmiot zamówienia opisany został w sposób
nieprecyzyjny i nie odpowiadający treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący podkreśla, iż przedmiot zamówienia został określony szacunkowo na podstawie
dokumentacji projektowej, według której realizowane są roboty budowlane, przy czym
zamawiający z racji szacunkowego określenia przedmiotu zamówienia na podstawie
dokumentacji projektowej i informacji z budów aktualnych na dzień sporządzenia materiałów
przetargowych wymaga od wykonawcy wnikliwego przeanalizowania sytuacji na rynku oraz
dostępnych na etapie przygotowania oferty informacji oraz zabezpieczenia kontraktu
w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych na etapie przetargu okoliczności np. opóźnień
w wykonawstwie, ewentualnych odchyłek od projektowanych zakresów robót wynikłych
w czasie realizacji inwestycji. W ocenie odwołującego, dokumentacja projektowa
budowanych odcinków dróg jest niewystarczająca do tego, aby poprawnie i kompletnie
wycenić zakres przedmiotu zamówienia – dopiero dokumentacja powykonawcza
sporządzona kompletnie po fizycznym zakończeniu robót drogowych oraz wizja lokalna
wykonanego w całości przedmiotu zamówienia umożliwia rzetelne przygotowanie oferty
przyszłemu wykonawcy usługi utrzymania drogi.
Odwołujący argumentuje następnie w odwołaniu, że zamawiający zastrzegł, iż termin
przekazania kolejnych odcinków dróg do utrzymania może się zmienić, nie jest możliwa
należyta wycena oferty – gdyż oprócz wiedzy o kosztach rzeczowych niezbędna jest wiedza
o czasie ich ponoszenia; w związku z tym, iż czas realizacji zamówienia został określony
jako 6 lat od podpisania umowy, a w sytuacji gdy faktyczne wykonywanie usługi rozpocznie
się dopiero w momencie zakończenia poszczególnych odcinków dróg, wykonawca nie może
należycie oszacować kosztów wpływających na kalkulację ceny ze względu na
niedookreślony czas realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zaprezentowanej w odwołaniu, a wyżej przytoczonej argumentacji
podkreślenia wymaga, że nie sposób przyjąć, by opisu przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu można było dokonać dopiero po sporządzeniu dokumentacji powykonawczej.
Niewątpliwie, przedmiot tego postępowania obejmuje utrzymanie autostrad które po części
są w trakcie budowy. Zamawiający jednak zamieścił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia harmonogram oddawania poszczególnych dróg (załącznik nr 1 Harmonogram
przejęcia utrzymania dróg szybkiego ruchu A-4 i S-19 objętych przetargiem), wedle
informacji, jakimi aktualnie dysponuje, z którego wynikają daty oddania dróg: A-4 Dębica –
Rzeszów Zachód – październik 2012 r.; A-4 Rzeszów Zachód (z OUA) – Rzeszów Północ –
czerwiec 2012 r.; S-19 w obrębie węzła Rzeszów – Zachód – czerwiec 2012 r.; S-19
Rzeszów Zachód – węzeł Świlcza – czerwiec 2012 r.; A-4 Rzeszów Północ – Rzeszów
Wschód – maj 2012 r.; DK 19 w obrębie węzła Rzeszów Wschód – maj 2012 r.; S-19
Stobierna – Rzeszów Wschód – czerwiec 2012 r.; DK 19 Rzeszów Wschód – granica miasta
Rzeszowa – czerwiec 2012 r. Zamawiający podał także długość odcinków poszczególnych
dróg w metrach. Konsekwentnie, w formularzu ofertowym (Formularz 2.1, załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zamawiający zamieścił informacje dotyczące
długości odcinków poszczególnych dróg w metrach oraz daty ich oddania i terminy
rozpoczęcia wykonywania usługi. Formularz ofertowy zawiera także wskazanie: „oferujemy
wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową brutto (…) która została wyliczona na podstawie
poniższego zestawienia opartego na cenie ryczałtowej za utrzymanie 1 m drogi (trasy
zasadniczej) w miesiącu, która wynosi: cena ryczałtowa za 1 m m-cu brutto: (…)”. Cena
ryczałtowa za 1 m w m-cu brutto miała być w formularzu cenowym podawana w jednej
wysokości dla wszystkich ośmiu wskazanych w nim odcinków dróg (jedna łączna kolumna
dla wszystkich dróg dla podania ceny za 1 m świadczonej usługi). Zamawiający w tomie III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych
Część 1 Wymagania Ogólne Utrzymania podał szczegółowe informacje dotyczące dróg
objętych przedmiotem zamówienia – zarówno w układzie zbiorczym dla wszystkich dróg, jak
i dla każdej z osobna: klasy dróg oraz długość odcinków o odpowiedniej klasie; długości tras
zasadniczych w rozbiciu na jezdnię ze wskazaniem ilości jezdni; szerokości pasów ruchu;
szerokości pasów awaryjnych, szerokości pasów włączen i wyłączeń węzłów; szerokość
opasek wewnętrznych, pasów dzielących, poboczy gruntowych całkowite powierzchnie
wszystkich jezdni; skrajnie pionowe; dane dotyczące konstrukcji nawierzchni dostosowanych
do obciążeń; ilości punktów świetlnych; długości rowów przydrożnych; ilości separatorów;
długości ścieków betonowych; ilości zbiorników retencyjnych i retencyjno – oczyszczających;
długości barier energochłonnych; ilości i powierzchnie osłon przeciwolśnieniowych w pasie
dzielącym; długości ekranów akustycznych długości ogrodzeń (bram i furtek); ilości znaków
pionowych i tablic drogowskazowych/informacyjnych, ilości słupków prowadzących;
powierzchnie do koszenia trawy; ilości studzienek kanalizacyjnych/wpustów; ilości kolumn
alarmowych; ilości bramownic nad jezdnią; ilość mostów, wiaduktów drogowych i kolejowych;
ilość przejść dla zwierząt, przejazdów gospodarczych, przepustów oraz przejść dla pieszych.
Podkreślenia wymaga, że czas trwania przedmiotowego zamówienia wynosi 6 lat.
Przewidziane przez zamawiającego jako możliwe odchylenia i ewentualne opóźnienia
w oddaniu wskazanych dróg zostały przewidziane nie jako reguła, swego rodzaju
mechanizm wariantowy opisu przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, zamawiający, wskazując
wymienione drogi jako objęte przedmiotem zamówienia, podając przewidywane daty ich
oddania oraz wykonywanie usługi ich utrzymania od następnego miesiąca po oddaniu,
łączną ilość metrów stanowiącą o długości odcinków dróg i wymieniając dodatkowo elementy
infrastruktury, jakie składają się na cały przedmiot zamówienia (wszystkie drogi) podał tę
informację jako miarodajną dla oceny obowiązków wykonawcy. Przewidziane zaś – jako
ewentualne – opóźnienia wyraźnie zostały zastrzeżone na wypadek zdarzeń
nieplanowanych. Stąd nie jest właściwe, jak czyni to odwołujący, przyjmowanie ad hoc
skrajnie pesymistycznego założenia, iż wskazane terminy nie zostaną dotrzymane,
a w konsekwencji – że założone terminy oddania poszczególnych dróg (zatem także
i obowiązek ich utrzymywania) czynią opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym w stopniu
uniemożliwiającym właściwe sporządzenie oferty, w tym prawidłowe oszacowanie kosztów
związanych z realizacją zamówienia i jego wycenę. O ile można i trzeba liczyć się
z możliwością takich przesunięć oddania dróg (co też przewidział zamawiający), to
powyższe, przy założonym okresie realizacji zamówienia wynoszącym łącznie 6 lat nie może
mieć decydującego znaczenia i mieści się w możliwości oszacowania kosztów realizacji
zamówienia. Argumentacja wyartykułowana w odwołaniu zdaje się pomijać, że
przedmiotowe zamówienie nie zostało opracowane w układzie roku czy dwóch, ale ma być
realizowane na przestrzeni 6 lat. W tym okresie, ewentualne późniejsze oddanie części dróg
objętych zamówieniem mieści się w ramach naturalnej wyceny kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienia w niej ryzyk nieprzewidywanych zdarzeń właściwych dla
zadania o tak długim okresie trwania.
W świetle informacji podanych przez zamawiającego, w szczególności łącznej długości dróg,
wraz z datami ich oddawania; określenia, ile na nie składa się poszczególnych elementów
infrastruktury, wykonawcy są w stanie ustalić przeciętny koszt utrzymania 1 metra drogi.
Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga sposób określenia przedmiotu zamówienia, a także
sposób obliczenia ceny za jego wykonanie: dotyczy ona 1 m utrzymania dróg. Według ceny
za 1 metr liczona jest zarówno cena za całość zamówienia (traktowana jako cena ofertowa)
jak i wynagrodzenie należne wykonawcy, które zostało uzależnione od rzeczywistej ilości
świadczonych usług – dróg oddanych, co do których wykonawca obowiązany będzie
świadczyć usługi. W myśl § 2 ust. 1 i 2 Istotnych dla stron postanowień umowy: „Wstępne
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy (…) strony ustalają, zgodnie z ofertą
Wykonawcy na kwotę brutto (…) która została wyliczona na podstawie ceny ryczałtowej za
utrzymanie 1 m drogi (trasy zasadniczej) w miesiącu w wysokości brutto (…), przy czym
rzeczywista kwota wynagrodzenia zostanie ustalona zgodnie z treścią § 2 (w tej części, jak
można wnioskować, występuje oczywista omyłka w tekście Istotnych dla stron postanowień
umowy, który dotyczy ust. 2 tego §). Rzeczywista wartość wynagrodzenia stanowiła będzie
iloczyn liczby m drogi (trasy zasadniczej) oraz stawki za utrzymania 1 m drogi za miesiąc za
cały okres wykonywania przedmiotu umowy”.
Zamawiający określił także czas realizacji zamówienia – wynosi on 6 lat. Zamawiający
określił też zakres czynności objętych jego przedmiotem, podając znany w czasie
przygotowywania postępowania zakres w postaci łącznej ilości metrów dróg, których mają
dotyczyć usługi oraz składające się na nie elementy infrastruktury. Zastrzeżone ewentualne
opóźnienia w oddaniu dróg stanowią odstępstwo od zasady, przewidziane jako
nieprzewidziane: na rozprawie odwołujący prezentował sporne opóźnienia jako mające być
regułą i o znaczącym zakresie, podczas gdy zamawiający przedstawiał założone terminy
jako realne, a w każdym razie bliskie zaplanowanym w harmonogramie datom. Na obecnym
etapie nie sposób jednak przesądzać, że opóźnienia, jeśli będą miały miejsce, będą miały
tak znaczący dla realizacji zamówienia zakres, że istotnie zniekształcą jego przedmiot
w ujęciu 6 lat. Powyższe ryzyka, dostrzeżone przez zamawiającego i lojalnie
zasygnalizowane wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
rozpatrywane w układzie założonego całego, sześcioletniego okresu wykonywania
zamówienia, należy rozpatrywać jako mieszczące się w statystycznej, uśrednionej wartości.
Także odwołujący dostrzegał, że postępowanie dotyczy usługi utrzymania dotyczącej
przedmiotu, który nie powstał jeszcze, a powstanie w przeszłości. Powyższe także
determinuje opis przedmiotu zamówienia uwzględniający ten element nieprzewidywalności
w pełnym zakresie, ze stuprocentowym prawdopodobieństwem terminów oddania
poszczególnych dróg.
Dodatkowo zamawiający przewidział, a nawet wskazał jako pożądane przeprowadzenie wizji
lokalnej umożliwiającej potencjalnemu wykonawcy prawidłowe określenie zakresu czynności
składających się na wykonanie zamówienia i oszacowanie kosztów jego wykonania. W pkt
5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił, iż: „Zaleca się,
aby Wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie realizacji inwestycji i w jego okolicy w celu
dokonania oceny dokumentów i informacji przekazywanych w ramach przedmiotowego
postępowania przez Zamawiającego.” Sygnalizowane na rozprawie przez odwołującego
problemy w przeprowadzeniu takiej wizji nie znajdują przy tym potwierdzenia – odwołujący
nie wskazywał, by podjął próbę uczestnictwa w takiej wizji; by zamawiający uniemożliwiał jej
dokonanie na odcinkach dróg w trakcie realizacji, podczas gdy zamawiający wyrażał
gotowość umożliwienia wykonawcy zbadania stanu obecnie realizowanych prac na drogach.
Podkreślenia wreszcie wymaga, że przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, których zarzuty naruszenia postawione zostały w odwołaniu, stawiają
wymagania względem opisu przedmiotu zamówienia: przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem
obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny,
z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności
realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyartykułował swoje potrzeby, wyrażające
się koniecznością utrzymywania dróg w odpowiednim stanie, w postaci takiej charakterystyki
przedmiotu zamówienia, która odda te potrzeby. Odwołujący nie wykazał, by zamawiający
pominął lub pozostawił domysłom wykonawców informacje pozostające w jego posiadaniu.
Dokonywanie zaś opisu przedmiotu tego zamówienia dopiero po uzyskaniu dokumentacji
powykonawczych dotyczących dróg aktualnie będących w trakcie budowy – co postuluje
odwołujący – wymagałoby wstrzymania się przez zamawiającego z realizacją jego
statutowego obowiązku do czasu uzyskania takich dokumentacji, co należy uznać zarówno
za nieefektywne jak i pozbawione uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Nie ma bowiem
obowiązku, by przedmiot zamówienia, taki z jakim mamy do czynienia w tym przypadku,
opisywać wyłącznie za pomocą dokumentacji powykonawczych. Takiego obowiązku nie
stawia ustawa Prawo zamówień publicznych (w odróżnieniu, przykładowo, do robót
budowlanych, gdzie w art. 31 ust. 1 i 2 ustawy zastrzeżone zostały wymagania co do
dokumentów za pomocą których dokonywany jest opis przedmiotu zamówienia), nie jest on
nadto w szczególny sposób determinowany cechami i właściwościami tego konkretnego
przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach, opis przedmiotu zamówienia może być
dokonany za pomocą wskazania wszelkich posiadanych przez zamawiającego informacji
dotyczących przedmiotu zamówienia, dopełniony przykładowo możliwością przeprowadzenia
przez wykonawców wizji lokalnej. Naturalne przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia są
pewne elementy niepewne czy nieprzewidywane, szczególnie że czas trwania usługi objętej
zamówieniem wynosi 6 lat. Przy takim okresie wykonywania usługi, nawet w razie
przekazania dokumentacji powykonawczej, należy przyjąć zaistnienie czynników
nieprzewidywanych, a mogących mieć znaczenie dla wykonywanego zamówienia. Powyższe
czynniki – wkomponowane w cechy przedmiotowego zamówienia i czytelnie
zasygnalizowane przez zamawiającego jako objęte pewnym stopniem niepewności – mogą
i powinny zostać uwzględnione przez wykonawców jako ryzyka związane z wykonywaniem
zamówienia, a zatem oszacowane i ujęte w wycenie świadczenia usługi.
Niezależnie od tego, biorąc pod uwagę, że drogi objęte przedmiotem zamówienia są
w trakcie realizacji, na zamawiającym ciąży szczególna powinność komunikowania
wykonawcom okoliczności mających wpływ na oszacowanie kosztów wykonania zadania,
uwzględniająca informacje na temat postępu prac, ich dynamiki. Obejmuje to także
wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od obowiązku
jaki wynika z treści art. 38 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (a także
postanowienia pkt 18.4 i 18.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz
wskazanych tam terminów (zamawiający na rozprawie konieczność starannego udzielania
odpowiedzi na zadawane pytania także dostrzegał).
Ponadto, gdyby iść za tokiem rozumowania odwołującego, który wskazuje, że dopiero
uzyskanie dokumentacji powykonawczych dróg i autostrad w budowie pozwala opisać
przedmiot zamówienia obejmujący utrzymanie tych dróg, to należałoby przyjąć że
zamawiający w ogóle nie może przeprowadzić postępowania na te odcinki dróg, co do
których dokumentacja powykonawcza nie została jeszcze sporządzona. Pamiętać przy tym
trzeba, że jej uzyskiwanie jest procesem, który może trwać relatywnie długo, a w takim
wypadku zamawiający musiałby wstrzymywać się od realizacji ciążącego na nim obowiązku
zapewnienia właściwego stanu dróg. Stąd należy przyjąć, że zamawiający, który podał
znane mu właściwości i elementy obejmujące przedmiot zamówienia, w tym te dotyczące
stanu dróg w budowie, i który zapewnił o możliwości i celowości przeprowadzenia przez
wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia wizji lokalnej
dotyczącej stanu dróg objętych zamówieniem, nie naruszył przepisów ustawy, w tym
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, że w wykazie robót do wykonania
podczas letniego i zimowego utrzymania (część 1 Szczegółowych Specyfikacjach
Technicznych Część 1 Wymagania Ogólne Utrzymania) zamawiający wymaga
wykonania Tymczasowej Bazy służącej wykonawcy usługi utrzymania dróg, przy
czym ma być ona wykorzystana tylko do czasu przekazania przez zamawiającego
Obwodu Utrzymania Autostrady. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie podał
zakresu wyposażenia Tymczasowej Bazy ani jej standardów jakościowych, przez co
wykonawcy złożą oferty de facto nie dające się porównać, a sytuacja taka wpływa na
niemożność dochowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący zdaje się jednak nie dostrzegać, formułując powyższe zastrzeżenia, że opisana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Baza Tymczasowa ma stanowić pewne
centrum logistyczno – administracyjne, czy socjalno – administracyjne dla wykonawcy.
Zamawiający wyraźnie postanowił, że ma ona „służyć wykonawcy usługi utrzymania drogi”.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyraźnie także przewiduje, że sporna Baza
Tymczasowa ma być pewnym rozwiązaniem przejściowym, do czasu oddania przez
zamawiającego Obwodu Utrzymania Autostrady, co ma nastąpić – zgodnie
z harmonogramem w czerwcu 2012 r. W tym kontekście, założenie odwołującego, że nie
wiadomo, kiedy w rzeczywistości nastąpi oddanie Obwodu Utrzymania Autostrady, i że na
pewno nastąpi znaczące opóźnienie (odwołujący na rozprawie obejmował wizją opóźnienia
w oddaniu tego obiektu okres zimowy) wydaje się być wyrażane poniekąd „na wyrost”.
Z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że decyzji
wykonawcy pozostawiono ewentualne wyposażenie i stopień zorganizowania owej Bazy
Tymczasowej. Odwołujący upatruje w brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązku szczególnego zorganizowania tego obiektu, na rozprawie odnosząc
powyższe do obowiązku budowy takiej Bazy, rozumianego jako postawienie budynku. Treść
specyfikacji wskazuje jednak raczej na znaczenie tego postanowienia nie tyle obligującego
wykonawcę do budowy jakiegokolwiek obiektu, co zawierającego informację, że w razie
nieprzekazania w terminie Obwodu Utrzymania Autostrady (którego użytkowanie będzie
umożliwione wykonawcy nieodpłatnie - w myśl § 2 ust. 4 Istotnych dla stron postanowień
umowy), wykonawca będzie musiał we własnym zakresie w czasie do tego przekazania
zorganizować sobie pewne zaplecze organizacyjne, umożliwiające sprawne wykonywanie
zamówienia. Zamawiający nie postawił przy tym wobec spornej Bazy Tymczasowej
jakichkolwiek wymagań i oczekiwań, co wskazuje, że w gestii wykonawcy byłoby w owym
okresie przejściowym stworzenie takiego zaplecza, jego organizacja oraz wyposażenie,
i potrzebom tego wykonawcy powyższe pozostawiono. Nie jest zatem tak, jak wywodzi
odwołujący, że zamawiający powinien podać co ma być wyposażeniem Bazy Tymczasowej,
dookreślić zakres wymagań jej dotyczących. Jeśli zamawiający tego nie uczynił
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie nałożył wyraźnych wymagań co do
kształtu i wyposażenia spornej Bazy Tymczasowej, to oznacza to tyle, że pozostawił
powyższą kwestię do uznania wykonawców. Konsekwentnie zamawiający powyższe
stanowisko, mające wyraźne oparcie w brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podtrzymywał na rozprawie, wskazując, że Baza ma służyć wyłącznie
wykonawcy; to wykonawca zadecyduje co ma ona posiadać; sprawą wykonawcy jest w
jakich warunkach będzie chciał tę Bazę utrzymywać.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zarzut w powyższej mierze opiera się na przyjęciu przez
odwołującego pewnego rozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opartego
na wyobrażeniu, że zamawiający stawia pewne wymagania wobec wykonawcy, mimo ich
wyraźnego niewyartykułowania w specyfikacji. Powyższe – jeśli budziło wątpliwości
wykonawcy – mogło i powinno być przedmiotem wniosku o wyjaśnienie brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie sposób zatem przypisywać zamawiającemu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia w tej mierze, a zasadnicza część sygnalizowanych przez odwołującego
wątpliwości w powyższym zakresie mogłaby z powodzeniem zostać rozwiana poprzez
zadanie zamawiającemu pytań, czego odwołujący nie uczynił.
3. Także żądanie unieważnienia - wyartykułowane w odwołaniu jako żądanie „z daleko
idącej ostrożności procesowej”, zaś na rozprawie prezentowane jako kluczowe –
należało uznać za bezzasadne.
Odwołujący nie wskazuje przy tym w odwołaniu wyraźnej podstawy prawnej takiego
unieważnienia, nie wskazuje przepisów ustawy, z których ta nieważność miałaby wynikać,
nie prezentuje również w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak postawionej tezy,
poprzestając na stwierdzeniu, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższe zdaje się nawiązywać do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Podkreślenia w tym miejscu, wymaga że podnoszone przez odwołującego tezy
i argumentacja nie prowadzą do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia z wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Jak wskazano wyżej,
dokonanie ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia, ukształtowanie warunków umownych
na zasadzie których będzie realizowany przedmiot zamówienia jest uprawnieniem
zamawiającego którego, w analizowanej sytuacji zamawiający nie nadużył. Stąd brak jest
podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w tej mierze takich naruszeń ustawy,
które by mogły prowadzić do skutku w postaci zaistnienia podstawy do unieważnienia
postępowania.
Dostrzeżenia dalej wymaga, że odwołujący stawiając zarzuty dotyczące nieprecyzyjnego,
niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie braku pewności co do
oddania dróg objętych przedmiotem zamówienia w terminach określonych w harmonogramie
jak i w części dotyczącej Bazy Tymczasowej, nie stawia jednak żądania takiej zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która uczyni opis przedmiotu zamówienia
bardziej precyzyjnym, w tym eliminującym jego wątpliwości. Nie wskazuje innego – poza
wskazaniem podstawy do unieważnienia postępowania (w odwołaniu – z ostrożności, zaś na
rozprawie jako kluczowego żądania) wniosku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jak
zaś wskazano wyżej, zastrzeżenia odwołującego w znacznej mierze wynikają z przyjętej
niewłaściwej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
czym wątpliwości w zakresie obowiązków wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia
tego postępowania mogły być rozwiane za pomocą wniosków o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 – 2 ustawy).
4. Odwołujący w odwołaniu argumentuje, że zamawiający w Opisie Sposobu Obliczania
Ceny Oferty (pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał, iż
w przypadku nie przekazania poszczególnych odcinków objętych przetargiem
w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (załącznik nr 1) wykonawcy
nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia, przy czym o faktycznym
terminie przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane
w harmonogramie zamawiający poinformuje z minimum 30-dniowym okresem
wyprzedzenia. W szczególności dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania
Autostrady, w węźle Rzeszów Zachód, którego nie przekazanie skutkuje
koniecznością zabezpieczenia Bazy tymczasowej, za co wykonawca nie będzie rościł
żadnych roszczeń.
Zdaniem odwołującego, postanowienia specyfikacji pozbawiające Wykonawcę roszczeń
w związku z nie wywiązywaniem się przez zamawiającego z jego obowiązków umownych
(przekazania w umówionym terminie przedmiotu umowy) przekraczają zasadę swobody
umów oraz zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, nie można żądać od
Wykonawcy pełnej mobilizacji zasobów (ludzkich, sprzętowych materiałowych) do realizacji
przedmiotu zamówienia w określonej dacie, a następnie oczekiwać, bez żadnej finansowej
rekompensaty dla wykonawcy, iż mobilizacja ta będzie trwać przez bliżej nieokreślony czas.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 5 i art. 353¹ kc, wskazujący na naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego, żądając nakazania zamawiającemu zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie postanowień
pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie przekazaniem poszczególnych
odcinków dróg do utrzymania w terminach przewidzianych harmonogramem oraz
wprowadzenia postanowienia o prawie wykonawcy do zwrotu kosztów mobilizacji zasobów,
w sytuacji nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych w harmonogramie,
a także zmian Istotnych dla stron postanowień umowy w § 11 poprzez wprowadzenie
przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji stwierdzenia zmian
w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia w stosunku do informacji
wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących w budowie.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zamówienia publicznego udziela się w ściśle
określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji,
kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym,
pozostającym w sferze swobody stron i podlagającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć
zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać
zaspokojone w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia
publicznego wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym
kontekście należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu
cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes
zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu
mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów,
również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego
warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja
uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania
dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków
przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc.
Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie
przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie
wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem
do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów,
nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony
stosunku cywilnoprawnego. Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego
w postępowaniu o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10,
z dnia 28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie
mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 5 i art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia
równości stron stosunku cywilnoprawnego.
Żądanie wykreślenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie przekazaniem poszczególnych
odcinków dróg do utrzymania w terminach przewidzianych harmonogramem oraz
wprowadzenie postanowień przewidujących zwrot kosztów mobilizacji zasobów, w sytuacji
nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych w harmonogramie nie zasługuje na
uwzględnienie. Jak wskazano wyżej, zamawiający ukształtował przedmiotowe postępowanie
w ten sposób, że jego przedmiotem jest utrzymywanie w odpowiednim standardzie dróg,
określonych w jednostkach (metrach). Zatem to liczba rzeczywiście wykonanych usług
odnoszonych do tych jednostek rozliczeniowych będzie decydowała o wynagrodzeniu
należnym wykonawcy. Wykonawca przy tym, żądając wprowadzenia wynagrodzenia z tytułu
„mobilizacji” zasobów, a w istocie gotowości do świadczenia usługi, pomija, że ta gotowość
dotyczy odcinków dróg, które ewentualnie nie zostaną oddane w terminie, a zatem dotyczy
sytuacji przejściowej i traktowanej przez zamawiającego jako nieprzewidywana
(zamawiający wskazał bowiem w harmonogramie terminy oddania poszczególnych dróg, co
nakazuje traktować wskazane tam daty jako przewidywane terminy rozpoczęcia świadczenia
usługi). Zatem z sytuacji tego rodzaju, przejściowej, i w istocie w pewien sposób awaryjnej,
odwołujący wywodzi wniosek o istotnej doniosłości dla postępowania (ze skutkiem – jak
wskazano wyżej – zaistnienia podstawy unieważnienia postępowania).
Odwołujący przy tym, upatrując negatywnych konsekwencji w postaci niepewności
wykonawcy co do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi nie stawia wniosku
o wydłużenie terminu, w jakim zamawiający zobowiązany będzie powiadomić wykonawcę
o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi. Termin ten, w świetle brzmienia § 2 ust. 14
Istotnych dla stron postanowień umowy, a także analogicznie brzmiącego pkt 10. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynosi minimum 30 dni. Zgodnie z tym
postanowieniem: „w przypadku nieprzekazania poszczególnych odcinków objętych
przetargiem w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (Załącznik nr 1)
Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia. O faktycznym terminie
przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane w harmonogramie
Zamawiający poinformuje z minimum 30-dniowym okresem wyprzedzenia. W szczególności
dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania Autostrady, w węźle Rzeszów Zachód, którego
nie przekazanie skutkuje koniecznością zabezpieczenia Bazy Tymczasowej za co
Wykonawca nie będzie rościł żadnych żądań.”
Odwołujący zdaje się przy tym nie dostrzegać, że 30 dniowy termin, w świetle brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest terminem minimalnym. Powyższe oznacza,
że zamawiający powinien w pierwszym możliwym terminie, gdy będzie mu wiadomym
z dostateczną pewnością o rzeczywistym terminie oddania odpowiednich odcinków dróg,
sygnalizować powyższe wykonawcy realizującemu usługę. Wynika to z zasad lojalnego
kontraktowania, dobrych obyczajów kupieckich jak i cytowanego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Nie sposób zatem zgodzić się z argumentacją wyrażaną na
rozprawie, iż zamawiający może manipulować tak określonym terminem sygnalizowania o
terminie rozpoczęcia świadczenia usługi na odcinkach dróg, gdzie nastąpiło opóźnienie w ich
oddaniu. Dróg takich jest łącznie osiem, zatem i samo informowanie z wyprzedzeniem
minimum trzydziestodniowym powinno raczej być postrzegane jako pewien mechanizm
epizodyczny, przejściowy i niejako awaryjny, bowiem niewątpliwie wynikający
z ewentualnego opóźnienia oddania dróg, a w konsekwencji – nie sposób przypisywać temu
rozwiązaniu znaczenia tak wielkiego, jak czyni to odwołujący. Zamawiający także wskazuje
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprzekazanie poszczególnych odcinków
dróg jako pewien etap przejściowy w realizacji zamówienia: „Zamawiający w okresie
przejściowym będzie sukcesywnie, zgodnie z terminami zawartymi w Załączniku nr 1,
przekazywał w utrzymanie poszczególne odcinki dróg wchodzących w skład zakresu
utrzymania” (§ 2 pkt 13 Istotnych dla stron postanowień umowy).
Jeśli w ocenie odwołującego termin ten jest zbyt krótki, nie gwarantujący bezpieczeństwa
wykonawcy i możliwości sprawnego przygotowania się do wykonywania usługi, właściwym
było postulowanie odpowiedniego jego wydłużenia – zamawiający wyrażał gotowość wyjścia
naprzeciw ewentualnym tego rodzaju wnioskom, wskazując, że termin 30 dniowy został
przyjęty na podstawie jego wcześniejszych doświadczeń i znajomości praktyki wykonywania
tego rodzaju usług, w tym wiedzy, że zwykle wykonawcy potrzebują takiego właśnie terminu,
by przygotować się do świadczenia usługi utrzymania drogi. Przypomnienia w tym miejscu
wymaga, że przedmiotem zamówienia nie jest prowadzenie roboty budowlanej, czy innego
złożonego przedsięwzięcia, ale świadczenie usługi bieżącego utrzymania dróg, przy czym
w tym zakresie dotyczyć to będzie dróg oddawanych do użytku, zatem świeżo
wybudowanych, jak można zakładać – w stanie nie wymagającym szczególnych czynności,
korzystających nadto z zobowiązań gwarancyjnych ich wykonawców.
Zamawiający zatem wykazał, że przewidziany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia 30 dniowy termin powiadomienia o terminie przystąpienia do wykonywania
zadania (a dokładniej: minimum 30 dniowy termin) uwzględnia potrzeby związane
z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, wprowadzenie obowiązku świadczenia przez zamawiającego wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy za czas pozostawania w gotowości do realizacji zamówienia zanim
zostaną oddane poszczególne odcinki dróg nie uwzględnia istotnego w tym postępowaniu
mechanizmu ustalenia ceny – wynagrodzenie należne wykonawcy zostało uzależnione od
rzeczywiście wykonanych usług, liczonych w metrach. Zgodnie z pkt 10.1 i 10.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „cena brutto oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o formularz cenowy sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.1
zamieszczony w Tomie I niniejszej SIWZ. Cenę ofertową wyliczamy jako iloczyn liczby
m drogi (trasy zasadniczej) oraz stawki ceny ryczałtowej brutto za utrzymanie 1 m drogi
w miesiącu i szacunkowej liczby miesięcy utrzymania”, „Cena oferty jest sumą cen
ryczałtowych za utrzymanie poszczególnych odcinków drogi (trasy zasadniczej) w ciągu
szacowanego okresu (od 1.06.2012 do 31.05.2018) ich utrzymania i powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia.”
W świetle powyższego, brak jest podstaw do wykreślenia powyższych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zastąpienia ich postanowieniami,
przewidującymi wynagrodzenie za czas pozostawania w gotowości do realizacji zamówienia,
zanim zostaną oddane poszczególne odcinki dróg.
5. Nie znalazł także potwierdzenia wniosek o wprowadzenie postanowień w § 11
Istotnych dla stron postanowień umowy, przewidujących przesłankę umożliwiającą
zmianę wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie
rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia, w stosunku do informacji
wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących w budowie.
Jak wskazano wyżej, zamawiający określił przedmiot zamówienia podając długości dróg na
których ma być wykonywana usługa oraz ilości różnych elementów infrastruktury
w odniesieniu do każdej z nich. Rzeczą wykonawców jest oszacować koszt wykonania tak
określonej usługi. W pkt 5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do wysokości 50% wartości zamówienia
podstawowego. Nawiązanie do brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy zatem sytuacji
przewidzianych w tym przepisie, to jest udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień
uzupełniających stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego
i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Powyższe pozwala,
w razie zmiany zakresu rzeczowego dotyczącego przedmiotu świadczenia w stosunku do
przewidzianego w tym postępowaniu udzielić dotychczasowemu wykonawcy zamówienia
uzupełniającego.
Maksymalny przedmiot świadczenia w ramach tego postępowania został przez
zamawiającego określony ilością dróg, ich długością oraz wskazaniem elementów
infrastruktury oraz cech poszczególnych dróg. Szczegółowe dane w powyższym zakresie
zawarte zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowych
Specyfikacjach Technicznych. Zakres tego zamówienia może przy tym w razie nieoddania
na czas poszczególnych odcinków dróg ulec zmniejszeniu o świadczenie usługi na tych
drogach, co zamawiający także czytelnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wyartykułował. Jeśli zatem chodzi o określenie przedmiotu zamówienia, to rzeczą
wykonawców jest ująć w cenie za ten przedmiot, według informacji podanych przez
zamawiającego koszt wykonywania usługi na wskazanych odcinkach dróg z uwzględnieniem
podanych przez zamawiającego informacji. Brak jest w tych okolicznościach podstaw do
domagania się wprowadzenia w § 11 Istotnych dla stron postanowień umowy postanowień
przewidujących wprowadzenie przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia wykonawcy,
w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia
w stosunku do informacji wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących
w budowie. Przypomnienia wymaga przy tym – jak wskazano wcześniej – że uprawnieniem
zamawiającego jest jednostronne ukształtowanie treści stosunku cywilnoprawnego, w tym
treści przyszłej projektu umowy. Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie postulat, by taką
możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy odnosić w stosunku do treści
dokumentacji projektowych dróg będących w budowie. Zamawiający określił bowiem
przedmiot zamówienia poprzez jego opis dokonany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i tam zawarte informacje (w myśl pkt 5.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: Tomy III-IV specyfikacji).
6. Odwołujący na rozprawie argumentował, że w uprzywilejowanej pozycji znajdą się
wykonawcy, którzy obecnie realizują budowy dróg, których utrzymanie jest objęte
przedmiotem tego postępowania, co w jego ocenie narusza zasadę równego
traktowania wykonawców.
Po pierwsze – zarzut w powyższym brzmieniu nie został wyartykułowany w odwołaniu,
odwołujący ograniczył się bowiem do wskazania w sposób ogólny naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, nie konkretyzując powyższego do sytuacji wykonawców, którzy aktualnie
realizują roboty na drogach objętych przedmiotem tego postępowania. Zgodnie zaś z treścią
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Po drugie – drogi objęte przedmiotowym zamówieniem są realizowane przez czterech
różnych wykonawców, zaś zakres przedmiotu zamówienia obejmuje świadczenie usług, przy
czym dotyczy to nowych dróg, zatem w części nie objętej zobowiązaniami gwarancyjnymi
wykonawców tych dróg, co odnosi się przede wszystkim do napraw pokolizyjnych. W tym
kontekście, przed wszystkimi wykonawcami stoją takie same obowiązki, zaś znajomość
poszczególnych odcinków dróg wynikająca z ich wykonania nie przekłada się w sposób
pozwalający uznać, że ci wykonawcy, którzy realizowali roboty znajdują się w sytuacji,
w której są preferowani, czy też mają znacząco dogodniejszą pozycję w postępowaniu.
Tym samym, uznano, że nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy a także art. 5 i
353¹ kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawcę
SKANSKA SA w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego SKANSKA SA w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SKANSKA SA
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego SKANSKA SA w Warszawie na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 574/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Kompleksowe - zimowe i letnie - utrzymanie w systemie „utrzymaj
standard" autostrady A-4 na odcinku od węzła Dębica Wschód do Węzła Rzeszów Wschód,
drogi ekspresowej S-19 na odcinku od miejscowości Stobierna do Węzła Rzeszów Wschód
wraz z odcinkiem drogi krajowej nr 19 od węzła Rzeszów Wschód do granicy miasta
Rzeszowa oraz na odcinku od węzła A-4 Rzeszów Zachód do węzła Świlcza w okresie 6 lat”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2012/S 51-083309 w dniu 14 marca 2012 r. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący w dniu
23 marca 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
zamawiającemu naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przygotowanie
i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieprecyzyjne, niekompletne opisanie przedmiotu
zamówienia – uniemożliwiające złożenie poprawnej oferty,
3) art. 5 i 353¹ Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93
z późn. zm.), w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez wykreślenie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie
przekazaniem poszczególnych odcinków dróg do utrzymania w terminach
przewidzianych harmonogramem;
2) nakazanie zamawiającemu zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(w tym Istotnych dla stron postanowień umowy), poprzez wprowadzenie
postanowienia o prawie wykonawcy do zwrotu kosztów mobilizacji zasobów,
w sytuacji nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych
w harmonogramie,
3) nakazanie zamawiającemu zmian Istotnych dla stron postanowień umowy w § 11
poprzez wprowadzenie przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu
zamówienia w stosunku do informacji wynikających z dokumentacji projektowych
dróg będących w budowie,
4) kierując się daleko idącą ostrożnością procesową – o nakazanie unieważnienie
postępowania, w związku z faktem, iż postępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań
odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest
z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom
i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie
ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.
Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono:
1. Odwołujący w odwołaniu zarzuca, iż przedmiot zamówienia opisany został w sposób
nieprecyzyjny i nie odpowiadający treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący podkreśla, iż przedmiot zamówienia został określony szacunkowo na podstawie
dokumentacji projektowej, według której realizowane są roboty budowlane, przy czym
zamawiający z racji szacunkowego określenia przedmiotu zamówienia na podstawie
dokumentacji projektowej i informacji z budów aktualnych na dzień sporządzenia materiałów
przetargowych wymaga od wykonawcy wnikliwego przeanalizowania sytuacji na rynku oraz
dostępnych na etapie przygotowania oferty informacji oraz zabezpieczenia kontraktu
w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych na etapie przetargu okoliczności np. opóźnień
w wykonawstwie, ewentualnych odchyłek od projektowanych zakresów robót wynikłych
w czasie realizacji inwestycji. W ocenie odwołującego, dokumentacja projektowa
budowanych odcinków dróg jest niewystarczająca do tego, aby poprawnie i kompletnie
wycenić zakres przedmiotu zamówienia – dopiero dokumentacja powykonawcza
sporządzona kompletnie po fizycznym zakończeniu robót drogowych oraz wizja lokalna
wykonanego w całości przedmiotu zamówienia umożliwia rzetelne przygotowanie oferty
przyszłemu wykonawcy usługi utrzymania drogi.
Odwołujący argumentuje następnie w odwołaniu, że zamawiający zastrzegł, iż termin
przekazania kolejnych odcinków dróg do utrzymania może się zmienić, nie jest możliwa
należyta wycena oferty – gdyż oprócz wiedzy o kosztach rzeczowych niezbędna jest wiedza
o czasie ich ponoszenia; w związku z tym, iż czas realizacji zamówienia został określony
jako 6 lat od podpisania umowy, a w sytuacji gdy faktyczne wykonywanie usługi rozpocznie
się dopiero w momencie zakończenia poszczególnych odcinków dróg, wykonawca nie może
należycie oszacować kosztów wpływających na kalkulację ceny ze względu na
niedookreślony czas realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zaprezentowanej w odwołaniu, a wyżej przytoczonej argumentacji
podkreślenia wymaga, że nie sposób przyjąć, by opisu przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu można było dokonać dopiero po sporządzeniu dokumentacji powykonawczej.
Niewątpliwie, przedmiot tego postępowania obejmuje utrzymanie autostrad które po części
są w trakcie budowy. Zamawiający jednak zamieścił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia harmonogram oddawania poszczególnych dróg (załącznik nr 1 Harmonogram
przejęcia utrzymania dróg szybkiego ruchu A-4 i S-19 objętych przetargiem), wedle
informacji, jakimi aktualnie dysponuje, z którego wynikają daty oddania dróg: A-4 Dębica –
Rzeszów Zachód – październik 2012 r.; A-4 Rzeszów Zachód (z OUA) – Rzeszów Północ –
czerwiec 2012 r.; S-19 w obrębie węzła Rzeszów – Zachód – czerwiec 2012 r.; S-19
Rzeszów Zachód – węzeł Świlcza – czerwiec 2012 r.; A-4 Rzeszów Północ – Rzeszów
Wschód – maj 2012 r.; DK 19 w obrębie węzła Rzeszów Wschód – maj 2012 r.; S-19
Stobierna – Rzeszów Wschód – czerwiec 2012 r.; DK 19 Rzeszów Wschód – granica miasta
Rzeszowa – czerwiec 2012 r. Zamawiający podał także długość odcinków poszczególnych
dróg w metrach. Konsekwentnie, w formularzu ofertowym (Formularz 2.1, załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zamawiający zamieścił informacje dotyczące
długości odcinków poszczególnych dróg w metrach oraz daty ich oddania i terminy
rozpoczęcia wykonywania usługi. Formularz ofertowy zawiera także wskazanie: „oferujemy
wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową brutto (…) która została wyliczona na podstawie
poniższego zestawienia opartego na cenie ryczałtowej za utrzymanie 1 m drogi (trasy
zasadniczej) w miesiącu, która wynosi: cena ryczałtowa za 1 m m-cu brutto: (…)”. Cena
ryczałtowa za 1 m w m-cu brutto miała być w formularzu cenowym podawana w jednej
wysokości dla wszystkich ośmiu wskazanych w nim odcinków dróg (jedna łączna kolumna
dla wszystkich dróg dla podania ceny za 1 m świadczonej usługi). Zamawiający w tomie III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych
Część 1 Wymagania Ogólne Utrzymania podał szczegółowe informacje dotyczące dróg
objętych przedmiotem zamówienia – zarówno w układzie zbiorczym dla wszystkich dróg, jak
i dla każdej z osobna: klasy dróg oraz długość odcinków o odpowiedniej klasie; długości tras
zasadniczych w rozbiciu na jezdnię ze wskazaniem ilości jezdni; szerokości pasów ruchu;
szerokości pasów awaryjnych, szerokości pasów włączen i wyłączeń węzłów; szerokość
opasek wewnętrznych, pasów dzielących, poboczy gruntowych całkowite powierzchnie
wszystkich jezdni; skrajnie pionowe; dane dotyczące konstrukcji nawierzchni dostosowanych
do obciążeń; ilości punktów świetlnych; długości rowów przydrożnych; ilości separatorów;
długości ścieków betonowych; ilości zbiorników retencyjnych i retencyjno – oczyszczających;
długości barier energochłonnych; ilości i powierzchnie osłon przeciwolśnieniowych w pasie
dzielącym; długości ekranów akustycznych długości ogrodzeń (bram i furtek); ilości znaków
pionowych i tablic drogowskazowych/informacyjnych, ilości słupków prowadzących;
powierzchnie do koszenia trawy; ilości studzienek kanalizacyjnych/wpustów; ilości kolumn
alarmowych; ilości bramownic nad jezdnią; ilość mostów, wiaduktów drogowych i kolejowych;
ilość przejść dla zwierząt, przejazdów gospodarczych, przepustów oraz przejść dla pieszych.
Podkreślenia wymaga, że czas trwania przedmiotowego zamówienia wynosi 6 lat.
Przewidziane przez zamawiającego jako możliwe odchylenia i ewentualne opóźnienia
w oddaniu wskazanych dróg zostały przewidziane nie jako reguła, swego rodzaju
mechanizm wariantowy opisu przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, zamawiający, wskazując
wymienione drogi jako objęte przedmiotem zamówienia, podając przewidywane daty ich
oddania oraz wykonywanie usługi ich utrzymania od następnego miesiąca po oddaniu,
łączną ilość metrów stanowiącą o długości odcinków dróg i wymieniając dodatkowo elementy
infrastruktury, jakie składają się na cały przedmiot zamówienia (wszystkie drogi) podał tę
informację jako miarodajną dla oceny obowiązków wykonawcy. Przewidziane zaś – jako
ewentualne – opóźnienia wyraźnie zostały zastrzeżone na wypadek zdarzeń
nieplanowanych. Stąd nie jest właściwe, jak czyni to odwołujący, przyjmowanie ad hoc
skrajnie pesymistycznego założenia, iż wskazane terminy nie zostaną dotrzymane,
a w konsekwencji – że założone terminy oddania poszczególnych dróg (zatem także
i obowiązek ich utrzymywania) czynią opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym w stopniu
uniemożliwiającym właściwe sporządzenie oferty, w tym prawidłowe oszacowanie kosztów
związanych z realizacją zamówienia i jego wycenę. O ile można i trzeba liczyć się
z możliwością takich przesunięć oddania dróg (co też przewidział zamawiający), to
powyższe, przy założonym okresie realizacji zamówienia wynoszącym łącznie 6 lat nie może
mieć decydującego znaczenia i mieści się w możliwości oszacowania kosztów realizacji
zamówienia. Argumentacja wyartykułowana w odwołaniu zdaje się pomijać, że
przedmiotowe zamówienie nie zostało opracowane w układzie roku czy dwóch, ale ma być
realizowane na przestrzeni 6 lat. W tym okresie, ewentualne późniejsze oddanie części dróg
objętych zamówieniem mieści się w ramach naturalnej wyceny kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienia w niej ryzyk nieprzewidywanych zdarzeń właściwych dla
zadania o tak długim okresie trwania.
W świetle informacji podanych przez zamawiającego, w szczególności łącznej długości dróg,
wraz z datami ich oddawania; określenia, ile na nie składa się poszczególnych elementów
infrastruktury, wykonawcy są w stanie ustalić przeciętny koszt utrzymania 1 metra drogi.
Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga sposób określenia przedmiotu zamówienia, a także
sposób obliczenia ceny za jego wykonanie: dotyczy ona 1 m utrzymania dróg. Według ceny
za 1 metr liczona jest zarówno cena za całość zamówienia (traktowana jako cena ofertowa)
jak i wynagrodzenie należne wykonawcy, które zostało uzależnione od rzeczywistej ilości
świadczonych usług – dróg oddanych, co do których wykonawca obowiązany będzie
świadczyć usługi. W myśl § 2 ust. 1 i 2 Istotnych dla stron postanowień umowy: „Wstępne
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy (…) strony ustalają, zgodnie z ofertą
Wykonawcy na kwotę brutto (…) która została wyliczona na podstawie ceny ryczałtowej za
utrzymanie 1 m drogi (trasy zasadniczej) w miesiącu w wysokości brutto (…), przy czym
rzeczywista kwota wynagrodzenia zostanie ustalona zgodnie z treścią § 2 (w tej części, jak
można wnioskować, występuje oczywista omyłka w tekście Istotnych dla stron postanowień
umowy, który dotyczy ust. 2 tego §). Rzeczywista wartość wynagrodzenia stanowiła będzie
iloczyn liczby m drogi (trasy zasadniczej) oraz stawki za utrzymania 1 m drogi za miesiąc za
cały okres wykonywania przedmiotu umowy”.
Zamawiający określił także czas realizacji zamówienia – wynosi on 6 lat. Zamawiający
określił też zakres czynności objętych jego przedmiotem, podając znany w czasie
przygotowywania postępowania zakres w postaci łącznej ilości metrów dróg, których mają
dotyczyć usługi oraz składające się na nie elementy infrastruktury. Zastrzeżone ewentualne
opóźnienia w oddaniu dróg stanowią odstępstwo od zasady, przewidziane jako
nieprzewidziane: na rozprawie odwołujący prezentował sporne opóźnienia jako mające być
regułą i o znaczącym zakresie, podczas gdy zamawiający przedstawiał założone terminy
jako realne, a w każdym razie bliskie zaplanowanym w harmonogramie datom. Na obecnym
etapie nie sposób jednak przesądzać, że opóźnienia, jeśli będą miały miejsce, będą miały
tak znaczący dla realizacji zamówienia zakres, że istotnie zniekształcą jego przedmiot
w ujęciu 6 lat. Powyższe ryzyka, dostrzeżone przez zamawiającego i lojalnie
zasygnalizowane wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
rozpatrywane w układzie założonego całego, sześcioletniego okresu wykonywania
zamówienia, należy rozpatrywać jako mieszczące się w statystycznej, uśrednionej wartości.
Także odwołujący dostrzegał, że postępowanie dotyczy usługi utrzymania dotyczącej
przedmiotu, który nie powstał jeszcze, a powstanie w przeszłości. Powyższe także
determinuje opis przedmiotu zamówienia uwzględniający ten element nieprzewidywalności
w pełnym zakresie, ze stuprocentowym prawdopodobieństwem terminów oddania
poszczególnych dróg.
Dodatkowo zamawiający przewidział, a nawet wskazał jako pożądane przeprowadzenie wizji
lokalnej umożliwiającej potencjalnemu wykonawcy prawidłowe określenie zakresu czynności
składających się na wykonanie zamówienia i oszacowanie kosztów jego wykonania. W pkt
5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił, iż: „Zaleca się,
aby Wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie realizacji inwestycji i w jego okolicy w celu
dokonania oceny dokumentów i informacji przekazywanych w ramach przedmiotowego
postępowania przez Zamawiającego.” Sygnalizowane na rozprawie przez odwołującego
problemy w przeprowadzeniu takiej wizji nie znajdują przy tym potwierdzenia – odwołujący
nie wskazywał, by podjął próbę uczestnictwa w takiej wizji; by zamawiający uniemożliwiał jej
dokonanie na odcinkach dróg w trakcie realizacji, podczas gdy zamawiający wyrażał
gotowość umożliwienia wykonawcy zbadania stanu obecnie realizowanych prac na drogach.
Podkreślenia wreszcie wymaga, że przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, których zarzuty naruszenia postawione zostały w odwołaniu, stawiają
wymagania względem opisu przedmiotu zamówienia: przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem
obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny,
z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności
realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyartykułował swoje potrzeby, wyrażające
się koniecznością utrzymywania dróg w odpowiednim stanie, w postaci takiej charakterystyki
przedmiotu zamówienia, która odda te potrzeby. Odwołujący nie wykazał, by zamawiający
pominął lub pozostawił domysłom wykonawców informacje pozostające w jego posiadaniu.
Dokonywanie zaś opisu przedmiotu tego zamówienia dopiero po uzyskaniu dokumentacji
powykonawczych dotyczących dróg aktualnie będących w trakcie budowy – co postuluje
odwołujący – wymagałoby wstrzymania się przez zamawiającego z realizacją jego
statutowego obowiązku do czasu uzyskania takich dokumentacji, co należy uznać zarówno
za nieefektywne jak i pozbawione uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Nie ma bowiem
obowiązku, by przedmiot zamówienia, taki z jakim mamy do czynienia w tym przypadku,
opisywać wyłącznie za pomocą dokumentacji powykonawczych. Takiego obowiązku nie
stawia ustawa Prawo zamówień publicznych (w odróżnieniu, przykładowo, do robót
budowlanych, gdzie w art. 31 ust. 1 i 2 ustawy zastrzeżone zostały wymagania co do
dokumentów za pomocą których dokonywany jest opis przedmiotu zamówienia), nie jest on
nadto w szczególny sposób determinowany cechami i właściwościami tego konkretnego
przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach, opis przedmiotu zamówienia może być
dokonany za pomocą wskazania wszelkich posiadanych przez zamawiającego informacji
dotyczących przedmiotu zamówienia, dopełniony przykładowo możliwością przeprowadzenia
przez wykonawców wizji lokalnej. Naturalne przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia są
pewne elementy niepewne czy nieprzewidywane, szczególnie że czas trwania usługi objętej
zamówieniem wynosi 6 lat. Przy takim okresie wykonywania usługi, nawet w razie
przekazania dokumentacji powykonawczej, należy przyjąć zaistnienie czynników
nieprzewidywanych, a mogących mieć znaczenie dla wykonywanego zamówienia. Powyższe
czynniki – wkomponowane w cechy przedmiotowego zamówienia i czytelnie
zasygnalizowane przez zamawiającego jako objęte pewnym stopniem niepewności – mogą
i powinny zostać uwzględnione przez wykonawców jako ryzyka związane z wykonywaniem
zamówienia, a zatem oszacowane i ujęte w wycenie świadczenia usługi.
Niezależnie od tego, biorąc pod uwagę, że drogi objęte przedmiotem zamówienia są
w trakcie realizacji, na zamawiającym ciąży szczególna powinność komunikowania
wykonawcom okoliczności mających wpływ na oszacowanie kosztów wykonania zadania,
uwzględniająca informacje na temat postępu prac, ich dynamiki. Obejmuje to także
wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od obowiązku
jaki wynika z treści art. 38 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (a także
postanowienia pkt 18.4 i 18.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz
wskazanych tam terminów (zamawiający na rozprawie konieczność starannego udzielania
odpowiedzi na zadawane pytania także dostrzegał).
Ponadto, gdyby iść za tokiem rozumowania odwołującego, który wskazuje, że dopiero
uzyskanie dokumentacji powykonawczych dróg i autostrad w budowie pozwala opisać
przedmiot zamówienia obejmujący utrzymanie tych dróg, to należałoby przyjąć że
zamawiający w ogóle nie może przeprowadzić postępowania na te odcinki dróg, co do
których dokumentacja powykonawcza nie została jeszcze sporządzona. Pamiętać przy tym
trzeba, że jej uzyskiwanie jest procesem, który może trwać relatywnie długo, a w takim
wypadku zamawiający musiałby wstrzymywać się od realizacji ciążącego na nim obowiązku
zapewnienia właściwego stanu dróg. Stąd należy przyjąć, że zamawiający, który podał
znane mu właściwości i elementy obejmujące przedmiot zamówienia, w tym te dotyczące
stanu dróg w budowie, i który zapewnił o możliwości i celowości przeprowadzenia przez
wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia wizji lokalnej
dotyczącej stanu dróg objętych zamówieniem, nie naruszył przepisów ustawy, w tym
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, że w wykazie robót do wykonania
podczas letniego i zimowego utrzymania (część 1 Szczegółowych Specyfikacjach
Technicznych Część 1 Wymagania Ogólne Utrzymania) zamawiający wymaga
wykonania Tymczasowej Bazy służącej wykonawcy usługi utrzymania dróg, przy
czym ma być ona wykorzystana tylko do czasu przekazania przez zamawiającego
Obwodu Utrzymania Autostrady. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie podał
zakresu wyposażenia Tymczasowej Bazy ani jej standardów jakościowych, przez co
wykonawcy złożą oferty de facto nie dające się porównać, a sytuacja taka wpływa na
niemożność dochowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący zdaje się jednak nie dostrzegać, formułując powyższe zastrzeżenia, że opisana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Baza Tymczasowa ma stanowić pewne
centrum logistyczno – administracyjne, czy socjalno – administracyjne dla wykonawcy.
Zamawiający wyraźnie postanowił, że ma ona „służyć wykonawcy usługi utrzymania drogi”.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyraźnie także przewiduje, że sporna Baza
Tymczasowa ma być pewnym rozwiązaniem przejściowym, do czasu oddania przez
zamawiającego Obwodu Utrzymania Autostrady, co ma nastąpić – zgodnie
z harmonogramem w czerwcu 2012 r. W tym kontekście, założenie odwołującego, że nie
wiadomo, kiedy w rzeczywistości nastąpi oddanie Obwodu Utrzymania Autostrady, i że na
pewno nastąpi znaczące opóźnienie (odwołujący na rozprawie obejmował wizją opóźnienia
w oddaniu tego obiektu okres zimowy) wydaje się być wyrażane poniekąd „na wyrost”.
Z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że decyzji
wykonawcy pozostawiono ewentualne wyposażenie i stopień zorganizowania owej Bazy
Tymczasowej. Odwołujący upatruje w brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązku szczególnego zorganizowania tego obiektu, na rozprawie odnosząc
powyższe do obowiązku budowy takiej Bazy, rozumianego jako postawienie budynku. Treść
specyfikacji wskazuje jednak raczej na znaczenie tego postanowienia nie tyle obligującego
wykonawcę do budowy jakiegokolwiek obiektu, co zawierającego informację, że w razie
nieprzekazania w terminie Obwodu Utrzymania Autostrady (którego użytkowanie będzie
umożliwione wykonawcy nieodpłatnie - w myśl § 2 ust. 4 Istotnych dla stron postanowień
umowy), wykonawca będzie musiał we własnym zakresie w czasie do tego przekazania
zorganizować sobie pewne zaplecze organizacyjne, umożliwiające sprawne wykonywanie
zamówienia. Zamawiający nie postawił przy tym wobec spornej Bazy Tymczasowej
jakichkolwiek wymagań i oczekiwań, co wskazuje, że w gestii wykonawcy byłoby w owym
okresie przejściowym stworzenie takiego zaplecza, jego organizacja oraz wyposażenie,
i potrzebom tego wykonawcy powyższe pozostawiono. Nie jest zatem tak, jak wywodzi
odwołujący, że zamawiający powinien podać co ma być wyposażeniem Bazy Tymczasowej,
dookreślić zakres wymagań jej dotyczących. Jeśli zamawiający tego nie uczynił
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie nałożył wyraźnych wymagań co do
kształtu i wyposażenia spornej Bazy Tymczasowej, to oznacza to tyle, że pozostawił
powyższą kwestię do uznania wykonawców. Konsekwentnie zamawiający powyższe
stanowisko, mające wyraźne oparcie w brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podtrzymywał na rozprawie, wskazując, że Baza ma służyć wyłącznie
wykonawcy; to wykonawca zadecyduje co ma ona posiadać; sprawą wykonawcy jest w
jakich warunkach będzie chciał tę Bazę utrzymywać.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zarzut w powyższej mierze opiera się na przyjęciu przez
odwołującego pewnego rozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opartego
na wyobrażeniu, że zamawiający stawia pewne wymagania wobec wykonawcy, mimo ich
wyraźnego niewyartykułowania w specyfikacji. Powyższe – jeśli budziło wątpliwości
wykonawcy – mogło i powinno być przedmiotem wniosku o wyjaśnienie brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie sposób zatem przypisywać zamawiającemu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia w tej mierze, a zasadnicza część sygnalizowanych przez odwołującego
wątpliwości w powyższym zakresie mogłaby z powodzeniem zostać rozwiana poprzez
zadanie zamawiającemu pytań, czego odwołujący nie uczynił.
3. Także żądanie unieważnienia - wyartykułowane w odwołaniu jako żądanie „z daleko
idącej ostrożności procesowej”, zaś na rozprawie prezentowane jako kluczowe –
należało uznać za bezzasadne.
Odwołujący nie wskazuje przy tym w odwołaniu wyraźnej podstawy prawnej takiego
unieważnienia, nie wskazuje przepisów ustawy, z których ta nieważność miałaby wynikać,
nie prezentuje również w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak postawionej tezy,
poprzestając na stwierdzeniu, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższe zdaje się nawiązywać do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Podkreślenia w tym miejscu, wymaga że podnoszone przez odwołującego tezy
i argumentacja nie prowadzą do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia z wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Jak wskazano wyżej,
dokonanie ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia, ukształtowanie warunków umownych
na zasadzie których będzie realizowany przedmiot zamówienia jest uprawnieniem
zamawiającego którego, w analizowanej sytuacji zamawiający nie nadużył. Stąd brak jest
podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w tej mierze takich naruszeń ustawy,
które by mogły prowadzić do skutku w postaci zaistnienia podstawy do unieważnienia
postępowania.
Dostrzeżenia dalej wymaga, że odwołujący stawiając zarzuty dotyczące nieprecyzyjnego,
niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie braku pewności co do
oddania dróg objętych przedmiotem zamówienia w terminach określonych w harmonogramie
jak i w części dotyczącej Bazy Tymczasowej, nie stawia jednak żądania takiej zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która uczyni opis przedmiotu zamówienia
bardziej precyzyjnym, w tym eliminującym jego wątpliwości. Nie wskazuje innego – poza
wskazaniem podstawy do unieważnienia postępowania (w odwołaniu – z ostrożności, zaś na
rozprawie jako kluczowego żądania) wniosku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jak
zaś wskazano wyżej, zastrzeżenia odwołującego w znacznej mierze wynikają z przyjętej
niewłaściwej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
czym wątpliwości w zakresie obowiązków wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia
tego postępowania mogły być rozwiane za pomocą wniosków o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 – 2 ustawy).
4. Odwołujący w odwołaniu argumentuje, że zamawiający w Opisie Sposobu Obliczania
Ceny Oferty (pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał, iż
w przypadku nie przekazania poszczególnych odcinków objętych przetargiem
w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (załącznik nr 1) wykonawcy
nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia, przy czym o faktycznym
terminie przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane
w harmonogramie zamawiający poinformuje z minimum 30-dniowym okresem
wyprzedzenia. W szczególności dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania
Autostrady, w węźle Rzeszów Zachód, którego nie przekazanie skutkuje
koniecznością zabezpieczenia Bazy tymczasowej, za co wykonawca nie będzie rościł
żadnych roszczeń.
Zdaniem odwołującego, postanowienia specyfikacji pozbawiające Wykonawcę roszczeń
w związku z nie wywiązywaniem się przez zamawiającego z jego obowiązków umownych
(przekazania w umówionym terminie przedmiotu umowy) przekraczają zasadę swobody
umów oraz zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, nie można żądać od
Wykonawcy pełnej mobilizacji zasobów (ludzkich, sprzętowych materiałowych) do realizacji
przedmiotu zamówienia w określonej dacie, a następnie oczekiwać, bez żadnej finansowej
rekompensaty dla wykonawcy, iż mobilizacja ta będzie trwać przez bliżej nieokreślony czas.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 5 i art. 353¹ kc, wskazujący na naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego, żądając nakazania zamawiającemu zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie postanowień
pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie przekazaniem poszczególnych
odcinków dróg do utrzymania w terminach przewidzianych harmonogramem oraz
wprowadzenia postanowienia o prawie wykonawcy do zwrotu kosztów mobilizacji zasobów,
w sytuacji nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych w harmonogramie,
a także zmian Istotnych dla stron postanowień umowy w § 11 poprzez wprowadzenie
przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji stwierdzenia zmian
w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia w stosunku do informacji
wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących w budowie.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zamówienia publicznego udziela się w ściśle
określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji,
kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym,
pozostającym w sferze swobody stron i podlagającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć
zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać
zaspokojone w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia
publicznego wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym
kontekście należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu
cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes
zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu
mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów,
również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego
warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja
uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania
dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków
przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc.
Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie
przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie
wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem
do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów,
nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony
stosunku cywilnoprawnego. Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego
w postępowaniu o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10,
z dnia 28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie
mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 5 i art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia
równości stron stosunku cywilnoprawnego.
Żądanie wykreślenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozbawiających wykonawcę prawa roszczeń, w związku z nie przekazaniem poszczególnych
odcinków dróg do utrzymania w terminach przewidzianych harmonogramem oraz
wprowadzenie postanowień przewidujących zwrot kosztów mobilizacji zasobów, w sytuacji
nie przekazania odcinków dróg w terminach określonych w harmonogramie nie zasługuje na
uwzględnienie. Jak wskazano wyżej, zamawiający ukształtował przedmiotowe postępowanie
w ten sposób, że jego przedmiotem jest utrzymywanie w odpowiednim standardzie dróg,
określonych w jednostkach (metrach). Zatem to liczba rzeczywiście wykonanych usług
odnoszonych do tych jednostek rozliczeniowych będzie decydowała o wynagrodzeniu
należnym wykonawcy. Wykonawca przy tym, żądając wprowadzenia wynagrodzenia z tytułu
„mobilizacji” zasobów, a w istocie gotowości do świadczenia usługi, pomija, że ta gotowość
dotyczy odcinków dróg, które ewentualnie nie zostaną oddane w terminie, a zatem dotyczy
sytuacji przejściowej i traktowanej przez zamawiającego jako nieprzewidywana
(zamawiający wskazał bowiem w harmonogramie terminy oddania poszczególnych dróg, co
nakazuje traktować wskazane tam daty jako przewidywane terminy rozpoczęcia świadczenia
usługi). Zatem z sytuacji tego rodzaju, przejściowej, i w istocie w pewien sposób awaryjnej,
odwołujący wywodzi wniosek o istotnej doniosłości dla postępowania (ze skutkiem – jak
wskazano wyżej – zaistnienia podstawy unieważnienia postępowania).
Odwołujący przy tym, upatrując negatywnych konsekwencji w postaci niepewności
wykonawcy co do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi nie stawia wniosku
o wydłużenie terminu, w jakim zamawiający zobowiązany będzie powiadomić wykonawcę
o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi. Termin ten, w świetle brzmienia § 2 ust. 14
Istotnych dla stron postanowień umowy, a także analogicznie brzmiącego pkt 10. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynosi minimum 30 dni. Zgodnie z tym
postanowieniem: „w przypadku nieprzekazania poszczególnych odcinków objętych
przetargiem w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (Załącznik nr 1)
Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia. O faktycznym terminie
przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane w harmonogramie
Zamawiający poinformuje z minimum 30-dniowym okresem wyprzedzenia. W szczególności
dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania Autostrady, w węźle Rzeszów Zachód, którego
nie przekazanie skutkuje koniecznością zabezpieczenia Bazy Tymczasowej za co
Wykonawca nie będzie rościł żadnych żądań.”
Odwołujący zdaje się przy tym nie dostrzegać, że 30 dniowy termin, w świetle brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest terminem minimalnym. Powyższe oznacza,
że zamawiający powinien w pierwszym możliwym terminie, gdy będzie mu wiadomym
z dostateczną pewnością o rzeczywistym terminie oddania odpowiednich odcinków dróg,
sygnalizować powyższe wykonawcy realizującemu usługę. Wynika to z zasad lojalnego
kontraktowania, dobrych obyczajów kupieckich jak i cytowanego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Nie sposób zatem zgodzić się z argumentacją wyrażaną na
rozprawie, iż zamawiający może manipulować tak określonym terminem sygnalizowania o
terminie rozpoczęcia świadczenia usługi na odcinkach dróg, gdzie nastąpiło opóźnienie w ich
oddaniu. Dróg takich jest łącznie osiem, zatem i samo informowanie z wyprzedzeniem
minimum trzydziestodniowym powinno raczej być postrzegane jako pewien mechanizm
epizodyczny, przejściowy i niejako awaryjny, bowiem niewątpliwie wynikający
z ewentualnego opóźnienia oddania dróg, a w konsekwencji – nie sposób przypisywać temu
rozwiązaniu znaczenia tak wielkiego, jak czyni to odwołujący. Zamawiający także wskazuje
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprzekazanie poszczególnych odcinków
dróg jako pewien etap przejściowy w realizacji zamówienia: „Zamawiający w okresie
przejściowym będzie sukcesywnie, zgodnie z terminami zawartymi w Załączniku nr 1,
przekazywał w utrzymanie poszczególne odcinki dróg wchodzących w skład zakresu
utrzymania” (§ 2 pkt 13 Istotnych dla stron postanowień umowy).
Jeśli w ocenie odwołującego termin ten jest zbyt krótki, nie gwarantujący bezpieczeństwa
wykonawcy i możliwości sprawnego przygotowania się do wykonywania usługi, właściwym
było postulowanie odpowiedniego jego wydłużenia – zamawiający wyrażał gotowość wyjścia
naprzeciw ewentualnym tego rodzaju wnioskom, wskazując, że termin 30 dniowy został
przyjęty na podstawie jego wcześniejszych doświadczeń i znajomości praktyki wykonywania
tego rodzaju usług, w tym wiedzy, że zwykle wykonawcy potrzebują takiego właśnie terminu,
by przygotować się do świadczenia usługi utrzymania drogi. Przypomnienia w tym miejscu
wymaga, że przedmiotem zamówienia nie jest prowadzenie roboty budowlanej, czy innego
złożonego przedsięwzięcia, ale świadczenie usługi bieżącego utrzymania dróg, przy czym
w tym zakresie dotyczyć to będzie dróg oddawanych do użytku, zatem świeżo
wybudowanych, jak można zakładać – w stanie nie wymagającym szczególnych czynności,
korzystających nadto z zobowiązań gwarancyjnych ich wykonawców.
Zamawiający zatem wykazał, że przewidziany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia 30 dniowy termin powiadomienia o terminie przystąpienia do wykonywania
zadania (a dokładniej: minimum 30 dniowy termin) uwzględnia potrzeby związane
z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, wprowadzenie obowiązku świadczenia przez zamawiającego wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy za czas pozostawania w gotowości do realizacji zamówienia zanim
zostaną oddane poszczególne odcinki dróg nie uwzględnia istotnego w tym postępowaniu
mechanizmu ustalenia ceny – wynagrodzenie należne wykonawcy zostało uzależnione od
rzeczywiście wykonanych usług, liczonych w metrach. Zgodnie z pkt 10.1 i 10.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „cena brutto oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o formularz cenowy sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.1
zamieszczony w Tomie I niniejszej SIWZ. Cenę ofertową wyliczamy jako iloczyn liczby
m drogi (trasy zasadniczej) oraz stawki ceny ryczałtowej brutto za utrzymanie 1 m drogi
w miesiącu i szacunkowej liczby miesięcy utrzymania”, „Cena oferty jest sumą cen
ryczałtowych za utrzymanie poszczególnych odcinków drogi (trasy zasadniczej) w ciągu
szacowanego okresu (od 1.06.2012 do 31.05.2018) ich utrzymania i powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia.”
W świetle powyższego, brak jest podstaw do wykreślenia powyższych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zastąpienia ich postanowieniami,
przewidującymi wynagrodzenie za czas pozostawania w gotowości do realizacji zamówienia,
zanim zostaną oddane poszczególne odcinki dróg.
5. Nie znalazł także potwierdzenia wniosek o wprowadzenie postanowień w § 11
Istotnych dla stron postanowień umowy, przewidujących przesłankę umożliwiającą
zmianę wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie
rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia, w stosunku do informacji
wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących w budowie.
Jak wskazano wyżej, zamawiający określił przedmiot zamówienia podając długości dróg na
których ma być wykonywana usługa oraz ilości różnych elementów infrastruktury
w odniesieniu do każdej z nich. Rzeczą wykonawców jest oszacować koszt wykonania tak
określonej usługi. W pkt 5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do wysokości 50% wartości zamówienia
podstawowego. Nawiązanie do brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy zatem sytuacji
przewidzianych w tym przepisie, to jest udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień
uzupełniających stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego
i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Powyższe pozwala,
w razie zmiany zakresu rzeczowego dotyczącego przedmiotu świadczenia w stosunku do
przewidzianego w tym postępowaniu udzielić dotychczasowemu wykonawcy zamówienia
uzupełniającego.
Maksymalny przedmiot świadczenia w ramach tego postępowania został przez
zamawiającego określony ilością dróg, ich długością oraz wskazaniem elementów
infrastruktury oraz cech poszczególnych dróg. Szczegółowe dane w powyższym zakresie
zawarte zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowych
Specyfikacjach Technicznych. Zakres tego zamówienia może przy tym w razie nieoddania
na czas poszczególnych odcinków dróg ulec zmniejszeniu o świadczenie usługi na tych
drogach, co zamawiający także czytelnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wyartykułował. Jeśli zatem chodzi o określenie przedmiotu zamówienia, to rzeczą
wykonawców jest ująć w cenie za ten przedmiot, według informacji podanych przez
zamawiającego koszt wykonywania usługi na wskazanych odcinkach dróg z uwzględnieniem
podanych przez zamawiającego informacji. Brak jest w tych okolicznościach podstaw do
domagania się wprowadzenia w § 11 Istotnych dla stron postanowień umowy postanowień
przewidujących wprowadzenie przesłanki umożliwiającej zmianę wynagrodzenia wykonawcy,
w sytuacji stwierdzenia zmian w zakresie rzeczowym i jakościowym przedmiotu zamówienia
w stosunku do informacji wynikających z dokumentacji projektowych dróg będących
w budowie. Przypomnienia wymaga przy tym – jak wskazano wcześniej – że uprawnieniem
zamawiającego jest jednostronne ukształtowanie treści stosunku cywilnoprawnego, w tym
treści przyszłej projektu umowy. Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie postulat, by taką
możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy odnosić w stosunku do treści
dokumentacji projektowych dróg będących w budowie. Zamawiający określił bowiem
przedmiot zamówienia poprzez jego opis dokonany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i tam zawarte informacje (w myśl pkt 5.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: Tomy III-IV specyfikacji).
6. Odwołujący na rozprawie argumentował, że w uprzywilejowanej pozycji znajdą się
wykonawcy, którzy obecnie realizują budowy dróg, których utrzymanie jest objęte
przedmiotem tego postępowania, co w jego ocenie narusza zasadę równego
traktowania wykonawców.
Po pierwsze – zarzut w powyższym brzmieniu nie został wyartykułowany w odwołaniu,
odwołujący ograniczył się bowiem do wskazania w sposób ogólny naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, nie konkretyzując powyższego do sytuacji wykonawców, którzy aktualnie
realizują roboty na drogach objętych przedmiotem tego postępowania. Zgodnie zaś z treścią
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Po drugie – drogi objęte przedmiotowym zamówieniem są realizowane przez czterech
różnych wykonawców, zaś zakres przedmiotu zamówienia obejmuje świadczenie usług, przy
czym dotyczy to nowych dróg, zatem w części nie objętej zobowiązaniami gwarancyjnymi
wykonawców tych dróg, co odnosi się przede wszystkim do napraw pokolizyjnych. W tym
kontekście, przed wszystkimi wykonawcami stoją takie same obowiązki, zaś znajomość
poszczególnych odcinków dróg wynikająca z ich wykonania nie przekłada się w sposób
pozwalający uznać, że ci wykonawcy, którzy realizowali roboty znajdują się w sytuacji,
w której są preferowani, czy też mają znacząco dogodniejszą pozycję w postępowaniu.
Tym samym, uznano, że nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy a także art. 5 i
353¹ kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: