Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 632/12

WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2012 r. przez
wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, 02-147
Warszawa, ul. Wieżowa 8

przy udziale wykonawcy POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PTK
Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul.
Skierniewicka 10a na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, 02-147
Warszawa, ul. Wieżowa 8 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

KIO 632/12

UZASADNIENIE
Polska Agencja Żeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usługi telekomunikacyjnej w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą
urządzeń.
W dniu 20 marca 2012 roku zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę POLKOMTEL S.A., 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 3, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Od takiego wyboru oferty, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca PTK Centertel Sp. z 0.0. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, zwany dalej
„odwołującym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel
SA, podczas gdy pomimo postanowienia o konieczności uwzględniania kosztów połączeń w
ramach Grupy Korporacyjnej w cenie abonamentu, w ofercie tej zaoferowano cenę 1 grosz
za połączenia w ramach Grupy Korporacyjnej,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji z Polkomtel SA
dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji doprowadzenie do zmiany oferty polegającej
na przyjęciu, że „koszt połączenia pomiędzy numerami zamawiającego", określony w poz. 5
formularza cenowego, dotyczy połączeń „pomiędzy komórkowymi numerami nie należącymi
do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi", ewentualnie, w przypadku uznania, że
podany w ofercie w poz. 5 „koszt połączenia pomiędzy numerami zamawiającego", określony
w poz. 5 formularza cenowego, dotyczy połączeń „pomiędzy komórkowymi numerami nie
należącymi do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi",
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel SA, pomimo zaoferowania w poz. 5 oferty, ceny za połączenia nie objęte
niniejszym postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) odrzucenie oferty Polkomtel SA.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, stwierdził, że w „Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia", stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w pkt 4.1 zamawiający definiując pojęcie Grupy Korporacyjnej (GK), stwierdził ,

„że w ramach utworzonej grupy GK wykonawca zapewni możliwość wykonywania połączeń
głosowych. Koszt tych połączeń zawarty ma być w opłacie stałej - abonamencie".
Również zgodnie z odpowiedzią na pyt. nr 1 z dn. 14 lutego 2012 r. zamawiający stwierdził,
że Grupę Korporacyjną stanowić mają numery MSISDN objęte przedmiotowym
postępowaniem (numery MSISDN oznaczają numery komórkowe).
W związku z powyższym, zasadne jest przyjęcie, że wszystkie numery MSISDN objęte
niniejszym postępowaniem stanowią numery włączone do Grupy Korporacyjnej
zamawiającego.
Tym samym stwierdził, że zakres postępowania nie obejmuje żadnych numerów, które nie
zostały włączone do Grupy Korporacyjnej. Konsekwencją powyższego ustalenia jest
stwierdzenie, że koszt połączeń pomiędzy wszystkimi numerami komórkowymi
zamawiającego objętych postępowaniem, powinien być ujęty w koszcie opłaty
abonamentowej. Pomimo tak wyraźnego postanowienia SIWZ, w formularzu cenowym
Polkomtel SA w poz. 5 oznaczonej jako „cena minuty połączenia pomiędzy numerami
Zamawiającego", wskazał cenę 1 grosz.
Oznacza to, że wykonawca Polkomtel SA nie dochował wymogu SIWZ, aby koszt połączeń
w ramach Grupy Korporacyjnej był wliczony w koszt abonamentu. Zakres zaoferowanych
usług jest niezgodny z zakresem opisanym w SIWZ. Wykonawcy przystępujący do
postępowania nie posiadali informacji, ani na temat operatora numerów komórkowych, które
zostały wyłączone z przedmiotowego postępowania, ani na temat operatora numerów
stacjonarnych Zamawiającego. Zamawiający nie podał także żadnych danych dotyczących
ruchu pomiędzy numerami wyłączonymi z Grupy Korporacyjnej Zamawiającego oraz
należącymi do niego numerami stacjonarnymi. Stąd, nie jest możliwe aby podany w pozycji
nr 5 koszt połączeń dotyczył połączeń pomiędzy komórkowymi numerami Zamawiającego
nie należącymi do Grupy Korporacyjnej, brak jest bowiem jakichkolwiek informacji nt.
przedmiotowych numerów i nie są one objęte przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto odwołujący stwierdził, że złożone przez Polkomtel SA wyjaśnienia z dnia z 12
marca 2012 r. oznaczają, że zamawiający prowadził z wykonawcą negocjacje co do treści
oferty w zakresie ceny podanej w poz. 5, co w konsekwencji doprowadziło do jej zmiany.
Działanie takie naruszało art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Nadto zmierzało do sanacji wadliwej
oferty Polkomtel SA. Zamawiający w tym celu, już po złożeniu ofert wyodrębnił kategorię
telefonów, o której wcześniej nie wspomniał, które nie będą włączone do Grupy
Korporacyjnej. .
Nadto wskazał, że zamawiający dokonał zmiany oczekiwań co do wyceny usług
wymienionych w punkcie 5 formularza ofertowego w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia wskazanego w SIWZ Rozbieżność wynika z tego, iż odwołujący w oparciu o

postanowienia SIWZ stoi na stanowisku, że pozycja 5 formularza winna być objęta ceną
abonamentową za połączenia w grupie korporacyjnej, natomiast dopiero w pozycjach 6, 7 i 8
formularza możliwe było dokonanie wyceny usług wskazanych poza grupą korporacyjną.
Tym samym stwierdził, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający włączył do zakresu
wyceny rozmów również pozycję 5 formularza, co nie wynikało z postanowień SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w formularzu cenowym poz. 5
zamawiający ustalił parametr (składowa ceny ofertowej) o treści: „cena minut połączenia
pomiędzy numerami zamawiającego." Wbrew twierdzeniom odwołującego, parametr ten nie
odnosi się do GRUPY KORPORACYJNEJ (GK), określonej w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia w pkt 4.1, tylko do pozostałych usług (numerów) zamawiającego.
Wynika to w szczególności z faktu, iż w Opisie Przedmiotu Zamówienia zamawiający
wyraźnie wskazał, jakie połączenia mieszczą się w kategorii GK wraz ze wskazaniem, iż ich
koszt będzie rozliczany w ramach abonamentu, figurującego pod pozycją 1 formularza
cenowego. Zamawiający wskazał również np. ilość usług miesięcznie, w ramach tego
abonamentu. Natomiast zupełnie odrębnym parametrem, wskazanym w pkt 5 formularza jest
sporny parametr „ceny minut połączeń pomiędzy numerami zamawiającego", parametru tego
nie można utożsamiać z parametrem wskazanym w pkt 1, gdyż prowadziłoby to do
wewnętrznej sprzeczności w SIWZ i wymaganiami zamawiającego.
Obecność takiego parametru w formularzu ofertowym wynikała z potrzeby uzyskania przez
zamawiającego oferty cenowej na połączenia wykonywane do innych numerów
zamawiającego nienaieżących do Grupy Korporacyjnej.
Zamawiający nie określał ilości tych numerów ani nie podał nazw Operatorów
telekomunikacyjnych gdyż jedno i drugie jest zmienną, zależną podpisania umów na usługi
telekomunikacyjne. Zamawiający natomiast określił istotny parametr dla tego punktu
formularza, dzięki któremu można przygotować ofertę cenową - ilość tych usług tj. 50 000
minut połączeń w miesiącu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, zamawiający stwierdził, że
odwołujący w żaden sposób nie wykazał, na czym miałoby polegać prowadzenie negocjacji z
wybranym wykonawcą i doprowadzenie w ten sposób do zmiany złożonej przez Polkomtei
S.A. oferty. Za takie negocjacje trudno uznać bowiem skorzystanie przez zamawiającego z
prawa wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do złożonej oferty trybie art. 87 ust. 1
pzp oraz udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę.
Wskazał również, że w takim samym zakresie wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało
skierowane wobec odwołującego. Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego
wskazują na brak zrozumienia przez niego sposobu przygotowania oferty i zakresu usług,
jakie oferta ma obejmować.

Ponadto na rozprawie zamawiający podniósł wniosek formalny – jak stwierdził „z
ostrożności procesowej”, że nawet w przypadku gdyby Izba uznała zasadność poniesionych
zarzutów, to i tak biorąc pod uwagę treść przepisu art. 192 ustęp 2 pzp, z którego wynika, że
Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji kiedy stwierdzi naruszenia przepisów ustawy które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik tego postępowania, to wniesione odwołanie
nawet z tego powodu nie może być uwzględnione Zdaniem zamawiającego, porównując
obie oferty, należy stwierdzić, że oferta odwołującego jest zdecydowanie droższa od oferty
wybranego wykonawcy i nawet zmiana w zakresie wyceny pozycji 5, formularza ofertowego,
wg. sposobu wyceny tej usługi dokonanej przez odwołującego, nie wpłynie na zmianę pozycji
na liście rankingowej obu wykonawców.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane w sprawie, przez zamawiającego i
dodatkowo podniósł, że składając ofertę nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że pozycje
1 i 5 formularza ofertowego dotyczą zupełnie innych elementów przedmiotu zamówienia,
gdyż pozycja 1 formularza ofertowego dotyczy opłaty abonamentowej i połączeń w ramach
tzw. grupy korporacyjnej, a pozycja nr 5 dotyczy ceny minuty połączenia pomiędzy numerami
zamawiającego.
Wskazał, iż odwołanie oparte jest na błędnym założeniu, że oferta przystępującego ż tego
powodu iż w pozycji 5 wyceniono koszt 1 minuty połączeń na 0,1zł, a nie jak to zrobił
odwołujący na 0zł, jest niezgodna z SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp,
Również przystępujący wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego gdyż jego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą
w postępowaniu i uwzględnienie odwołania mogłoby uniemożliwić mu otrzymanie
przedmiotowego zamówienia

Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności kwestia, jaka grupa
połączeń realizowanych przez wykonawcę dla zamawiającego wchodzi w skład tzw. grupy
korporacyjnej i tym samym koszt ich połączeń winien być ujęty w opłacie abonamentowej, a
które połączenia do tej grupy nie wchodzą i winny być wycenione indywidualnie.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem III pkt 1SIWZ
oraz pkt 1.1; 1.2; 1.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest: świadczenie usług
telekomunikacyjnych polegających na zapewnieniu zamawiającemu łączności głosowej,
tekstowej(SMS), multimedialnej(MMS), transmisji danych oraz dostępu do Internetu, a także
zakupu i aktywacji kart SIM oraz urządzeń, jak aparaty telefoniczne, modemy GPRS,
tabletów, itp. Ponadto zgodnie z pkt 3.1 opisu przedmiotu zamówienia, zasięg sieci dla usług
głosowych i transmisji danych miał zostać zapewniony na terenie kraju oraz poza granicami
RP.
Jednym z kluczowych zadań które miał wykonać wykonawca było zbudowanie i
uruchomienie dedykowanej dla zamawiającego Grupy Korporacyjnej (GK) użytkowników
sieci telefonii komórkowej. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 1, w odpowiedzi z dnia 14 lutego 2012 roku wyjaśnił, że grupą korporacyjną
będą numery MSISDN objęte rzeczonym postępowaniem.
Tym samym zasadne jest stwierdzenie przez Izbę, że grupę korporacyjna tworzy 1250
aktywnych kart SIM. W ramach tej grupy korporacyjnej zamawiający może wykonywać
niekreśloną liczę minut rozmów, za które zapłaci wykonawcy w formie abonamentu. Za
uzasadnieniem takiego stanowiska przemawia również fakt że w pkt 4.2 wymagań
szczególnych w stosunku do „taryfy” wskazano, że do abonamentu oprócz kosztu połączeń
głosowych w wydzielonej GK należy ująć koszt aktywacji kart SIM, czyli 1250 kart o których
mowa w poz.1 kolumna I formularza cenowego.
Tym samym za zasadne należy uznać stanowisko zamawiającego, że grupa korporacyjną
tworzy 1250 aktywacji kart SIM w ramach których może być wykonywana nieskończona ilość
minut połączeń i za które będzie uiszczana opłata abonamentowa. Natomiast następne
pozycje formularza cenowego są pozycjami, które winny być wycenione dodatkowo przez
wykonawców, gdyż nie wchodzą one w skład grupy korporacyjnej.
Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uznania słuszności zarzutu jakoby wykonawca
Polkomtel nie miał prawa dokonać wyceny pozycji 5 formularza cenowego. Połączenia tam
wskazane nie są połączeniami wewnątrz grupy korporacyjnej tj. tymi 1250 telefonami o
których mowa w pozycji 1 formularza. Pozycja nr 5 formularza nie dotyczy połączeń w
ramach grupy korporacyjnej, a dotyczy połączeń realizowanych z telefonów wchodzących w
skład grupy korporacyjnej do telefonów stacjonarnych i innych telefonów komórkowych
posiadanych przez zamawiającego.

Zdaniem Izby, częściowo zasadne są zastrzeżenia odwołującego co do braku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dla spełnienia tego
wymogu zasadne byłoby, zdaniem Izby, aby określone wymagania wymienione w pkt 4
opisu przedmiotu zamówienia, zawierały odniesienia do konkretnych pozycji formularza
cenowego. Jednakże jeżeli tak dokonany opis odnoszenia elementów składowych oferty do
formularza cenowego był zdaniem odwołującego niezasadny lub budzący wątpliwości
interpretacyjne, to odwołujący w tym zakresie mógł zwrócić się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, bądź w przypadku kwestionowania zgodności danych postanowień
SIWZ z ustawa, wnieść odwołania do KIO, czego odwołujący nie uczynił. Podnoszenie tych
kwestii na obecnym etapie postępowania jest działaniem spóźnionym.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu
ceny, Izba nie stwierdziła wystąpienia podstaw uzasadniających uwzględnienie tego zarzutu.
W tym zakresie wskazać należy, że o błędzie w obliczeniu ceny możemy mówić wtedy,
gdy cena została skalkulowana w taki sposób, że nie uwzględnia ona zakresu przedmiotu
zamówienia, a także sposobu jego realizacji. Ponadto istotną cechą błędu w obliczeniu ceny
jest przyjęcie nieprawidłowych danych do obliczenia ceny.
W sytuacji przedmiotowego zamówienia biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, stwierdzić
należy, że wykonawca Polkomtel dokonując wyceny 50 tys. minut połączeń pomiędzy
numerami zamawiającego, nie wchodzących w skład grupy korporacyjnej nie naruszył w tym
zakresie postanowień SIWZ, gdyż połączenia te nie dotyczyły numerów telefonów
wchodzących w skład grupy korporacyjnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 ustawy pzp poprzez prowadzenie negocjacji
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą Polkomtel SA, co w konsekwencji doprowadziło do
zmiany oferty, Izba stwierdza, że brak jest podstaw do uznania zasadności takiego zarzutu.
Wskazać należy, że zamawiający stwierdzając iż obaj wykonawcy w formularzu cenowym
w pozycji 5 w sposób zasadniczo inny dokonali wyceny kosztu połączeń- odwołujący wycenił
tą pozycję w formularzu na 0,0 zł a wykonawca Polkomtel SA na 24 tys.zł zwrócił się do obu
wykonawców z prośbą o wyjaśnienie czy podana w pozycji nr 5 formularza cena tych
połączeń obejmuje koszty wskazanego tam rodzaju usług.
Wykonawca Polkomtel SA w odpowiedzi oświadczył, że „podany w pozycji nr 5 koszt
połączeń, dotyczy połączeń pomiędzy komórkowymi numerami zamawiającego nie
należącymi do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi zamawiającego”.
Oceniając treść tej odpowiedzi, zdaniem Izby , brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia
iż takie oświadczenie powoduje zmianę treści oferty lub wskazuje na negocjacje w tym
zakresie pomiędzy tym wykonawcą, a zamawiającym. Stwierdzić należy, że art. 87 ustęp 1
pzp nie narzuca zamawiającemu sposobu formułowania pytań, ważne jest aby dotyczyły one
treści oferty i nie prowadziły do jej zmiany.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący …………………….