KIO 576/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 576/12
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Jolanta Markowska
Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawcę Iberdrola
Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle Ribera de Axle 5, Erandio (Vizcaya) Hiszpania,
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A., ul.
Energetyków 13, 37-450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy Abener Energia S.A., Campus Palmas Altas c/Energia Solar,
401014 Sewila, Hiszpania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle
Ribera de Axle 5, Erandio (Vizcaya) Hiszpania i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle Ribera de Axle 5,
Erandio (Vizcaya) Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 576/12
Uzasadnienie
Wykonawca - Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U. Calle Ribera de Axpe 5 Erandio
(Vizcaya) Hiszpania [dalej: IBERDROLA] wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.
759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Elektrociepłownia Stalowa Wola
S. A., którego przedmiotem jest „Budowa bloku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z
członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola". Zdaniem wykonawcy odrzucając
ofertę Odwołującego oraz dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abener
Energia S.A. z siedzibą w Sewilli ( dalej: wykonawca Abener] Zamawiający naruszył art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie właściwego badania oferty Odwołującego i w
konsekwencji błędną jej kwalifikację, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez błędną kwalifikację oferty
wykonawcy Abener, jako oferty najkorzystniejszą, podczas gdy za taką powinna być uznana
oferta Odwołującego. Wykonawca wskazał także na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie sporządzenia właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
właściwej analizy wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
(„KIO") z dnia 28 lutego 2012 r. (sygn. KIO 320/12, KIO 321/12) („Wyrok") i w konsekwencji
potraktowanie Odwołującego w sposób dyskryminujący w stosunku do pozostałych
wykonawców, przejawiający się w uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Wskazał także
na art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania właściwego uzasadnienia dla
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego a tym samym brak należytego poinformowania
Odwołującego o przyczynach odrzucenia jego oferty. W związku z powyższym, wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty Abener, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W uzasadnieniu odwołania
podał, że w dniu 13 marca 2012 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Abener i poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający
powołał się jedynie na własną interpretację Wyroku KIO (sygn. akt KIO 320/12, KIO 321/12),
uznając tym samym, że iż dokonana przez Zamawiającego zmiana treści Załącznika D (projekt
umowy serwisowej) do oferty Odwołującego została ustalona z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, albowiem
sentencja wyroku nakładała na Zamawiającego obowiązek ponownego badania oraz oceny
ofert zgodnie z ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do wyroku. Tymczasem,
Zamawiający zaniechał wnikliwego badania oferty Odwołującego zgodnie z wytycznymi
zawartymi w wyroku a także nie skonfrontował ich z posiadanymi informacjami, co do stanu
taktycznego sprawy. Świadczy o tym fakt, iż w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający poprzestał na lakonicznym odniesieniu się do wyroku, jako
podstawy swojej decyzji bez wskazywania konkretnych okoliczności potwierdzających
spełnienie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co jest niezbędne dla uzasadnienia decyzji o
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania. Wskazał, że wytyczne KIO zawarte w wyroku
opierały się w dużej mierze na istotności wprowadzonych do oferty Odwołującego zmian (data
wejścia w życie umowy, kwestia ubezpieczeń i zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zasady odpowiedzialności za utracone korzyści). Zamawiający nie dokonał jednak właściwej
subsumpcji wytycznych pod okoliczności faktyczne ustalone w sprawie, (na które sam zwracał
uwagę w trakcie postępowania odwoławczego), którego skutkiem było wydanie przez KIO
wyroku. Gdyby Zamawiający dokonał w sposób prawidłowy analizy wytycznych zawartych w
uzasadnieniu do wyroku, doszedłby do wniosku, iż przedmiotowe kwestie wobec wyjątkowej
skali projektu, dla którego prowadzone jest Postępowanie miały w istocie charakter marginalny
i zasadnym było ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (str. 5 protokołu z rozprawy
z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt. KIO 320/12, 321/12). Co więcej, jak słusznie zwracał na to
uwagę Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego, dopuszczalność istoty poprawek
we wskazanym trybie zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Warto zwrócić uwagę, iż w
wyroku KIO w żaden sposób nie kwestionowała takiej linii argumentacji, co każe zakładać, iż
zasługuje ona na uwzględnienie. Tym bardziej musi dziwić fakt, iż w toku ponownego badania i
oceny ofert Zamawiający zaniechał analizy wytycznych zawartych w wyroku w świetle
okoliczności faktycznych postępowania - jego skali i precedensowego na skalę Polski
charakteru. Wskazał ponadto, że w wyroku nie było jasnej i precyzyjnej wytycznej, co do
odrzucenia oferty Odwołującego. Sama sentencja przywołanego Wyroku nakładała na
Zamawiającego jedynie obowiązek ponownego badania oraz oceny ofert zgodnie z
ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do Wyroku. Gdyby bezpośrednią intencją KIO było
odrzucenie oferty Odwołującego, mogłaby ona zawrzeć w tej kwestii stosowną dyrektywę w
samej sentencji wyroku. Na poparcie tego argumentu może posłużyć fragment uzasadnienia
wyroku, gdzie KIO stwierdza expressis verbis, iż w toku postępowania odwoławczego nie
wykazano bezspornie, że dodanie dodatkowych postanowień (do umowy serwisowej
Odwołującego) jest sprzeczne z SIWZ (IPUS) a zatem ocena czy przesłanka niezgodności z
treścią SIWZ została spełniona czy też nie musi następować każdorazowo także z
uwzględnieniem pkt 14.1 wskazanej Instrukcji dla Wykonawców (str. 32 uzasadnienia do
Wyroku). Wobec powyższego, należy zakładać, iż KIO umyślnie nałożyła na Zamawiającego
obowiązek powtórnego badania i oceny oferty, aby dopiero w wyniku przeprowadzonych
czynności Zamawiający mógł stwierdzić, czy przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały spełnione. W tym kontekście czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, bez przeprowadzenia
wnikliwej analizy wytycznych zawartych w wyroku, naruszała przepisy art. art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Powołując się na orzecznictwo KIO wskazał także, że niezgodność treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ, aby mogła skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp musi wynikać w sposób niebudzący wątpliwości z przedłożonych
dokumentów i nie może być domniemywana. Stanowisko Zamawiającego powinno, zatem
zawierać stosowne uzasadnienie oraz być wyrażone w sposób czytelny, pozwalający
wykonawcom na odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty. W istocie, sama
KIO bierze pod uwagę i podnosi powyższy argument w uzasadnieniu do Wyroku wyrażając go
w poniższym sformułowaniu (str. 30 uzasadnienia do Wyroku): „Tak jak wskazuje się w
orzecznictwie zamawiający może odrzucić ofertą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
tylko wówczas, gdy ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, albowiem zachodzi niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą istotnych elementów.". W tym kontekście
należy uznać, że Zamawiający zaniechał wnikliwej analizy Aneksu D do oferty Odwołującego.
W omawianym przypadku, jako, że nie została dokonana szczegółowa analiza oferty
Odwołującego, Zamawiający nie mógł sformułować jasnego i rzeczowego uzasadnienia za
pomocą, którego udowodnione zostałoby spełnienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.
pozwalające na odrzucenie oferty Odwołującego. Na marginesie niniejszych rozważań
przywołał pogląd jurysprudencji w myśl, którego wymienione w art. 89 ust. 1 p.z.p. przesłanki
do odrzucenia oferty stanowią katalog zamknięty. Oznacza to, że wobec braku sprecyzowania
przez Zamawiającego stwierdzonych w ofercie Odwołującego nieprawidłowości treści oferty z
treścią SIWZ doszło w niniejszej sprawie w istocie do sformułowania przez Zamawiającego
nowej przesłanki odrzucenia oferty (na podstawie wytycznych orzeczenia KIO, które miały
jedynie charakter instrukcyjny w zakresie badania i oceny ofert), która nie znajduje swojego
odzwierciedlenia na gruncie obowiązujących przepisów ustawy. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 p.z.p.
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ. Obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego na mocy wyroku KIO było ponowne
badanie i ocena ofert. Oznacza to, iż Zamawiający zobowiązany był dokonać ponownej
weryfikacji przedłożonych ofert zarówno pod względem formalnym (badanie) jak i
merytorycznym (ocena). Pierwsza ze wskazanych czynności sprowadzała się do sprawdzenia
czy nie zaistniały ewentualnie przesłanki skutkujące wykluczeniem danego wykonawcy lub
odrzuceniem oferty. Druga z nich (ocena) dotyczyła merytorycznej weryfikacji w oparciu o
kryteria oceny określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wobec powyżej zawartej
argumentacji stwierdził, że w przypadku prawidłowo wykonanej czynności badania ofert i
właściwym zastosowaniu wytycznych zawartych w wyroku KIO, Zamawiający nie byłby
uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. W dodatku, wskutek następnie dokonanej
czynności oceny ofert, Zamawiający zmuszony byłby do wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Zwrócił także uwagę, że w toku ponownego badania i oceny ofert,
Zamawiający nie został obciążony nieograniczonym prawem i okolicznościami stanu
faktycznego, obowiązkiem bezkrytycznego wykonania żądań uwzględnionych w wyroku w ich
dosłownym kształcie. Wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku skutkowały, zatem
wskazaniem kierunku, w jakim czynności, do których zobligowany był Zamawiający (powtórne
badanie i ocena ofert) powinny być przeprowadzone, a w żadnym wypadku nie stanowiły
jasnego polecenia odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził, że przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zaistniałym stanie faktycznym
Zamawiający de facto ograniczył swoje uzasadnienie jedynie do odesłania do wyroku KIO.
Tym samym, Zamawiający nie skonkretyzował w swoim uzasadnieniu, jakie przyczyny legły u
podstaw jego decyzji oraz uniemożliwił Odwołującemu jej weryfikację. Na uwagę zasługuje w
tym miejscu stanowisko KIO zakładające, iż „czynność odrzucenia oferty (...) jest niezgodna z
przepisami p.z.p. przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności".
To właśnie na Zamawiającym ciążył obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego
swojej decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn jego
odrzucenia, a biorąc pod uwagę lakoniczność uzasadnienia decyzji Zamawiającego z dnia 13
marca 2012 r. należy stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał sporządzenia właściwego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wykonawca ponadto stwierdził, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający równe traktowanie wykonawców. Tymczasem, Zamawiający poprzez
zaniechanie właściwej analizy wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku a w
konsekwencji dokonanie wadliwego badania oferty Odwołującego doprowadził do jej
odrzucenia na podstawie założenia, że oferta nie jest zgodna z treścią wytycznych z
uzasadnienia do wyroku. Zdaniem Odwołującego, zachowanie Zamawiającego może być
postrzegane jako dyskryminujące. Jego zdaniem, w tym samym stanie faktycznym
Zamawiający dokonał prawidłowej analizy wytycznych wynikających z wyroku w stosunku do
pozostałych wykonawców, w szczególności wykonawcy Abener. Konsekwencją czynności
Zamawiającego było w rzeczywistości uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Jednakże, oferta Odwołującego w naszym domniemaniu, została odrzucona z góry, bez
dokonywanie takiej analizy. W zakresie wskazanego powyżej zarzutu, Odwołujący powołał się
także do orzecznictwa KIO, w świetle, którego do nierównego traktowania wykonawców
dochodzi w przypadku, gdy przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych
dotyczących kilku (więcej niż jednego) uczestników postępowania zamawiający dokonał innych
czynności. Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego, stwierdził, że przy
podobnym stanie faktycznym mającym zastosowanie zarówno do Odwołującego jak i
wykonawcy Abener, Zamawiający potraktował Odwołującego w sposób gorszy niż w
przypadku wykonawcy Abener. Czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, Zamawiający dokonał w dniu 12 marca 2012 r. a już w dniu następnym tj. 13
marca 2012 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abener. Oznacza to, że
cały proces badania i oceny oferty Odwołującego nastąpił w przeciągu jednej doby co biorąc
pod uwagę objętość oferty Odwołującego (ponad 2000 stron) może budzić uzasadnione
wątpliwości. W tak krótkim czasie trudno byłoby nie tylko zidentyfikować właściwie przesłanki
do odrzucenia oferty jak i jednocześnie wybrać ofertę najkorzystniejszą wykonawcy Abener,
której objętość była porównywalna do tej przedstawionej przez Odwołującego. W konsekwencji
powyższego, w rozumieniu Odwołującego doszło do nierównego traktowania, co polegało na
tym, że Zamawiający nie dokonał wnikliwej analizy Aneksu D do oferty Odwołującego pomimo
tego, że KIO w swoim uzasadnieniu do wyroku zobowiązało go do dokonania ponownie
czynności badania i oceny ofert. Zamawiający pragnąc w jak najszybszy sposób rozwiązać tę
kwestię zaniechał dokonania takiej analizy i ograniczył swoje działania do wskazania
wykonawcy zamówienia (wybrał ofertę wykonawcy Abener) nie popierając jednak tego wyboru
ponowną merytoryczną i ekonomiczną analizą wszystkich złożonych ofert. Z punktu widzenia
Odwołującego, jego oferta nie została wnikliwie przeanalizowana. Oferta ta została pominięta
pomimo, że jej wcześniejsze odrzucenie nastąpiło na skutek błędu Zamawiającego, co stanowi
oczywisty przykład nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Wskazując na art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że jawność postępowania jest jedną z
naczelnych zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie informując w
sposób należyty Odwołującego o przyczynie jego odrzucenia, dopuścił się naruszenia tej
zasady. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO stanowiskiem, informacja o odrzuceniu
oferty wykonawcy powinna zawierać uzasadnienie. Zamawiający był zatem zobowiązany w
toku czynności badania ofert (do której czynności był zobowiązany na mocy Wyroku) ustalić,
że dana przesłanka odrzucenia oferty na gruncie przedmiotowej sprawy się zaktualizowała a
następnie powinien w sposób prawidłowy poinformować o poczynionych ustaleniach
wyjaśniając, dlaczego uważa, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Obowiązek
upublicznienia stosownych wyjaśnień wynika z zasady jawności postępowania i gwarantuje on
uczestnikom postępowania (Odwołującemu w tym konkretnym przypadku) możliwość ustalenia
czy faktycznie prawidłowo Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu. W
konkluzji skonstatował, że Zamawiając w przedmiotowej sprawie, poprzez zaniechanie
przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla swojej decyzji (punkt 4 niniejszego
uzasadnienia), pozbawił Odwołującego informacji w zakresie rzeczywistych przyczyn
odrzucenia jego oferty.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie w zakresie podnoszonego
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp ma odpowiednio zastosowanie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i z tych też
względów zarzuty te Izba pozostawiła bez ich merytorycznego rozpoznania.
W tym przypadku, tak jak ustaliła Izba, Zamawiający decyzją z dnia 3.02.2012 r.
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszejszej odwołującego się wykonawcy, który to wybór
został zaskarżony w odwołaniach [sygn.akt: KIO320/12 oraz sygn. akt: KIO 321/12].
Rozpoznając podnoszone w odwołaniach zarzuty w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy
Iberdola [sygn.akt: KIO320/12 oraz sygn. akt: KIO 321/12] Izba w wyroku z dnia 28 lutego
2012 r. uznała, że treść wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
projektów dokumentów została ustalona z naruszeniem art. 87 ust.1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tak jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 28.02.2012 r., Zamawiający
dokonując modyfikacji projektu umowy serwisowej stworzył w konsekwencji nowy projekt
umowy serwisowej, zasadniczo inny niż przedłożony w ofercie w dniu 9.12.2011 r., a (…)
brak tych zmian uprawniałby w konsekwencji wykonawcę Iberdola do wykonania zupełnie
innego zamówienia, niż oświadczył w Umowie Serwisowej i tym samym ta oferta
nieodpowiada treści specyfikacji. W konkluzji uzasadnienia Izba stwierdziła, że zmiany
wprowadzone do oferty Iberdrola naruszają granice wyznaczone art. 87 ust.1 ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym oferta tego wykonawcy w brzmieniu
przedłożonym w dniu 9 grudnia 2011 r. nie odpowiada treści specyfikacji, co skutkuje
uwzględnieniem, podnoszonego w odwołaniach sygn. akt : KIO 320/12 i 321/12, zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że
skutkiem wyroku KIO, uwzględniającego (…) odwołanie oraz nakazującego ponowne
badanie i ocenę ofert zgodnie z ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do
niniejszego wyroku w tym zakresie, nastąpiło unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Iberdrola i Zamawiający wykonując wyrok KIO,
zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy Iberdrola, co najmniej z powodu
okoliczności wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku oraz do ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że zgodnie z dyrektywą
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, to KIO jest związana granicami zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, nie Zamawiający. Zatem dokonując ponownej oceny oferty
wykonawcy Iberdrola, jak i pozostałych wykonawców Zamawiający miał możliwość
uwzględnienia również innych niezgodności ujawnionych w ofertach ponad te, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby z dnia
28.02.2012 r. w konsekwencji możliwa była - tak jak słusznie stwierdził Zamawiający – (...)
ocena ofert uwzględniająca jedynie treść złożonych ofert w dniu 9.12.2012 r., bez dalszego
ich wyjaśniania lub poprawiania. Tym samym Zamawiający - w toku ponownej oceny ofert -
dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i dokonując ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej - wykonał jedynie takie czynności, które wprost wynikały z uzasadnienia
wyroku Izby. To oznacza, że nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem
dokonując odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie Zamawiający zastosował się do
wytycznych zawartych de facto w powołanym orzeczeniu KIO. Wobec tych ustaleń, we
wskazanym zakresie ma odpowiednie zastosowanie przepis art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp
zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku - w tym przypadku – wyroku KIO. Izba
jednocześnie stwierdza, że nie jest możliwe wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania
w części [w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o odrzuceniu
odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z podnoszonych przez
wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w 189
ust. 2 ustawy Pzp], dlatego też wskazane zarzuty naruszenia art. 7 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, co do którego zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Rozpoznając na rozprawie odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 91 ust.1
oraz art. 92 ust.2 pkt 2 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że wykonawca wnosząc odwołanie w dniu 23
marca 2012 r. miał interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zasadniczy
zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy,
która to oferta w przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogła być uznana za
najkorzystniejszą i tym samym wykonawca mógł ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba dodatkowo stwierdza, że jej zdaniem, przy ocenie
materialno-prawnych przesłanek zasadności wnoszonego środka ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, należy uwzględniać wszystkie zarzuty podnoszone - w
tym przypadku - w odwołaniu w dacie jego wniesienia, a nie odnosić tej oceny tylko, co do
zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie, z pominięciem tych, które zdaniem
Izby, z uwagi na odpowiednie zastosowanie art. 189 ust.2 ustawy Pzp, należało pozostawić
bez merytorycznego rozpatrzenia.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp
Izba ustaliła, że został on oparty na twierdzeniu, że Zamawiający w przypadku prawidłowo
wykonanej czynności badania i zastosowania wytycznych zawartych w wyroku KIO z dnia
28.02.2012 r. nie byłby uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy. Uznając zarzut ten za
niezasadny, Izba stwierdza, że KIO w uzasadnieniu powołanego orzeczenia z dnia
28.02.2012 r. jednoznacznie wymieniła te postanowienia z oferty [de facto z projektów
dokumentów do niej załączonych], które uznała za niezgodne ze specyfikacją. Tak jak już
wskazano - w podstawach pozostawienia bez rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp - czynność odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie została
wykonana zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 28.02.2012 r.
Z kolei zarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp został oparty na twierdzeniu,
że Zamawiający był zobowiązany przedstawić uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia
oferty. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w piśmie z dnia 13.03.2012 r. wskazując na wyrok
KIO z dnia 28.02.2012 r. oraz jego uzasadnienie podał, że (...) kierując się w toku oceny ofert
stanowiskiem wyrażonym przez Izbę w przywołanym wyżej wyroku odrzucił ofertę
wykonawcy Iberdrola na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) Ustawy, jako ofertę, której treść nie
odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W tym uzasadnieniu Zamawiający
dodatkowo omówił, w jakim zakresie dokumenty przedłożone w ofercie nie podlegały,
zdaniem Izby, poprawieniu w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. To oznacza, zdaniem
Izby, że kwestionowane przez wykonawcę powiadomienie, w tym konkretnym stanie
faktycznym, spełniło zasadniczy cel, a mianowicie informowało wykonawcę o podstawach
odrzucenia jego oferty w pełnym zakresie. Tym samym nie podlega uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem – tak jak wskazała Izba wyżej – w tym stanie
faktycznym Zamawiający nie naruszył zasady jawności postępowania, albowiem nie zaniechał
podania uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, informując w piśmie z dnia
13.03.2012 r. o przyczynach odrzucenia jego oferty – tych okolicznościach, które były
przedmiotem odwołania i zostały rozpoznane w postępowaniu odwoławczym rozstrzygniętym
wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r. sygn. akt: KIO 320/12 i 321/12.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Jolanta Markowska
Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawcę Iberdrola
Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle Ribera de Axle 5, Erandio (Vizcaya) Hiszpania,
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A., ul.
Energetyków 13, 37-450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy Abener Energia S.A., Campus Palmas Altas c/Energia Solar,
401014 Sewila, Hiszpania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle
Ribera de Axle 5, Erandio (Vizcaya) Hiszpania i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Calle Ribera de Axle 5,
Erandio (Vizcaya) Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 576/12
Uzasadnienie
Wykonawca - Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U. Calle Ribera de Axpe 5 Erandio
(Vizcaya) Hiszpania [dalej: IBERDROLA] wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.
759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Elektrociepłownia Stalowa Wola
S. A., którego przedmiotem jest „Budowa bloku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z
członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola". Zdaniem wykonawcy odrzucając
ofertę Odwołującego oraz dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abener
Energia S.A. z siedzibą w Sewilli ( dalej: wykonawca Abener] Zamawiający naruszył art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie właściwego badania oferty Odwołującego i w
konsekwencji błędną jej kwalifikację, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez błędną kwalifikację oferty
wykonawcy Abener, jako oferty najkorzystniejszą, podczas gdy za taką powinna być uznana
oferta Odwołującego. Wykonawca wskazał także na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie sporządzenia właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
właściwej analizy wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
(„KIO") z dnia 28 lutego 2012 r. (sygn. KIO 320/12, KIO 321/12) („Wyrok") i w konsekwencji
potraktowanie Odwołującego w sposób dyskryminujący w stosunku do pozostałych
wykonawców, przejawiający się w uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Wskazał także
na art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania właściwego uzasadnienia dla
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego a tym samym brak należytego poinformowania
Odwołującego o przyczynach odrzucenia jego oferty. W związku z powyższym, wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty Abener, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W uzasadnieniu odwołania
podał, że w dniu 13 marca 2012 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Abener i poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający
powołał się jedynie na własną interpretację Wyroku KIO (sygn. akt KIO 320/12, KIO 321/12),
uznając tym samym, że iż dokonana przez Zamawiającego zmiana treści Załącznika D (projekt
umowy serwisowej) do oferty Odwołującego została ustalona z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, albowiem
sentencja wyroku nakładała na Zamawiającego obowiązek ponownego badania oraz oceny
ofert zgodnie z ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do wyroku. Tymczasem,
Zamawiający zaniechał wnikliwego badania oferty Odwołującego zgodnie z wytycznymi
zawartymi w wyroku a także nie skonfrontował ich z posiadanymi informacjami, co do stanu
taktycznego sprawy. Świadczy o tym fakt, iż w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający poprzestał na lakonicznym odniesieniu się do wyroku, jako
podstawy swojej decyzji bez wskazywania konkretnych okoliczności potwierdzających
spełnienie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co jest niezbędne dla uzasadnienia decyzji o
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania. Wskazał, że wytyczne KIO zawarte w wyroku
opierały się w dużej mierze na istotności wprowadzonych do oferty Odwołującego zmian (data
wejścia w życie umowy, kwestia ubezpieczeń i zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zasady odpowiedzialności za utracone korzyści). Zamawiający nie dokonał jednak właściwej
subsumpcji wytycznych pod okoliczności faktyczne ustalone w sprawie, (na które sam zwracał
uwagę w trakcie postępowania odwoławczego), którego skutkiem było wydanie przez KIO
wyroku. Gdyby Zamawiający dokonał w sposób prawidłowy analizy wytycznych zawartych w
uzasadnieniu do wyroku, doszedłby do wniosku, iż przedmiotowe kwestie wobec wyjątkowej
skali projektu, dla którego prowadzone jest Postępowanie miały w istocie charakter marginalny
i zasadnym było ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (str. 5 protokołu z rozprawy
z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt. KIO 320/12, 321/12). Co więcej, jak słusznie zwracał na to
uwagę Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego, dopuszczalność istoty poprawek
we wskazanym trybie zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Warto zwrócić uwagę, iż w
wyroku KIO w żaden sposób nie kwestionowała takiej linii argumentacji, co każe zakładać, iż
zasługuje ona na uwzględnienie. Tym bardziej musi dziwić fakt, iż w toku ponownego badania i
oceny ofert Zamawiający zaniechał analizy wytycznych zawartych w wyroku w świetle
okoliczności faktycznych postępowania - jego skali i precedensowego na skalę Polski
charakteru. Wskazał ponadto, że w wyroku nie było jasnej i precyzyjnej wytycznej, co do
odrzucenia oferty Odwołującego. Sama sentencja przywołanego Wyroku nakładała na
Zamawiającego jedynie obowiązek ponownego badania oraz oceny ofert zgodnie z
ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do Wyroku. Gdyby bezpośrednią intencją KIO było
odrzucenie oferty Odwołującego, mogłaby ona zawrzeć w tej kwestii stosowną dyrektywę w
samej sentencji wyroku. Na poparcie tego argumentu może posłużyć fragment uzasadnienia
wyroku, gdzie KIO stwierdza expressis verbis, iż w toku postępowania odwoławczego nie
wykazano bezspornie, że dodanie dodatkowych postanowień (do umowy serwisowej
Odwołującego) jest sprzeczne z SIWZ (IPUS) a zatem ocena czy przesłanka niezgodności z
treścią SIWZ została spełniona czy też nie musi następować każdorazowo także z
uwzględnieniem pkt 14.1 wskazanej Instrukcji dla Wykonawców (str. 32 uzasadnienia do
Wyroku). Wobec powyższego, należy zakładać, iż KIO umyślnie nałożyła na Zamawiającego
obowiązek powtórnego badania i oceny oferty, aby dopiero w wyniku przeprowadzonych
czynności Zamawiający mógł stwierdzić, czy przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały spełnione. W tym kontekście czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, bez przeprowadzenia
wnikliwej analizy wytycznych zawartych w wyroku, naruszała przepisy art. art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Powołując się na orzecznictwo KIO wskazał także, że niezgodność treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ, aby mogła skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp musi wynikać w sposób niebudzący wątpliwości z przedłożonych
dokumentów i nie może być domniemywana. Stanowisko Zamawiającego powinno, zatem
zawierać stosowne uzasadnienie oraz być wyrażone w sposób czytelny, pozwalający
wykonawcom na odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty. W istocie, sama
KIO bierze pod uwagę i podnosi powyższy argument w uzasadnieniu do Wyroku wyrażając go
w poniższym sformułowaniu (str. 30 uzasadnienia do Wyroku): „Tak jak wskazuje się w
orzecznictwie zamawiający może odrzucić ofertą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
tylko wówczas, gdy ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, albowiem zachodzi niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą istotnych elementów.". W tym kontekście
należy uznać, że Zamawiający zaniechał wnikliwej analizy Aneksu D do oferty Odwołującego.
W omawianym przypadku, jako, że nie została dokonana szczegółowa analiza oferty
Odwołującego, Zamawiający nie mógł sformułować jasnego i rzeczowego uzasadnienia za
pomocą, którego udowodnione zostałoby spełnienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.
pozwalające na odrzucenie oferty Odwołującego. Na marginesie niniejszych rozważań
przywołał pogląd jurysprudencji w myśl, którego wymienione w art. 89 ust. 1 p.z.p. przesłanki
do odrzucenia oferty stanowią katalog zamknięty. Oznacza to, że wobec braku sprecyzowania
przez Zamawiającego stwierdzonych w ofercie Odwołującego nieprawidłowości treści oferty z
treścią SIWZ doszło w niniejszej sprawie w istocie do sformułowania przez Zamawiającego
nowej przesłanki odrzucenia oferty (na podstawie wytycznych orzeczenia KIO, które miały
jedynie charakter instrukcyjny w zakresie badania i oceny ofert), która nie znajduje swojego
odzwierciedlenia na gruncie obowiązujących przepisów ustawy. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 p.z.p.
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ. Obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego na mocy wyroku KIO było ponowne
badanie i ocena ofert. Oznacza to, iż Zamawiający zobowiązany był dokonać ponownej
weryfikacji przedłożonych ofert zarówno pod względem formalnym (badanie) jak i
merytorycznym (ocena). Pierwsza ze wskazanych czynności sprowadzała się do sprawdzenia
czy nie zaistniały ewentualnie przesłanki skutkujące wykluczeniem danego wykonawcy lub
odrzuceniem oferty. Druga z nich (ocena) dotyczyła merytorycznej weryfikacji w oparciu o
kryteria oceny określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wobec powyżej zawartej
argumentacji stwierdził, że w przypadku prawidłowo wykonanej czynności badania ofert i
właściwym zastosowaniu wytycznych zawartych w wyroku KIO, Zamawiający nie byłby
uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. W dodatku, wskutek następnie dokonanej
czynności oceny ofert, Zamawiający zmuszony byłby do wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Zwrócił także uwagę, że w toku ponownego badania i oceny ofert,
Zamawiający nie został obciążony nieograniczonym prawem i okolicznościami stanu
faktycznego, obowiązkiem bezkrytycznego wykonania żądań uwzględnionych w wyroku w ich
dosłownym kształcie. Wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku skutkowały, zatem
wskazaniem kierunku, w jakim czynności, do których zobligowany był Zamawiający (powtórne
badanie i ocena ofert) powinny być przeprowadzone, a w żadnym wypadku nie stanowiły
jasnego polecenia odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził, że przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zaistniałym stanie faktycznym
Zamawiający de facto ograniczył swoje uzasadnienie jedynie do odesłania do wyroku KIO.
Tym samym, Zamawiający nie skonkretyzował w swoim uzasadnieniu, jakie przyczyny legły u
podstaw jego decyzji oraz uniemożliwił Odwołującemu jej weryfikację. Na uwagę zasługuje w
tym miejscu stanowisko KIO zakładające, iż „czynność odrzucenia oferty (...) jest niezgodna z
przepisami p.z.p. przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności".
To właśnie na Zamawiającym ciążył obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego
swojej decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn jego
odrzucenia, a biorąc pod uwagę lakoniczność uzasadnienia decyzji Zamawiającego z dnia 13
marca 2012 r. należy stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał sporządzenia właściwego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wykonawca ponadto stwierdził, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający równe traktowanie wykonawców. Tymczasem, Zamawiający poprzez
zaniechanie właściwej analizy wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku a w
konsekwencji dokonanie wadliwego badania oferty Odwołującego doprowadził do jej
odrzucenia na podstawie założenia, że oferta nie jest zgodna z treścią wytycznych z
uzasadnienia do wyroku. Zdaniem Odwołującego, zachowanie Zamawiającego może być
postrzegane jako dyskryminujące. Jego zdaniem, w tym samym stanie faktycznym
Zamawiający dokonał prawidłowej analizy wytycznych wynikających z wyroku w stosunku do
pozostałych wykonawców, w szczególności wykonawcy Abener. Konsekwencją czynności
Zamawiającego było w rzeczywistości uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Jednakże, oferta Odwołującego w naszym domniemaniu, została odrzucona z góry, bez
dokonywanie takiej analizy. W zakresie wskazanego powyżej zarzutu, Odwołujący powołał się
także do orzecznictwa KIO, w świetle, którego do nierównego traktowania wykonawców
dochodzi w przypadku, gdy przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych
dotyczących kilku (więcej niż jednego) uczestników postępowania zamawiający dokonał innych
czynności. Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego, stwierdził, że przy
podobnym stanie faktycznym mającym zastosowanie zarówno do Odwołującego jak i
wykonawcy Abener, Zamawiający potraktował Odwołującego w sposób gorszy niż w
przypadku wykonawcy Abener. Czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, Zamawiający dokonał w dniu 12 marca 2012 r. a już w dniu następnym tj. 13
marca 2012 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abener. Oznacza to, że
cały proces badania i oceny oferty Odwołującego nastąpił w przeciągu jednej doby co biorąc
pod uwagę objętość oferty Odwołującego (ponad 2000 stron) może budzić uzasadnione
wątpliwości. W tak krótkim czasie trudno byłoby nie tylko zidentyfikować właściwie przesłanki
do odrzucenia oferty jak i jednocześnie wybrać ofertę najkorzystniejszą wykonawcy Abener,
której objętość była porównywalna do tej przedstawionej przez Odwołującego. W konsekwencji
powyższego, w rozumieniu Odwołującego doszło do nierównego traktowania, co polegało na
tym, że Zamawiający nie dokonał wnikliwej analizy Aneksu D do oferty Odwołującego pomimo
tego, że KIO w swoim uzasadnieniu do wyroku zobowiązało go do dokonania ponownie
czynności badania i oceny ofert. Zamawiający pragnąc w jak najszybszy sposób rozwiązać tę
kwestię zaniechał dokonania takiej analizy i ograniczył swoje działania do wskazania
wykonawcy zamówienia (wybrał ofertę wykonawcy Abener) nie popierając jednak tego wyboru
ponowną merytoryczną i ekonomiczną analizą wszystkich złożonych ofert. Z punktu widzenia
Odwołującego, jego oferta nie została wnikliwie przeanalizowana. Oferta ta została pominięta
pomimo, że jej wcześniejsze odrzucenie nastąpiło na skutek błędu Zamawiającego, co stanowi
oczywisty przykład nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Wskazując na art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że jawność postępowania jest jedną z
naczelnych zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie informując w
sposób należyty Odwołującego o przyczynie jego odrzucenia, dopuścił się naruszenia tej
zasady. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO stanowiskiem, informacja o odrzuceniu
oferty wykonawcy powinna zawierać uzasadnienie. Zamawiający był zatem zobowiązany w
toku czynności badania ofert (do której czynności był zobowiązany na mocy Wyroku) ustalić,
że dana przesłanka odrzucenia oferty na gruncie przedmiotowej sprawy się zaktualizowała a
następnie powinien w sposób prawidłowy poinformować o poczynionych ustaleniach
wyjaśniając, dlaczego uważa, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Obowiązek
upublicznienia stosownych wyjaśnień wynika z zasady jawności postępowania i gwarantuje on
uczestnikom postępowania (Odwołującemu w tym konkretnym przypadku) możliwość ustalenia
czy faktycznie prawidłowo Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu. W
konkluzji skonstatował, że Zamawiając w przedmiotowej sprawie, poprzez zaniechanie
przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla swojej decyzji (punkt 4 niniejszego
uzasadnienia), pozbawił Odwołującego informacji w zakresie rzeczywistych przyczyn
odrzucenia jego oferty.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie w zakresie podnoszonego
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp ma odpowiednio zastosowanie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i z tych też
względów zarzuty te Izba pozostawiła bez ich merytorycznego rozpoznania.
W tym przypadku, tak jak ustaliła Izba, Zamawiający decyzją z dnia 3.02.2012 r.
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszejszej odwołującego się wykonawcy, który to wybór
został zaskarżony w odwołaniach [sygn.akt: KIO320/12 oraz sygn. akt: KIO 321/12].
Rozpoznając podnoszone w odwołaniach zarzuty w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy
Iberdola [sygn.akt: KIO320/12 oraz sygn. akt: KIO 321/12] Izba w wyroku z dnia 28 lutego
2012 r. uznała, że treść wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
projektów dokumentów została ustalona z naruszeniem art. 87 ust.1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tak jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 28.02.2012 r., Zamawiający
dokonując modyfikacji projektu umowy serwisowej stworzył w konsekwencji nowy projekt
umowy serwisowej, zasadniczo inny niż przedłożony w ofercie w dniu 9.12.2011 r., a (…)
brak tych zmian uprawniałby w konsekwencji wykonawcę Iberdola do wykonania zupełnie
innego zamówienia, niż oświadczył w Umowie Serwisowej i tym samym ta oferta
nieodpowiada treści specyfikacji. W konkluzji uzasadnienia Izba stwierdziła, że zmiany
wprowadzone do oferty Iberdrola naruszają granice wyznaczone art. 87 ust.1 ustawy Pzp
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym oferta tego wykonawcy w brzmieniu
przedłożonym w dniu 9 grudnia 2011 r. nie odpowiada treści specyfikacji, co skutkuje
uwzględnieniem, podnoszonego w odwołaniach sygn. akt : KIO 320/12 i 321/12, zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że
skutkiem wyroku KIO, uwzględniającego (…) odwołanie oraz nakazującego ponowne
badanie i ocenę ofert zgodnie z ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do
niniejszego wyroku w tym zakresie, nastąpiło unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Iberdrola i Zamawiający wykonując wyrok KIO,
zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy Iberdrola, co najmniej z powodu
okoliczności wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku oraz do ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że zgodnie z dyrektywą
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, to KIO jest związana granicami zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, nie Zamawiający. Zatem dokonując ponownej oceny oferty
wykonawcy Iberdrola, jak i pozostałych wykonawców Zamawiający miał możliwość
uwzględnienia również innych niezgodności ujawnionych w ofertach ponad te, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby z dnia
28.02.2012 r. w konsekwencji możliwa była - tak jak słusznie stwierdził Zamawiający – (...)
ocena ofert uwzględniająca jedynie treść złożonych ofert w dniu 9.12.2012 r., bez dalszego
ich wyjaśniania lub poprawiania. Tym samym Zamawiający - w toku ponownej oceny ofert -
dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i dokonując ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej - wykonał jedynie takie czynności, które wprost wynikały z uzasadnienia
wyroku Izby. To oznacza, że nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę zarzuty dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem
dokonując odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie Zamawiający zastosował się do
wytycznych zawartych de facto w powołanym orzeczeniu KIO. Wobec tych ustaleń, we
wskazanym zakresie ma odpowiednie zastosowanie przepis art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp
zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku - w tym przypadku – wyroku KIO. Izba
jednocześnie stwierdza, że nie jest możliwe wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania
w części [w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o odrzuceniu
odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z podnoszonych przez
wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w 189
ust. 2 ustawy Pzp], dlatego też wskazane zarzuty naruszenia art. 7 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, co do którego zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Rozpoznając na rozprawie odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 91 ust.1
oraz art. 92 ust.2 pkt 2 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że wykonawca wnosząc odwołanie w dniu 23
marca 2012 r. miał interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, albowiem zasadniczy
zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy,
która to oferta w przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogła być uznana za
najkorzystniejszą i tym samym wykonawca mógł ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba dodatkowo stwierdza, że jej zdaniem, przy ocenie
materialno-prawnych przesłanek zasadności wnoszonego środka ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, należy uwzględniać wszystkie zarzuty podnoszone - w
tym przypadku - w odwołaniu w dacie jego wniesienia, a nie odnosić tej oceny tylko, co do
zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie, z pominięciem tych, które zdaniem
Izby, z uwagi na odpowiednie zastosowanie art. 189 ust.2 ustawy Pzp, należało pozostawić
bez merytorycznego rozpatrzenia.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp
Izba ustaliła, że został on oparty na twierdzeniu, że Zamawiający w przypadku prawidłowo
wykonanej czynności badania i zastosowania wytycznych zawartych w wyroku KIO z dnia
28.02.2012 r. nie byłby uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy. Uznając zarzut ten za
niezasadny, Izba stwierdza, że KIO w uzasadnieniu powołanego orzeczenia z dnia
28.02.2012 r. jednoznacznie wymieniła te postanowienia z oferty [de facto z projektów
dokumentów do niej załączonych], które uznała za niezgodne ze specyfikacją. Tak jak już
wskazano - w podstawach pozostawienia bez rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp - czynność odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie została
wykonana zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 28.02.2012 r.
Z kolei zarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp został oparty na twierdzeniu,
że Zamawiający był zobowiązany przedstawić uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia
oferty. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w piśmie z dnia 13.03.2012 r. wskazując na wyrok
KIO z dnia 28.02.2012 r. oraz jego uzasadnienie podał, że (...) kierując się w toku oceny ofert
stanowiskiem wyrażonym przez Izbę w przywołanym wyżej wyroku odrzucił ofertę
wykonawcy Iberdrola na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) Ustawy, jako ofertę, której treść nie
odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W tym uzasadnieniu Zamawiający
dodatkowo omówił, w jakim zakresie dokumenty przedłożone w ofercie nie podlegały,
zdaniem Izby, poprawieniu w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. To oznacza, zdaniem
Izby, że kwestionowane przez wykonawcę powiadomienie, w tym konkretnym stanie
faktycznym, spełniło zasadniczy cel, a mianowicie informowało wykonawcę o podstawach
odrzucenia jego oferty w pełnym zakresie. Tym samym nie podlega uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem – tak jak wskazała Izba wyżej – w tym stanie
faktycznym Zamawiający nie naruszył zasady jawności postępowania, albowiem nie zaniechał
podania uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, informując w piśmie z dnia
13.03.2012 r. o przyczynach odrzucenia jego oferty – tych okolicznościach, które były
przedmiotem odwołania i zostały rozpoznane w postępowaniu odwoławczym rozstrzygniętym
wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r. sygn. akt: KIO 320/12 i 321/12.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..