Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 650/12

WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: IDS-BUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Synkret S.A. i Sack Invent Poland
Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze oraz Zabrzańskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Wolności 286, 41-800 Zabrze

przy udziale Energopol – Południe S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), Synkret S.A. i Sack Invent Poland Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: IDS-BUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Synkret S.A. i Sack
Invent Poland Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
Synkret S.A. i Sack Invent Poland Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa na rzecz Miasta Zabrze
oraz Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., ul. Wolności 286, 41-800 Zabrze kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 650/12
U z a s a d n i e n i e

Miasto Zabrze oraz Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., (dalej: „Zamawiający”) prowadzą, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kontrakt 1 pn:,,Poprawa gospodarki
ściekowej w dzielnicy Pawłów” w ramach realizacji Projektu pn.: „Poprawa gospodarki
wodno-ściekowej na terenie Gminy Zabrze. Etap II””. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
15 lipca 2011 r. pod nr 2011/S 134-222594.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Synkret S.A. i Sack
Invent Poland Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 kwietnia 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone
odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o dokonaniu której czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację faksem w dniu 23 marca 2012 r.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2012 r. wykonawca Energopol Południe S.A. z siedzibą
w Sosnowcu (dalej: „Przystępujący”) w dniu 6 kwietnia 2012 r. zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego.

Postanowieniem Izby z dnia 5 kwietnia 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron. Izba rozpoznała wniesione odwołanie
na posiedzeniu z udziałem stron oraz na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r.

Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania w przedmiotowej sprawie:

I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w treści odwołania zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe uznanie, iż zawarte w ofercie
Przystępującego błędy w obliczeniu ceny stanowią oczywistą omyłkę

rachunkową, a tym samym nieuprawnione skorygowanie zawartych w tej ofercie
błędów w obliczeniu ceny;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, jako że zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego, jako że oferta podlega odrzuceniu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i innych przepisów ustawy Pzp w wyniku czego
Zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę Przystępującego.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistej
omyłki rachunkowej w Przedmiarze Ofertowym PR.0, stanowiącym element oferty
Przystępującego
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego;
3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego;
5) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej;
6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania wywołanego wniesionym
odwołaniem.

W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu otwarcia ofert
najniższą cenę zawierała oferta Odwołującego, tj. 48 830 655,60 PLN brutto, zaś cena
ofertowa Przystępującego wynosiła: 60 019 544,45 PLN brutto, tj. netto: 48 796 377,60 PLN.
Powyższe sytuowało ofertę Przystępującego na ostatniej – czwartej pozycji rankingowej.
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej za taką ofertę uznał ofertę
Przystępującego. W dokumentacji postępowania Odwołujący ustalił, że Zamawiający
pismem z dnia 13 marca 2012 r. poinformował Przystępującego o poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawek w Przedmiarze Ofertowym PR.0 znajdującym się
na str. 7 oferty Przystępującego, zastępując wartość 12 115 880,00 zł wartością:
2 121 880,00 zł, traktując zauważoną nieprawidłowość za błąd sumowania i kwalifikują tym
samym dokonaną czynność jako skorygowanie oczywistej omyłki rachunkowej. W wyniku
powyższego oferta Przystępującego zmieniła się na wartość: 47 727 101,30 PLN brutto,
tj. 38 802 521,38 PLN netto.
Odwołujący podkreślił, że modyfikacja ceny netto oferty Przystępującego o niemalże
10 000 000 zł dokonana przez Zamawiającego spowodowała, że oferta Przystępującego
sklasyfikowana początkowo na ostatnim miejscu zawierająca najwyższą cenę spośród

złożonych ofert, stała się ofertą najtańszą, nieznaczenie niższą niż oferta Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że powyższa czynność została dokonana w sposób sprzeczny
z przepisami ustawy Pzp, w szczególności podkreślił, że Zamawiający dokonał niewłaściwej
oceny błędu popełnionego przez Przystępującego przy obliczeniu ceny w Przedmiarze
Ofertowym PR.0, kwalifikując go jako oczywistą omyłkę rachunkową.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Przedmiar Ofertowy PR.0 wykonawcy mieli obowiązek
sporządzić według opracowanego i udostępnionego na stronie internetowej Zamawiającego
formularza ofertowego mającego formę arkusza kalkulacyjnego, który składał się z kolejno
wymienionych pozycji, w odniesieniu do których wykonawcy mieli podać ustalone przez
siebie kwoty cząstkowe (za wyjątkiem poz. nr 16 posiadającej określoną przez
Zamawiającego wartość stałą na kwotę: 6 000 zł), z których suma składała się na zawartą
w przedmiarze wartość łączną poszczególnych pozycji. Według niego z formularza wynikało
jednoznaczne, w jaki sposób należy go wypełnić i ustalić łączną wartość poszczególnych
pozycji przedmiarowych. W związku z tym, że formularz posiadał wersję elektroniczną
arkusza kalkulacyjnego możliwym było, przy zachowaniu należytej staranności, dokonanie
automatycznego podsumowania wartości poszczególnych pozycji przedmiaru i ustalenie
w ten sposób ich wartości łącznej. Podkreślił także, że Przedmiar Ofertowy PR.0 z uwagi na
to, że przedmiot zamówienia stanowiły roboty budowlane stanowił także istotną treść oferty
i tym samym zawartego w niej oświadczenia woli Przystępującego, był on bowiem źródłem
informacji o wysokości zaoferowanej w nim ceny, a także cenach poszczególnych pozycji
cząstkowych.
Według Odwołującego prawidłowa wartość - cena łączna w złożonym przez
Przystępującego Przedmiarze Ofertowym PR.0 opiewać powinna na kwotę 2 121 880,00 zł,
a nie jak podano w jego treści kwotę 12 115 880,00 zł. Tym samym w jego ocenie
nieprawidłowości w ustaleniu ceny w Przedmiarze Ofertowym PR.0 polegały na:
− nie uwzględnieniu przy obliczaniu sumy wartości (cen) poszczególnych pozycji
przedmiarowych stałej, określonej przez Zamawiającego wartości pozycji nr 16
w kwocie 6 000,00 zł, co w rezultacie skutkowało podaniem łącznej ceny o 6 000,00
zł mniejszej niż wynikałoby to z prawidłowego dodania wszystkich zawartych
w Przedmiarze cen cząstkowych, tj. 2 115 880,00 zł zamiast 2 121 880 zł;
− powiększeniu uzyskanej z dodania poszczególnych pozycji przedmiarowych sumy
o kwotę 10 000 000,00 zł w następstwie czego łączną cenę w Przedmiarze określono
na kwotę 12 15 880,00 zł.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo KIO, wskazał też, co należy uznać
za omyłkę rachunkową, tj. omyłkę, która polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie

poszczególnych pozycji podlegających działaniom arytmetycznym. Za taką omyłkę uznać
należy jedynie niezamierzone działanie wykonawcy, jeśli zaś wadliwość oferty jest
rezultatem świadomego działania wykonawcy nie można takiej niezgodności uznać
za omyłkę. W jego ocenie podana przez Przystępującego w Przedmiarze Ofertowym PR.0
suma – cena łączna (12 115 880,00 zł) nie wynika z jakiegokolwiek działania
arytmetycznego. Brak jest w Przedmiarze pozycji, której wartość przybliżona byłaby do kwoty
10 000 000 zł. Kwota ta także nie stanowiła składnika działań arytmetycznych
przeprowadzonych przez wykonawcę według Odwołującego nie można dopisać jej do ujętej
w Przedmiarze łącznej ceny i uznać za omyłkę rachunkową o oczywistym charakterze. Tym
samym uznał, że jakikolwiek sposób sumowania wartości poszczególnych pozycji zawartych
w Przedmiarze Ofertowym PR.0 nie może doprowadzić do uzyskania wyniku
12 115 880,00 zł. Odwołujący wskazał, że o takiej omyłce można byłoby mówić, gdyby
sumowanie poszczególnych wartości tego Przedmiaru ograniczyło się do pominięcia
w działaniu arytmetycznym jednej pozycji tego przedmiaru. Według Odwołującego dopisanie
w treści Przedmiaru kwoty stanowiącej ponad 20% wartości całej ceny ofertowej nie ma
charakteru wynikającego wyłącznie z błędnego dodania poszczególnych wartości szesnastu
pozycji tego Przedmiaru, zaś podlegająca poprawie omyłka rachunkowa może dotyczyć tylko
i wyłącznie takich składników oferty, które były przedmiotem działania arytmetycznego i mają
charakter oczywisty.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że ustalenie wartości Przedmiaru
Ofertowego PR.0 na kwotę 12 115 880,00 zł, która to kwota powtarza się w treści oferty
i stanowi składnik łącznej ceny ofertowej, wynikało ze świadomego działania
Przystępującego. Nie sposób w jego ocenie uznać, że błąd w ofercie Przystępującego
sięgający wartości 20% wartość tej oferty w postępowaniu, gdzie jedynym kryterium oceny
ofert jest cena, nie mógłby być wykryty przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że błąd w wycenie oferty
Przystępującego mógłby być uznany za omyłkę rachunkową, to w jego ocenie nawet w takiej
sytuacji Zamawiający nie byłby uprawniony do jej poprawienia. Podkreślił bowiem, że
instytucja poprawiania oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp została przewidziana przez
ustawodawcę w celu korygowania drobnych błędów w ofertach wykonawców. W tym
zakresie powołał się na uzasadnienie projektu nowelizacji ustawy Pzp z 2008 r.
(druk sejmowy nr 471), w którym wyraźnie wskazano, iż ograniczenie obowiązku odrzucania
ofert zawierających omyłki jest szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty
budowlane, w których oferty wykonawców często podlegają odrzuceniu z uwagi na drobne
błędy w ich treści. Zwrócił więc uwagę na możliwość poprawienia wyłącznie drobnych wad
w ofertach wykonawców w tym trybie. Tymczasem poprawienie oferty Przystępującego
o prawie 10 000 000,00 zł co stanowi obniżenie jej wartości o ponad 20% w stosunku

do pierwotnej wartości, w jego ocenie, nie spełnia tego wymogu. Powołał się na orzecznictwo
KIO co do kwestii istotności zmian treści oferty przy poprawianiu oferty. Zwrócił także uwagę
na orzecznictwo sądów administracyjnych co do interpretacji pojęcia błędów i omyłek
rachunkowych w kontekście istotności. Zwrócił także uwagę na to, że poprawianie omyłek
rachunkowych nie przyznaje wykonawcy możliwości odmowy wyrażenia zgody
na poprawienie tej oferty, co oznacza, że zamawiający nie ma prawa ani obowiązku zwrócić
się do wykonawcy o wyrażenie zgody na dokonanie poprawki i wykonawca nie ma
możliwości aby jednostronnym oświadczeniem woli uchylić się od skutków korekty
dokonanej przez zamawiającego, nawet w sytuacji gdy nie akceptuje dokonanych poprawek.
Podkreślił, że nie było zgodne z wolą Przystępującego obniżenie wartości jego oferty
o ok. 20%. Tak daleko idąca poprawka w ofercie Przystępującego jest niedopuszczalna
ponieważ zniekształca oświadczenie woli wykonawcy. Zwrócił także uwagę na stosowanie
powszechnie przyjętej praktyki przygotowywania ofert, kiedy ofertę techniczną sporządzają
kosztorysanci zaś końcowe zatwierdzenie ceny dokonywane jest przez osoby decyzyjne
w ramach wewnętrznej struktury przedsiębiorstwa i dokonywane jest to w odniesieniu do
ceny całkowitej w ofercie. W ofercie Przystępującego zarówno w Formularzu Ofertowym
i Tabeli Zbiorczej wskazano określoną wartość, która została zmieniona przez
Zamawiającego, co w ocenie Odwołującego stanowi zbyt daleko idącą modyfikację treści
oświadczenia woli wykonawcy.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawarte
w odwołaniu.

II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3 600 zł.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł następujące okoliczności.
Wskazał na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwe uznanie, iż zawarte w ofercie Przystępującego błędy w obliczeniu ceny
stanowią oczywistą omyłkę. Podkreślił, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. ofert
Przystępującego, nie mogła naruszyć przywołanego przepisu ustawy Pzp, gdyż czynność
poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego została dokonana przed wyborem oferty
najkorzystniejszej, zatem czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie była sprzeczna
z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił również, że żaden z wykonawców nie odwołał się
w terminie od czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej. Na potwierdzenie
swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO.

Z ostrożności procesowej Zamawiający podniósł, że oferta zgodnie z art. 82 ust. 2
ustawy Pzp i postanowieniami SIWZ oferta powinna być złożona w formie pisemnej pod
rygorem nieważności, tym samym argumentu Odwołującego o możliwości skorzystania
przez wykonawców przy sporządzaniu oferty z elektronicznej wersji przedmiarów nie miały –
w ocenie Zamawiającego - w tym zakresie żadnego znaczenia. Powołując się na
orzecznictwo Izby Zamawiający podkreślił, że mechanizm poprawiania omyłek
rachunkowych w ofertach nie przewiduje jakiejkolwiek uznaniowości – niezależnie od ilości
stwierdzonych omyłek podlegają one obowiązkowemu poprawieniu. Zdaniem
Zamawiającego w niniejszej sprawie zaistniały trzy przesłanki obligujące Zamawiającego
do poprawiania oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego:
1) była to omyłka,
2) miała charakter rachunkowy, a nie pisarski, bądź inny,
3) miała charakter oczywisty, dający się poprawić tylko w jeden sposób.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że błąd w ofercie Przystępującego
stanowił świadome działanie po stronie tego wykonawcy, Zamawiający podkreślił, że
niedbalstwo zaliczane jest do winy nieumyślnej, a nie do winy umyślnej przejawiającej się
w świadomym działaniu. Odniósł się do przywołanego w odwołaniu orzecznictwa KIO,
wskazując, że nie ma ono zastosowania w niniejszej sprawie bowiem brak jest w tym
przypadku jakichkolwiek przesłanek uprawniających do twierdzenia, że Przystępujący miał
zamiar jakiegokolwiek świadomego korygowania zapisów Przedmiarów. Dodatkowo
podkreślił, że Przystępujący w piśmie z dnia 13 marca 2012 r. zgodził się na poprawienie
wszelkich omyłek stwierdzonych w jego ofercie przez Zamawiającego. Tymczasem
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie świadomego działania przy
popełnieniu omyłki w ofercie Przystępującego.
Powołując się również na orzecznictwo KIO podkreślił, że omyłka stwierdzona
w ofercie Przystępującego dotyczy operacji matematycznej dodawania, w której składnikami
są ceny za poszczególne pozycje Przedmiaru Robót PR.0, a okoliczność ta nie jest
kwestionowana także przez Odwołującego.
Zamawiający wskazał na oczywisty charakter popełnionej w ofercie Przystępującego
omyłki rachunkowej bowiem bez najmniejszego problemu ani też koniczności składania
jakichkolwiek wyjaśnień przez Przystępującego Zamawiający ustalił prawidłowy wynik
działania matematycznego, polegającego na zsumowaniu pozycji nr 1-16 Przedmiaru Robót
oferty Przystępującego. Powołał się tutaj na orzecznictwo KIO. Wskazał, że istnieje w tym
przykładu tylko jeden prawidłowy wynik zsumowania wskazanych pozycji Przedmiaru Robót
PR.0 (2 121 880,00 zł) istnieje zatem tylko jeden prawidłowy wynik działania
matematycznego.

Co do stanowiska Odwołującego odnoszącego się do uzasadniania projektu ustawy
nowelizującej ustawę Pzp i możliwości poprawiania jedynie drobnych błędów w ofertach
stwierdził, że źródłem prawa w Polsce są w szczególności ustawy oraz rozporządzenia nie
zaś ich projekty, czy uzasadnienia tych projektów. Wskazał, że art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp w przeciwieństwie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawiera przesłanki nieistotności
dokonanej zmiany w treści oferty. W przypadku bowiem poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej trudno mówić o dokonaniu zmiany istoty oświadczenia woli wykonawcy –
składając ofertę wykonawca bowiem wyraził wolę uzyskania zamówienia wyceniając
z osobna każda pozycje Przedmiaru Robót. Fakt zaistnienia niezamierzonej pomyłki w sumie
Przedmiaru Robót PR.0 skutkujący niezamierzonym podaniem błędnej sumy cen wszystkich
Przedmiarów Robót świadczy o tym, że Zamawiający poprawiając oczywistą omyłkę
rachunkową ujawnia rzeczywistą wolę wykonawcy odnośnie zaoferowania ceny nie zaś
modyfikuje jej treści. Na marginesie zauważył, że nawet w stanie prawnym obowiązującym
przed dniem wejścia w życie w 2008 r. nowelizacji przepisów Zamawiający obowiązany byłby
także poprawić przedmiotową omyłkę rachunkową w oparciu o art. 88 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
Pzp.
Zamawiający wskazał także na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, która zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że metodologia obliczenia
cenny przez Przystępującego była merytorycznie zgodna z SIWZ oraz innymi przepisami.
W szczególności przyjęte działanie, tj. dodawanie pozycji od 1 do 16 Przedmiaru Robót PR.0
(a nie np. mnożenie) było właściwe, omyłka polegała jedynie na podaniu nieprawidłowego
wyniku dodawania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która to oferta powinna zostać
odrzucona, Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego jako oferta z najniższą ceną
uzyskała maksymalną ilość punktów, a co za tym idzie dokonany wybór był zgodny
z postanowieniami SIWZ oraz nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie.

III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący z swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako
całkowicie bezzasadnego. Według Przystępującego żądania zawarte w odwołaniu są
bezzasadne i sprzeczne z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego według niego Zamawiający dokonał poprawnych czynności
poprawienia omyłek rachunkowych zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Według niego

omyłka rachunkowa w przedmiarze robót PR.0 jest ewidentna i bezdyskusyjna, gdyż
Przystępujący dokonał wadliwego zsumowania pozycji od 1 do 16 i Zamawiający miał
ustawowy obowiązek tę omyłkę skorygować. Stwierdził, że wywody Odwołującego są
spekulacjami. Podkreślił także, że w tym względzie jest szeroko wypracowana linia
orzecznicza.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zgłoszeniu
przystąpienia.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej i poprawieniu w tej ofercie omyłki rachunkowej, co
spowodowało zmianę pozycji rankingowej oferty Odwołującego. W ocenie Izby powyższe
w sposób bezpośredni pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz naraziło go na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Wskazuje to
na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ określił jako obowiązujące w niniejszym
postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe (pkt 22.2 Części I SIWZ – Instrukcja dla
wykonawców). Wykonawcy, zgodnie z SIWZ, mieli obowiązek sporządzić kosztorysy
w oparciu o udostępnione im w wersji elektronicznej przedmiary robót. Należało sporządzić
przedmiary: Przedmiar PR.0, PR.01, PR.01-KN i PR.2 i załączyć je do oferty. Przedmiar
PR.0 zawierał 16 pozycji, z których tylko jedna (poz. 16-Koszt prowadzenia nadzoru

i dokumentacji archeologicznej) została wyceniona przez samego Zamawiającego na kwotę
6 000 zł, pozostałe pozycje wykonawcy mieli obowiązek wycenić samodzielnie oraz dokonać
zsumowania wszystkich pozycji tego przedmiaru. Zamawiający w pkt 23 Części I SIWZ –
Instrukcja dla wykonawców jako jedyne kryterium oceny ofert określił cenę. Zamawiający
wymagał także sporządzenia i załączenia do oferty Tabelę Zbiorczą, gdzie należąło dokonac
zsumowania wszystkich wartości łacznych wymaganych Przedmiarów Robót z podaniem
wartości brutto łącznie ceny ofertowej.
W postępowaniu złożono cztery oferty, w tym ofertę złożył Przystępujący z ceną
łączną brutto: 60 019 544,45 zł, podaną na otwarciu ofert. Cena ta klasyfikowała ofertę
Przystępującego na czwartej pozycji.
Zamawiający w toku czynności badania i oceny ofert pismem z dnia 13 marca 2012 r.
dokonał poprawienia oferty Przystępującego, a w tym w zakresie poprawienia oczywistej
omyki rachunkowej co do zsumowania poszczególnych pozycji Przedmiaru Robót PR.0
poprzez zastąpienie kwoty: 12 115 880,00 zł (netto) kwotą 2 121 880,00 zł (netto).
Zamawiający także uwzględnił konsekwencje tej poprawki i wprowadził korektę ceny
ostatecznej oferty na kwotę: 38 802 521,38 zł (netto), tj. 47 727 101,30 zł (brutto). W ramach
wskazanego pisma o poprawieniu przywołanej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp Zamawiający poprawił także inne omyłki rachunkowe w ofercie
Przystępującego oraz omyłki poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający także wezwał Przystępującego do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek.
Przystępujący w piśmie z dnia 13 marca 2012 r. zgodził się na dokonane w jego ofercie
poprawki przez Zamawiającego. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób zasadny
dokonał poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ofercie Przystępującego
oczywistej omyłki rachunkowej popełnionej w Przedmiarze PR.0 i tym samym w tym zakresie
dokonał prawidłowego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Przepis ten wskazuje zatem na obowiązek, a nie prawo Zamawiającego do poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach wykonawców składanych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana regulacja nie pozostawia podmiotowi
zamawiającemu żadnych wyborów, czy szczególnego rodzaju oceny zasadności, rozmiarów
(ilości), konsekwencji poprawiania omyłek rachunkowych, jeśli tylko określona
nieprawidłowość w ofercie wykonawcy nosi znamiona oczywistej omyłki rachunkowej.

Przepis ten nie pozwala też zamawiającemu – na co wskazywał Odwołujący – możliwości
oceny istotności zmian w ofercie wprowadzanych w wyniku poprawienia omyłki rachunkowej.
W przypadku bowiem stwierdzenia w ofercie omyłki rachunkowej i jej poprawienia nie można
mówić o zmianie treści oświadczenia woli wykonawcy tylko o uczytelnieniu rzeczywistej woli
wykonawcy. Czynność ta nie modyfikuje treści oferty, w przeciwieństwie do poprawek
dokonywanych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdzie w zamierzeniu ustawodawcy
leżało wprowadzenie zmian w treści oferty wykonawcy (w jego oświadczeniu woli) przez
zamawiającego, o ile te nie prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp natomiast nie może być obwarowane
koniecznością spełniania dodatkowych przesłanek, w tym oceny istotności tych zmian,
ponieważ takiego rygoru przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają. Z tych też względów choćby
ustawodawca dla poprawienia omyłek rachunkowych nie przewidział konieczności wyrażania
zgody przez wykonawcę na poprawienie tego rodzaju omyłki. Z punktu widzenia
prawidłowości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ważne jest tylko
stwierdzenie, że mamy do czynienia z oczywistym charakterem omyłki natury rachunkowej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący
w swojej ofercie w Przedmiarze Robót PR.0 dokonał wyceny poszczególnych szesnastu
pozycji tego przedmiaru, zgodnie z wymogami SIWZ. Dokonane podliczenie tych wartości -
suma poszczególnych pozycji przedmiaru wskazana przez Przystępującego nie daje jednak
prawidłowego matematycznego wyniku sumowania tych wartości. Niewątpliwie zatem mamy
w tym przypadku do czynienia z matematycznym błędem w sumowaniu poszczególnych
wycenionych przez wykonawcę pozycji kosztorysu. Błąd ten, mający charakter oczywistej
omyłki – niezamierzonego działania ze strony wykonawcy, co nasuwa się automatycznie,
samodzielnie, poprzez analizę samej oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez
wykonawcę, stanowi błąd rachunkowy, tj. oczywistą omyłkę rachunkową. Taką omyłkę
zgodne z przywołanym przepisem Zamawiający ma obowiązek poprawić.
Przepis ten wymaga także od zamawiającego takiego poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie, które uwzględniałyby również konsekwencje rachunkowe
dokonanych poprawek. Niewątpliwie konsekwencją poprawienia omyłki rachunkowej
w jednym z kosztorysów ofertowych jest poprawienie ostatecznej (łącznej) ceny ofertowej,
która stanowi sumę cen z poszczególnych kosztorysów. Tym samym zatem w tym zakresie
również było wymagane w omawianym stanie faktycznym dokonanie poprawienia łącznej
ceny ofertowej i obniżenie jej do wartości, która stanowiła sumę prawidłowo wyliczonych
wartości poszczególnych kosztorysów ofertowych z uwzględnieniem także doliczenia
odpowiedniej wartości podatku od towarów i usług. Również w tym zakresie przepisy ustawy
Pzp nie przewidują jakiegokolwiek obostrzenia tych poprawek w kontekście np. „istotności”,

a więc dopuszczalnego pułapu zmiany wartościowej oferty np. o 20% czy każdą inną
wartość.
Uwzględniając literalne brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba nie mogła
zgodzić się z Odwołującym, że poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
należy oceniać pod kątem tylko drobnych poprawek w ofercie wykonawców, a nie takich
poprawek, które powodują zmniejszenie ceny ofertowej o ok. 20% wartości oferty, czy
obniżenia wartości oferty o ok. 10 mln zł, czy też zmianę pozycji rankingowej oferty danego
wykonawcy w wyniku poprawienia w niej określonych omyłek rachunkowych. Takich
przesłanek oceny zasadności poprawki w ofercie wykonawcy przepis art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp nie przewiduje. Tezy z uzasadnienia do projektu nowelizacji ustawy Pzp
z 2008 r. przywoływane przez Odwołującego odnoszą się przede wszystkim do nowej
instytucji wprowadzanej wówczas do regulacji ustawy Pzp, mianowicie poprawiania innych
omyłek – poza wcześniej już przewidzianymi poprawkami omyłek pisarskich i rachunkowych
- sprowadzających się do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W tym zakresie
oczywistym jest konieczność oceny wprowadzanych zmian w treści oferty pod kątem ich
istotności, na co wprost wskazuje art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaś art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp takiego wymogu nie wprowadza.

Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.

Przewodniczący: ...................................