Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 641/12


WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 16 kwietnia 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę

TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie SPZOZ
ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów

przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 195B, 02-222
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TMS Sp.
z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa na rzecz Szpitala
Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie SPZOZ
ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.




Przewodniczący: ……………….…

Sygn. akt: KIO 641/12


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie SPZOZ
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę aparatury
medycznej do diagnostyki obrazowej wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2012 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

23 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania,
w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty dla pakietu nr 1 „zakup, dostawa, montaż
i uruchomienie systemu tomografii komputerowej dla Oddziału Ratunkowego”, za którą uznał
ofertę złożoną przez Philips Polska Sp. z o.o.

2 kwietnia 2012 r. odwołujący – TMS Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące pakietu nr 1
zarzucając zamawiającemu: zaniechanie odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zaniechanie wykluczenia Philips Polska Sp.
z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na przebieg postępowania i nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Philips Polska Sp. z o.o.,
odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. i wykluczenie Philips Polska Sp. z o.o.
z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w punkcie 22. załącznika „Zestawienie
parametrów technicznych granicznych” dotyczących pakietu nr 1 zamawiający zawarł
wymóg: „Maksymalna rozdzielczość wysokokontrastowa w czasie pełnego skanu w zapisie
spiralnym w matrycy 512x512 dla fantomu 20 cm w punkcie cut-off dla 50 cm pola
skanowania i 64 warstw 21,5 lp/cm”, po czym w odpowiedzi z 3 lutego 2012 r. dopuścił

system o maksymalnej rozdzielczości równej 21,4 Ip/cm. Zamawiający wymagał zatem
zaoferowania konkretnych wartości dla tego parametru, tj. 21,5 lub 21,4 lp/cm. W ofercie
Philips Polska Sp. z o.o. wskazał wartość tego parametru 24 Ip/cm, którą potwierdził również
w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu 16 marca 2012 r., zatem nie spełnia ona
powyższego wymogu i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo Philips Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przedstawił
pismo „Technical Data Confirmation”, które miało potwierdzić parametry zaoferowanego
systemu, podpisane przez Jima M. Natomiast nie zostało przedłożone pełnomocnictwo
wystawione przez producenta aparatu uprawniającego Jima M. do składania oświadczeń w
jego imieniu, nie można zatem tego dokumentu traktować jako oświadczenia producenta.
Poza tym pan M. potwierdza te dane w imieniu Philips Healthcare, natomiast z dokumentów
złożonych wraz z ofertą wynika, że producentem zaoferowanego systemu jest firma Philips
Medical Systems, co jednoznacznie wskazuje, że oświadczenie Jima M. nie jest
oświadczeniem producenta aparatu.
W związku z powyższym oferta Philips Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona ze
względu na to, że na wezwanie do wyjaśnień nie złożył właściwych, prawidłowo
wystawionych dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego, co wskazuje jednoznacznie, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty Philips Polska Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając, iż nie ma podstaw do odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. lub
jego wykluczenia. Parametr 24 lp/cm był zgodny ze specyfikacją, gdyż każda wartość
większa niż 21,4 lp/cm jest lepsza. Co do pisma podpisanego przez pana M. – skoro
zamawiający zażądał wyjaśnień i je otrzymał, uznał, iż je otrzymał i tym samym nie znalazł
podstaw do odrzucenia oferty spółki Philips.

Przystępujący Philips Polska Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania ze względu na brak
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub ewentualnie z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych
w nim zarzutów. Odwołujący zajął bowiem trzecie (ostatnie) miejsce w rankingu ofert dla pakietu
nr 1, w którym na drugim została zakwalifikowana oferta GE Medical Systems Sp. z o.o.,
w stosunku do której odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów. Nawet więc gdyby przyjąć,
że zarzuty odwołującego są zasadne i oferta przystępującego zostałaby odrzucona, oferta GE
Medical Systems Sp. z o.o. i tak uzyskałaby więcej punktów, oferta odwołującego zostałaby

sklasyfikowana na drugim miejscu i nadal nie mogłaby być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na brak interesu w uzyskaniu zamówienia przez
wykonawcę składającego odwołanie, które nawet w całości uwzględnione, nie jest w stanie
przywrócić szans tego wykonawcy na zawarcie umowy z zamawiającym. Ponadto jeśli
uwzględnienie zarzutu pozostaje bez wpływu na wybór oferty odwołującego, należy uznać, iż nie
doszło do naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia, a interes ten mogą wykazać tylko
ci, którzy udowodnią, że gdyby podnoszone przez nich naruszenie przepisów nie miało miejsca,
otrzymaliby zamówienie. W praktyce oznacza to, że wykonawcy znajdujący się po ocenie ofert
na dalszych pozycjach niż pierwsza i druga, są pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia,
chyba, że oprotestowaliby skutecznie wszystkie oferty, którym przyznano większą liczbę
punktów. Odwołujący nie wykazał również, iż zarzucane zamawiającemu naruszenia naraziły go
na możliwość poniesienia szkody, gdyż szkoda dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia
przepisów ustawy, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Powoływanie się na okoliczność poniesienia szkody ewentualnej w sytuacji, gdy oferta
odwołującego mogłaby być sklasyfikowana na trzeciej pozycji, jest bezzasadne.
Odwołujący błędnie twierdzi, że oferta przystępującego nie spełnia wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie poz. 22. „Parametrów technicznych granicznych”,
w której zamawiający wymagał, aby dla oferowanego urządzenia podać maksymalną
rozdzielczość wysokokontrastową w czasie pełnego skanu w zapisie spiralnym w matrycy
512x512 dla fantomu 20 cm w punkcie cut-off dla 50 cm pola skanowania i 64 warstw równej
21,4 Ip/cm, pierwotnie 21,5 Ip/cm – gdyż w odpowiedzi na pytania wykonawców zamawiający
dopuścił oferowanie wartości nieznacznie mniejszej tj. 21,4 Ip/cm, a tym samym zamawiający
potwierdził, że jego intencją nie jest uzyskanie rozdzielczości nie większej niż 21,4 Ip/cm, lecz
rozdzielczości matrycy uzyskiwanej przy ww. parametrach o wartości co najmniej 21,4 Ip/cm.
Urządzenie zaoferowane przez przystępującego uzyskuje rozdzielczość matrycy na poziomie aż
24 Ip/cm, a więc nie tylko w pełni spełnia wymóg zamawiającego, ale go przewyższa,
twierdzenia odwołującego świadczą natomiast o jego błędnym rozumieniu postanowień
specyfikacji. Oczywiste jest, że im większa jest maksymalna rozdzielczość matrycy, tym lepsza
jest jakość obrazowania, co umożliwia uzyskanie bardziej szczegółowych wydruków z badania.
Gdyby jednak nawet hipotetycznie przyjąć za konieczny wymóg zaoferowania rozdzielczości
przestrzennej wynoszącej dokładnie 21,4 pl/cm, to należy zwrócić uwagę, że rozdzielczość
przestrzenna jest parametrem uzależnionym od nastaw tomografu (napięcie, prąd, czas obrotu)
i możliwe jest uzyskiwanie różnych wartości pomiaru, w zależności od nastaw tomografu
– w przypadku oferowanego tomografu Brilliance iCT do 24 pl/cm, a więc uzyskania niższej
rozdzielczości przestrzennej przy odpowiednich nastawach. W tabeli przetargowej przystępujący
podał „Tak” spełniając tym samym sugerowany przez odwołującego warunek uzyskania wartości

21.4 pl/cm, a po przecinku wskazał jedynie dodatkowo wartość 24 pl/cm jako maksymalną
możliwą do uzyskania przez tomograf iCT.
Poza tym odwołujący mylnie zarzuca przystępującemu, iż w swojej ofercie nie wykazał, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Określenie „Philips Healthcare” nie odnosi się do
nazwy konkretnego podmiotu, lecz jest oznaczeniem dywizji biznesowej grupy kapitałowej Royal
Philips Electronics stosowanym przez spółki należące do tej grupy na całym świecie i jest
przejawem zwyczaju, a pan M. nie mógł złożyć oświadczenia w imieniu Philips Healthcare, gdyż
taka osoba prawna nie istnieje. Jim M. jest menadżerem ds. marketingu produktów tomografii
komputerowej w Europie, a przez to osobą odpowiedzialną za składanie oświadczeń
i potwierdzanie danych technicznych produktów w imieniu producenta Philips Medical Systems
Inc. z siedzibą w Cleveland (Ohio), co potwierdzają również dane adresowe producenta
zamieszczone na deklaracji zgodności dotyczącej oferowanego urządzenia, które są identyczne
z adresem wskazanym pod podpisem Jima M. Przedłożone przez przystępującego „Techniczne
potwierdzenie danych” stanowi zatem oświadczenie pochodzące od producenta.
Poza tym zamawiający nie wymagał od wykonawców składania oświadczeń producenta
oferowanego urządzenia, a jedynie „opisów (materiałów informacyjnych), katalogów – w języku
polskim oferowanego przedmiotu zamówienia” (rozdział IX punkt 12.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia). Jak zostało wyjaśnione przez Jima M., spółki należące do dywizji Philips
Healthcare nie dysponują katalogami opisującymi przedmiot oferty tak szczegółowo, jak tego
wymagał zamawiający, więc przystępujący przedstawił „Techniczne potwierdzenie danych"
wystawione przez pana M., a dokument ten słusznie został przez zamawiającego uznany za
autentyczne i wiarygodne potwierdzenie parametrów technicznych urządzenia oferowanego
przez przystępującego. Zatem zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania
jest nieuzasadniony.
Odwołujący zarzucił przystępującemu podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
przebieg postępowania, jednak w uzasadnieniu nie odniósł się do tego zarzutu,
a w szczególności nie wskazał, na czym polegało złożenie nieprawdziwych informacji.

Niniejsze odwołanie rozpatrywane było łącznie z odwołaniem o sygn. akt KIO 647/12
złożonym przez GE Medical Systems Sp. z o.o.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania poprzez dokonanie
czynności żądanych w odwołaniu, gdyż jest wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, zaś pomimo tego, że obecnie został zakwalifikowany na
trzecim miejscu rankingu, w przypadku oceny ofert bez oferty Philips Polska Sp. z o.o.,
ranking ten może się zmienić. Okoliczność tę potwierdziło również podobne oświadczenie
GE Medical Systems Sp. z o.o. złożone w uzasadnieniu rozpatrywanego przez Izbę łącznie
z niniejszym odwołania o sygn. akt KIO 647/12, w stosunku do zarzutów dotyczących oferty TMS
Polska Sp. z o.o., natomiast zamawiający tym oświadczeniom obu wykonawców nie zaprzeczył.
Dodatkowo nawet zmiana pozycji odwołującego w rankingu z miejsca trzeciego na drugie nie
jest zupełnie obojętna dla jego interesu w uzyskaniu zamówienia – w przypadku zaistnienia
sytuacji, o której mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co do zarzutu dotyczącego podania przez Philips Polska Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji,
jak również niespełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzuty te nie
zostały w jakikolwiek sposób rozwinięte ani uzasadnione przez odwołującego, zatem nie mogły
być przez Izbę rozpatrzone. Poza tym postawione przez odwołującego zarzuty odnoszą się
wyłącznie do przedmiotu oferty i tzw. dokumentów przedmiotowych, zatem wskazanie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niepoprawne, gdyż, zgodnie z systematyką
ustawy, zarzuty dotyczą wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4.

W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
W pozycji 22. „Zestawienia parametrów technicznych granicznych” dotyczących pakietu nr 1
zamawiający rzeczywiście zawarł wymóg: „Maksymalna rozdzielczość wysokokontrastowa
w czasie pełnego skanu w zapisie spiralnym w matrycy 512x512 dla fantomu 20 cm
w punkcie cut-off dla 50 cm pola skanowania i 64 warstw 21,5 lp/cm”, po czym w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy dopuścił system o maksymalnej rozdzielczości 21,4 Ip/cm. Nie

oznacza to jednak, zdaniem Izby, że, skoro przed wielkością 21,5 i 21.4 lp/cm nie zamieścił
określenia „minimum”, „co najmniej”, „≥” lub równoznacznego, jak robił to w niektórych innych
pozycjach, oznacza to, że były to jedyne dwie dopuszczalne wartości, a nie zezwolił na
wartości wyższe, czyli lepsze. Nie należy bowiem zapominać, iż cała tabela „Zestawienie
parametrów technicznych granicznych” zawierająca wymagania zamawiającego co do
poszczególnych parametrów i funkcjonalności zawiera właśnie parametry „graniczne”, a więc
owe minimalne, „najgorsze”, jakie zostaną przez zamawiającego przyjęte.
Tym samym, skoro przystępujący zaoferował parametr, co do którego nie jest sporne i nie
ma wątpliwości, że jest parametrem lepszym niż wskazane wartości 21,4 i 21,5 lp/cm, to
spełnia on wymogi zamawiającego.
Warto jednak w tym miejscu wskazać (co odnosi się nie tylko do pozycji 22., ale również
innych omawianych podczas rozprawy), że na przyszłość zamawiający powinien zachować
większą dbałość o zastosowanie jednolitego modelu tworzenia tabeli parametrów m.in.
w zakresie stosowanego nazewnictwa i oznaczeń.

W odniesieniu do przedstawionego zamawiającemu na wezwanie do uzupełnia dokumentów
pisma Jima M. Izba stwierdziła, że zastosowanie w nim nazwy „Philips Healthcare” jest
okolicznością, którą zamawiający, w razie takiej potrzeby, mógłby wyjaśnić w oparciu o art. 26
ust. 4 lub ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast nie
stwierdziła przez to wady oświadczenia, która mogłaby skutkować odrzuceniem oferty Philips
Polska Sp. z o.o.
Co zaś do potencjalnego braku uprawnienia pana M. do składania oświadczeń w imieniu
producenta tomografu, to nie jest to stwierdzony fakt, a tylko założenie wynikające z braku
dołączenia do tego pisma odpowiedniego pełnomocnictwa. Jednak, jeśli zamawiający w trakcie
postępowania stwierdziłby konieczność przedstawienia takowego pełnomocnictwa, powinien on
o nie poprosić oddzielnie po otrzymaniu owego pisma, gdyż nie jest to, niestety, dokument, który
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zwyczajowo załączają do
składanych oświadczeń, a więc niejako „z automatu” objęty wystosowanym wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów.

W związku z powyższym Izba nie stwierdziła postaw do odrzucenia oferty Philips Polska Sp.
z o.o. ani wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i orzekła jak w sentencji odwołanie
oddalając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: ………………….………