KIO 651/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 651/12
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata
Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska
INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych
Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Polską
Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: Deloitte Advisory Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata
Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska
INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców
Prawnych Spółka partnerska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Agata Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata
Kozłowska INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa
Radców Prawnych Spółka partnerska kwotę 18.075 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 651/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie dotyczące zawarcia umowy ramowej na
realizację zamówienia publicznego pn. Doradztwo w zakresie przygotowania do realizacji
projektów partnerstwa publiczno-prywatnego wraz z dodatkowym wsparciem na etapie ich
realizacji.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. Konsorcjum: Investment Support Agata Kozłowska,
Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych Spółka partnerska wniosło odwołanie
wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 20 stycznia 2012 r. został wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że Odwołujący dysponuje
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in.
koordynatorem projektu, ekspertem ds. środowiska oraz ekspertem ds. podatkowych.
W dniu 6 lutego 2012 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty w następujący sposób:
1) podtrzymał kandydaturę pana Marcela B do pełnienia funkcji koordynatora Projektu oraz
ponownie przekazał Zamawiającemu oświadczenie, w którym kandydat ten zobowiązał
się do pełnienia funkcji w przypadku wyboru oferty Odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą oraz kopię dyplomu MBA. Jako podstawę dysponowania Odwołujący
wskazał współpracę z ww. kandydatem;
2) zaproponował panią Renatę L jako kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds.
środowiska. Odwołujący jednocześnie wskazał jako podstawę dysponowania
„współpracę" oraz przedstawił oświadczenie „NOW-EKO" Sp. z o.o., podmiotu
udostępniającego kandydata do pełnienie funkcji eksperta, zawierające potwierdzenie
udostępnienia tej osoby oraz zobowiązanie spółki do wspólnego wykonywania
zamówienia.
3) uzupełnił doświadczenie doradcy podatkowego, radcy prawnego - Pani Anny B,
kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych, wskazując nowe zadania
polegające na przygotowaniu analiz podatkowych dla podmiotów publicznych oraz
podkreślając bezpodstawność nieuwzględnienia wcześniej wskazanego doświadczenia
tego kandydata. Jednocześnie Odwołujący z ostrożności przedstawił kandydata nr 2 do
pełnienie funkcji eksperta ds. podatkowych, doradcę podatkowego, radcę prawnego –
Wiesława Ł, na wypadek gdyby Zamawiający nie uznał doświadczenia posiadanego
przez kandydata na eksperta ds. podatkowych nr 1.
W dniu 23 marca 2012 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go
z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
ekspertem ds. środowiska, koordynatorem Projektu, ekspertem ds. podatkowych.
W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający podał, że zarówno zaproponowanie
kandydata do pełnienia funkcji koordynatora Projektu oraz eksperta ds. środowiska jest
następstwem udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia przez podmioty trzecie. Zamawiający przyjął, że w takim przypadku Odwołujący
zobowiązany był do złożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
tych podmiotów.
W odniesieniu do warunku polegającego na obowiązku przedstawienia przez
wykonawców eksperta ds. podatkowych, Zamawiający wskazał, że kandydat
zaproponowany przez Odwołującego do pełnienia tej funkcji – doradca podatkowy, radca
prawny Wiesław Ł, nie spełnia ustalonych przez niego warunków, tj. nie przygotował pięciu
analiz podatkowych dotyczących przedsięwzięcia inwestycyjnego na rzecz podmiotu
publicznego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że przy ocenie czy dany projekt
wskazany przez Odwołującego mieści się w rozumieniu pojęcia „przedsięwzięcie
inwestycyjne" kierował się definicją tego terminu zawartą na stronie www.wikipedia.pl,
www.interia.pl. Ponadto, Zamawiający wskazał, że z treści uzupełnionych dokumentów nie
wynika, na jakiej podstawie Odwołujący dysponuje osobą zaproponowana do pełnienia
funkcji eksperta ds. podatkowych. Zamawiający nie odniósł się natomiast do uzupełnienia
wykazu doświadczenia eksperta, który został zaproponowany jako kandydat nr 1 do
pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych – pani Anny B.
W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania była niezasadna.
W odniesieniu do osoby zaproponowanej do pełnienia funkcji koordynatora Projektu
Odwołujący, powołując się na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podniósł, że w zakresie posługiwania się osobą
pełniącą funkcję ekspercie dopuszczalne jest zarówno dysponowanie osobą w sposób
bezpośredni, jak również pośredni, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Odwołujący
podniósł, że w wykazie osób wskazał, iż podstawą dysponowania kandydatem do pełnienia
funkcji Koordynatora Projektu – panem Marcelem B jest współpraca. Z treści oświadczenia
kandydata wynika, że w związku z uczestnictwem Investment Support w Postępowaniu:
będzie w dyspozycji tego Podmiotu w okresie wykonania niniejszego zamówienia i
zobowiązuje się do wspólnego wykonywania zamówienie. Zdaniem Odwołującego jest to
oświadczenie osoby, a nie podmiotu udostępniającego zasoby. Jednocześnie oświadczenie
zawiera dane osobowe składającego podpis, w związku z czym za bezpodstawny należy
uznać zarzut Zamawiającego, iż z treści oświadczenia nie można ustalić przez kogo zostało
ono złożone. Odwołujący zaznaczył, że ww. oświadczenie było złożone wraz z ofertą, w
związku z czym Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących podpisu widniejącego pod treścią oświadczenia.
W ocenie Odwołującego, brak było obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych
dla Erste Group Bank AG. Zamawiający nie może bowiem wykluczyć różnych form
aktywności zawodowej pana Marcela B, w tym prowadzenia indywidualnej działalności
gospodarczej lub realizacji projektów zawodowych na podstawie umowy zlecenia. Ponadto,
nawet w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia oraz
formy zasad współpracy, to powinien on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
Odwołujący podniósł także, że w sytuacji gdyby Zamawiający uznał, że treść
oświadczenia wskazuje na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (co jednak – zdaniem Odwołującego – jest
bezpodstawne), to zobowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów
podmiotowych dla tego podmiotu.
Odwołujący zaznaczył, że treść wezwania z 20 stycznia 2012 r. była nieprecyzyjna,
a Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kwestionuje treść dokumentów odnoszących
się do osób pełniących funkcje eksperckie i jakich dokumentów wymaga. Zdaniem
Odwołującego, ograniczenie się w wezwaniu do przywołania ogólnej treści warunku
ustalonego w SIWZ, bez skonkretyzowania treści wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jest niedopuszczalne.
W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska,
Odwołujący podniósł, że w następstwie wezwania uzupełnił wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Kandydatem do
pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska została pani Renata L, zatrudniona w „NOW-EKO"
Sp. o.o. Wraz z przedmiotowym wykazem złożone zostało oświadczenie podpisane przez
Prezesa „NOW-EKO" Sp. z o.o., z którego wynika zobowiązanie spółki do udostępnienia
osoby zaproponowanej do pełnienia funkcji eksperta oraz zobowiązanie do wspólnego
wykonania zamówienia, w przypadku gdy oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż z treści ww.
oświadczenia wynika, że „NOW-EKO" Sp. z o.o. jest podmiotem, który udostępnił zdolności
do wykonania zamówienia poprzez udostępnienie własnego pracownika, a zatem jest
podmiotem, o którym mowa w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest jednak
wykluczenie Odwołującego bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, co
wynika wprost z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający utożsamił bowiem wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób wraz informacjami o kandydatach
z dokumentami podmiotowymi pochodzącymi od podmiotu wskazanego w treści art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego jest bezpodstawne.
Odwołujący podniósł, że jednoznaczne i precyzyjne ukształtowania treści ogłoszenia
i SIWZ nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów lub
oświadczeń albo gdy oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
zawierające błędy. W informacji o wykluczeniu Zamawiający powołał się na
niedopuszczalność wielokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego samego
dokumentu. Zdaniem Odwołującego, stanowisko to nie ma zastosowania w stanie
faktycznym niniejszej sprawy. Odwołujący podniósł, że potrzeba wezwania do uzupełnienia
dokumentów podmiotu trzeciego zaktualizowała się dopiero po wezwaniu z 20 stycznia
2012 r. Skoro Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego w odrębnym piśmie
o uzupełnienie tych dokumentów, to niedopuszczalne i nieuprawnione jest powoływanie się
przez niego na zakaz wielokrotnego wzywania wykonawcy o uzupełnienie tego samego
dokumentu. Odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, ale również precyzyjne i jednoznacznie
ukształtowanie jego treści oraz zakresu, a niedochowanie tego obowiązku nie może
skutkować negatywnie wobec wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
W zakresie dysponowania osobą, która pełnić będzie funkcję eksperta ds.
podatkowych, Odwołujący wskazał, że w § 6 ust. 1 pkt 3 lit. d SIWZ Zamawiający wymagał
m.in. doświadczenia w przygotowaniu co najmniej 5 analiz podatkowych związanych
z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego. Odwołujący w wykazie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zaproponował na ww. stanowisko
doradcę podatkowego, radcę prawnego – Annę B. W wykazie tym Odwołujący wskazał
dziewięć analiz podatkowych, które potwierdzają posiadanie doświadczenie w przygotowaniu
analiz podatkowych związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego.
Zamawiający uznał jednak, że jedynie cztery z dziewięciu wskazanych analiz dla
zaproponowanego kandydata spełniają warunek ustalony w treści SIWZ, a pozostałe analizy
nie są związane z projektami inwestycyjnymi.
Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jest bezpodstawne, o czym
poinformował Zamawiającego w piśmie przewodnim do uzupełnienia dokumentów,
wskazując, iż każde kompleksowe omówienie zagadnień podatkowych, związanych
z przedsięwzięciem inwestycyjnym, stanowi wszechstronną analizę podatkową, która
częstokroć wymaga posiadania większej wiedzy, niż w przypadku analiz dotyczących
wybiórczego omawiania poszczególnych zagadnień podatkowych.
Odwołujący wskazał, że wśród zakwestionowanych przez Zamawiającego analiz
podatkowych były:
1) analiza obszarów zagrożeń podatkowych w ramach przygotowywania audytu
podatkowego przy prywatyzacji Telekomunikacji Polskiej;
2) analiza czynników ryzyka podatkowego w ramach przygotowania prospektu emisyjnego
dla Telekomunikacji Polskiej;
3) analiza obszarów zagrożeń podatkowych w ramach przygotowywania audytu
podatkowego przy prywatyzacji elektrociepłowni Pątnów-Adamów-Konin S.A.
Ww. analizy były – zdaniem Odwołującego – zgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Zaniechanie wniesienia odwołania w tym zakresie wynikało z faktu, iż
Odwołujący miał świadomość możliwości uniknięcia potrzeby wniesienia środka ochrony
prawnej z uwagi na własny potencjał oraz potencjał osób, którymi dysponuje, pozwalający na
wskazanie kolejnych analiz podatkowych przez kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds.
podatkowych lub skorzystanie z możliwości zaproponowania innego kandydata.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując oceny oferty, bezpodstawnie
pominął uzupełnione analizy podatkowe wykonane przez Panią Annę B, o czym świadczy
treść uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego (brak jakiegokolwiek
odniesienia). Zdaniem Odwołującego, każda z trzech uzupełnionych w wykazie analiz
podatkowych stanowi podstawę uznania, że przedstawiony kandydat spełnia warunki udziału
w postępowaniu, są to bowiem analizy podatkowe związane z projektami inwestycyjnymi na
rzecz podmiotów publicznych (Ministerstwa Spraw Zagranicznych oraz będących w dacie
sporządzenia analiz podmiotami publicznymi: Polskiej Żeglugi Morskiej S.A.
i Przedsiębiorstwa Wydawniczego „Rzeczpospolita").
Odwołujący podniósł, że kandydat nr 2 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych
został wskazany z ostrożności proceduralnej, a zatem jego osoba powinna być rozważana
w przypadku, gdy Zamawiający uzna, że kandydat nr 1 nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie może uznać za niedopuszczalne uzupełnienie wykazu
doświadczenia zgłoszonego wcześniej kandydata do pełnienia funkcji eksperta, ograniczając
Odwołującego do obowiązku wskazania nowego kandydata. Odwołujący kwestionuje
pominięcie uzupełnienia wykazu doświadczenia w odniesieniu do kandydata nr 1 oraz
dokonaną przez Zamawiającego ocenę kandydata nr 2.
Odwołujący wskazał, że wg informacji o wykluczeniu, Zamawiający przyjął na etapie
badania i oceny ofert definicję przedsięwzięcia inwestycyjnego ze źródeł: www.wikipedia.pl
oraz www.interia.pl. Zdaniem Odwołującego, w przypadku, gdy dla danego terminu
Zamawiający zamierzał przypisać określone znaczenie, to powinien to zrobić w ogłoszeniu
o zamówieniu. Skoro Zamawiający nie określił znaczenia terminu „przedsięwzięcie
inwestycyjne" na etapie ogłoszenia o postępowaniu, to nie może tego czynić później.
Wykonawcy zaś nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji z powodu niejednoznaczności
terminologii stosowanej przez Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił z jakich powodów uznał,
że analizy podatkowe, przygotowane przez eksperta nr 2, nie potwierdzają ustalonych
warunków udziału w postępowaniu, ograniczając się jedynie do przywołania przyjętej definicji
przedsięwzięć inwestycyjnych. Wskazał również, że przywołane w uzasadnieniu wykluczenia
oferty źródła (Interia i Wikipedia) nie mają żadnego autorytetu w tej dziedzinie jako źródło
naukowe, na temat zakresu znaczeniowego pojęcia „projekt inwestycyjny". Wskazany tam
podział na inwestycje pośrednie i bezpośrednie nie wyczerpuje bardzo szerokiej tematyki
przedsięwzięć inwestycyjnych. Co więcej, Zamawiający posługując się tak szerokim
terminem, pozostawił wykonawcom dużą swobodę interpretacyjną, a zawężenie interpretacji
dopiero na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieprawidłowe.
W ocenie Odwołującego, uzupełnione dokumenty wskazują jednoznacznie, iż
podstawą dysponowania kandydatem nr 2 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych –
panem Wiesławem Ł jest umowa cywilnoprawna z Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawna
Radców Prawnych Sp.p. (strona 104 uzupełnienia). Zamawiający bezpodstawnie pominął
zatem treść dokumentu, nie uwzględniając prawdopodobnie, iż każdy z konsorcjantów
przedstawił oddzielne wykazy własnych kandydatów do pełnienia funkcji eksperckich, przez
co znalazły się one w różnych częściach oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz o nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 3 SIWZ, w ramach warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, wykonawca musi dysponować zespołem doradczym,
charakteryzującym się m.in. następującym potencjałem kadrowym:
Ppkt a) Koordynator zespołu doradczego – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego związanego z zarządzaniem projektami, certyfikat
zarządzania projektami PRINCE2/PMI lub równoważnego, doświadczenie
w koordynacji prac zespołów doradczych przy co najmniej 5 zakończonych bądź
trwających projektach inwestycyjnych o wartości co najmniej 10 000 000 zł każdy,
w tym co najmniej 1 projektu dotyczącego partnerstwa publiczno-prywatnego;
Ppkt d) Ekspert ds. podatkowych – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego, wpis na listę doradców podatkowych bądź posiadanie uprawnień do
wykonywania zawodu doradcy podatkowego na podstawie przepisów prawa
obcego, doświadczenie w przygotowaniu co najmniej 5 analiz podatkowych
związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego;
Ppkt e) Ekspert ds. środowiska – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego związanego z ochroną środowiska, doświadczenie w przygotowaniu
co najmniej 5 analiz związanych z oceną oddziaływania na środowisko inwestycji
publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł każda.
Zgodnie z § 7 ust. 12 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – określonych w ust. 1 pkt 1-4 – polega na
zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
Zamawiający żąda przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust.1 pkt 1, 3-8 (dokumenty potwierdzające niepodleganie wykluczeniu
z postępowania).
W dniu 20 stycznia 2012 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie warunku
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że Odwołujący
dysponuje określonego w § 6 ust. 1 pkt 3) lit. a), b), c)i d) SIWZ wraz z informacjami na temat
ich uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami tj.: b.l) koordynatorem zespołu doradczego; b.2)
ekspert ds. finansowo-ekonomicznych, 2 osoby; b.3) ekspert ds. środowiska; b.4) ekspert ds.
marketingu i PR; b.5) ekspert ds. podatkowych. W odniesieniu do kandydata wskazanego
w do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych, Zamawiający podał, że projekty wskazane
w poz. 4.5-4.9 Wykazu osób nie mogą być uznane za projekty potwierdzające posiadanie
wymaganego doświadczenia, ponieważ zakres podanych w Wykazie zadań wykonanych
przez eksperta obejmował kompleksową analizę omawianych zagadnień podatkowych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wykaz osób, w którym:
− ponownie przedstawił pana Marcela B jako kandydata do pełnienia funkcji koordynatora
Projektu, załączając kopię dyplomu MBA i oświadczenie ww. osoby, że będzie ona w
dyspozycji wykonawcy w okresie wykonania niniejszego; podstawę dysponowania ww.
osobą Odwołujący określił jako „współpraca”;
− przedstawił panią Renatę L jako kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska,
jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazując „współpracę" i załączając
oświadczenie „NOW-EKO" Sp. z o.o. o treści: W związku z udziałem Konsorcjum (…) w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (…) oraz
mając na uwadze zaproponowanie przez Konsorcjum kandydatury naszej pracownicy
Pani Renaty L jako eksperta, oświadczam, iż w przypadku uznania, iż Konsorcjum złożyło
ofertę najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, ekspert będzie w dyspozycji tego
podmiotu w okresie wykonania niniejszego zamówienia i zobowiązujemy się do
wspólnego wykonywania zamówienia.
− uzupełnił doświadczenie pani Anny B wskazanej do funkcji eksperta ds. podatkowych
oraz przedstawił drugiego kandydata na to stanowisko (pana Wiesława Ł).
W dniu 23 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania. Z uzasadnienia czynności wykluczenia wynika, że zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał dysponowania koordynatorem projektu oraz ekspertem ds.
środowiska, ponieważ nie złożył dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby
(z wyjątkiem KRS dla podmiotu udostępniającego eksperta ds. środowiska). Ponadto
wykonawca nie wykazał dysponowania ekspertem ds. podatkowych. Zamawiający podał, że
Wykonawca uzupełnił wykaz w zakresie eksperta ds. podatkowych, pierwotnie wskazanego
w ofercie, o doświadczenie w prywatyzacji, emisji akcji, wydzielenie części majątku spółki, co
nie jest związane z wymaganiem zamawiającego z projektami inwestycyjnymi.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do osoby wskazanej jako koordynator projektu, należy stwierdzić, że
brak było podstaw do żądania dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu
z postępowania spółki Erste Group Bank AG, której pracownikiem jest pan Marcel B.
Zamawiający uznał, że ww. osoba została udostępniona do dyspozycji wykonawcy na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Abstrahując w tym miejscu od faktu, że
samo poleganie na zasobach innych podmiotów nie generuje automatycznie obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z
postępowania, stwierdzić należy, że wniosek Zamawiającego był błędny – nie nastąpiło
przekazanie zasobów na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez Erste Group Bank AG.
Po pierwsze Odwołujący przedłożył oświadczenie pana Marcela B, że weźmie on
udział w wykonaniu zamówienia, nie zaś oświadczenie osób reprezentujących Erste Group
Bank AG. Samo wskazanie w nagłówku pisma nazwy tego podmiotu (pracodawcy pana
Marcela B w żadnym razie nie może przesądzać, że jest to oświadczenie tego podmiotu.
Tym bardziej nie może o tym świadczyć fakt sporządzenia CV tej osoby na druku firmowym
ww. podmiotu. Po drugie, Odwołujący jako podstawę dysponowania koordynatorem projektu
wskazał współpracę, w żadnym miejscu oferty nie określając, że będzie to współpraca
między nim a Erste Group Bank AG, należało więc przyjąć, że stronami tej współpracy będą:
Odwołujący oraz osoba wskazana w wykazie. Wg wyjaśnień Odwołującego przedstawionych
na rozprawie, podstawą współpracy będzie umowa cywilnoprawna zawarta z panem
Marcelem B.
W ocenie Izby, interpretacja złożonego oświadczenia woli, dokonana zgodnie
z regułami wynikającymi z art. 65 Kodeksu cywilnego, powinna prowadzić do wniosku, że
kandydat na koordynatora projektu nie był osobą udostępnioną Odwołującemu przez
podmiot trzeci. Niemniej jednak, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym
zakresie, zobowiązany był poprzedzić decyzję w sprawie wykluczenia wyjaśnieniem
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i dokonać oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem tych wyjaśnień, czego nie uczynił.
W odniesieniu do osoby przedstawionej do funkcji eksperta ds. środowiska,
bezsporne między stronami jest, że podstawą dysponowania tą osobą jest jej udostępnienie
przez podmiot trzeci – NOW-EKO Sp. z o.o. Mimo że Odwołujący, kwestionując dokonaną
przez Zamawiającego ocenę prowadzącą do wykluczenia go z postępowania, wskazywał na
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących ww. spółki, biorąc pod
uwagę wyjaśnienia złożone na rozprawie, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do żądania
tych dokumentów.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2. Zatem możliwość żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, uwarunkowana jest uczestnictwem tego podmiotu w realizacji
części zamówienia. Za uczestnictwo takie nie można uznać przekazania do dyspozycji
wykonawcy pracownika, który będzie pełnił określoną funkcję przy wykonywaniu
zamówienia, a zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie, zobowiązanie spółki
NOW-EKO dotyczy wyłącznie przekazania pracownika. Co prawda ww. spółka oświadczyła,
że będzie brała udział w realizacji zamówienia, co mogło wywołać u Zamawiającego pewne
wątpliwości, należy jednak zwrócić uwagę, że było to jedynie ogólne określenie, natomiast
podmiot ten nie został wskazany w ofercie Odwołującego jako podwykonawca (a zdaniem
Izby, udział w wykonaniu części zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 2 przywołanego
wyżej rozporządzenia, należy utożsamiać właśnie z podwykonawstwem). Wszelkie
wątpliwości w zakresie formy i zasad udostępnienia potencjału osobowego przez spółkę
NOW-EKO Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do kwestii dysponowania ekspertem ds. podatkowych w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że Zamawiający, określając w SIWZ wymagania dotyczące
doświadczenia zawodowego, nie zdefiniował pojęcia „projekt inwestycyjny”. Określenia tego
nie definiują również przepisy prawa. Mimo możliwości określenia pewnych ram
znaczeniowych przy pomocy ogólnych reguł języka polskiego oraz wskazań wiedzy
fachowej, brak jednoznacznej definicji zawsze będzie prowadził do niejednoznacznych ocen.
Skoro więc Zamawiający nie zdecydował się zawęzić znaczenia tego pojęcia na etapie
opracowania SIWZ, dokonując oceny ofert ma obowiązek interpretować je możliwie szeroko,
a wykonawca nie może być obarczany konsekwencjami braku precyzji w opisie wymagań
dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, złożony przez Odwołującego wykaz wraz z uzupełnieniem, potwierdza
dysponowanie ekspertem ds. podatków, posiadającym wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie zawodowe (tj. legitymującym się wykonaniem analiz podatkowych
dotyczących szeroko pojętego procesu inwestycyjnego). Ponadto, zakładając nawet, że
doświadczenie pani Anny B dotyczące procesów prywatyzacyjnych nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego (z czym jednak trudno się zgodzić wobec faktu, że
Zamawiający nie sprecyzował rozumienia projektu inwestycyjnego), to wskazać należy, że
pani Anna B legitymuje się również doświadczeniem w wykonaniu innych analiz (poz. 4.10-
4.12 uzupełnionego wykazu), które zdaniem Izby odpowiadają wymaganiom SIWZ i łącznie
z czterema analizami przedstawionymi w pierwotnym wykazie, a niezakwestionowanymi
przez Zamawiającego, potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem Zamawiający, uzasadniając wykluczenie Odwołującego, w ogóle nie odniósł się
do tych analiz, wykonawca nie uzyskał więc żadnej informacji o przyczynach uznania ich za
niezgodne z wymogami. Co więcej, Zamawiający również na rozprawie nie potrafił
przedstawić uzasadnienia takiej oceny. Poza tym, za szczególnie naganny należy uznać
fakt, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do drugiej osoby przedstawionej do funkcji
eksperta ds. podatkowych. Nie tylko nie poinformował wykonawcy o przyczynach
nieuwzględnienia tej osoby, ale w żadnej innej formie nie udokumentował oceny tego
kandydata, co rodzi uzasadnione wątpliwości, czy ten zakres uzupełnionych dokumentów
w ogóle został poddany ocenie (zwłaszcza że na rozprawie Zamawiający nie potrafił
wyjaśnić przyczyn nieuwzględnienia pana Wiesława Ł jako eksperta ds. podatkowych
z doświadczeniem wymaganym w SIWZ). Powyższe stanowiło naruszenie wynikającego
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności wykluczenia.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a czynność jego wykluczenia była bezpodstawna. Wobec stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata
Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska
INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych
Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Polską
Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: Deloitte Advisory Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata
Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska
INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców
Prawnych Spółka partnerska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Agata Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata
Kozłowska INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa
Radców Prawnych Spółka partnerska kwotę 18.075 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 651/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie dotyczące zawarcia umowy ramowej na
realizację zamówienia publicznego pn. Doradztwo w zakresie przygotowania do realizacji
projektów partnerstwa publiczno-prywatnego wraz z dodatkowym wsparciem na etapie ich
realizacji.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. Konsorcjum: Investment Support Agata Kozłowska,
Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych Spółka partnerska wniosło odwołanie
wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 20 stycznia 2012 r. został wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że Odwołujący dysponuje
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in.
koordynatorem projektu, ekspertem ds. środowiska oraz ekspertem ds. podatkowych.
W dniu 6 lutego 2012 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty w następujący sposób:
1) podtrzymał kandydaturę pana Marcela B do pełnienia funkcji koordynatora Projektu oraz
ponownie przekazał Zamawiającemu oświadczenie, w którym kandydat ten zobowiązał
się do pełnienia funkcji w przypadku wyboru oferty Odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą oraz kopię dyplomu MBA. Jako podstawę dysponowania Odwołujący
wskazał współpracę z ww. kandydatem;
2) zaproponował panią Renatę L jako kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds.
środowiska. Odwołujący jednocześnie wskazał jako podstawę dysponowania
„współpracę" oraz przedstawił oświadczenie „NOW-EKO" Sp. z o.o., podmiotu
udostępniającego kandydata do pełnienie funkcji eksperta, zawierające potwierdzenie
udostępnienia tej osoby oraz zobowiązanie spółki do wspólnego wykonywania
zamówienia.
3) uzupełnił doświadczenie doradcy podatkowego, radcy prawnego - Pani Anny B,
kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych, wskazując nowe zadania
polegające na przygotowaniu analiz podatkowych dla podmiotów publicznych oraz
podkreślając bezpodstawność nieuwzględnienia wcześniej wskazanego doświadczenia
tego kandydata. Jednocześnie Odwołujący z ostrożności przedstawił kandydata nr 2 do
pełnienie funkcji eksperta ds. podatkowych, doradcę podatkowego, radcę prawnego –
Wiesława Ł, na wypadek gdyby Zamawiający nie uznał doświadczenia posiadanego
przez kandydata na eksperta ds. podatkowych nr 1.
W dniu 23 marca 2012 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go
z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
ekspertem ds. środowiska, koordynatorem Projektu, ekspertem ds. podatkowych.
W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający podał, że zarówno zaproponowanie
kandydata do pełnienia funkcji koordynatora Projektu oraz eksperta ds. środowiska jest
następstwem udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia przez podmioty trzecie. Zamawiający przyjął, że w takim przypadku Odwołujący
zobowiązany był do złożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
tych podmiotów.
W odniesieniu do warunku polegającego na obowiązku przedstawienia przez
wykonawców eksperta ds. podatkowych, Zamawiający wskazał, że kandydat
zaproponowany przez Odwołującego do pełnienia tej funkcji – doradca podatkowy, radca
prawny Wiesław Ł, nie spełnia ustalonych przez niego warunków, tj. nie przygotował pięciu
analiz podatkowych dotyczących przedsięwzięcia inwestycyjnego na rzecz podmiotu
publicznego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że przy ocenie czy dany projekt
wskazany przez Odwołującego mieści się w rozumieniu pojęcia „przedsięwzięcie
inwestycyjne" kierował się definicją tego terminu zawartą na stronie www.wikipedia.pl,
www.interia.pl. Ponadto, Zamawiający wskazał, że z treści uzupełnionych dokumentów nie
wynika, na jakiej podstawie Odwołujący dysponuje osobą zaproponowana do pełnienia
funkcji eksperta ds. podatkowych. Zamawiający nie odniósł się natomiast do uzupełnienia
wykazu doświadczenia eksperta, który został zaproponowany jako kandydat nr 1 do
pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych – pani Anny B.
W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania była niezasadna.
W odniesieniu do osoby zaproponowanej do pełnienia funkcji koordynatora Projektu
Odwołujący, powołując się na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podniósł, że w zakresie posługiwania się osobą
pełniącą funkcję ekspercie dopuszczalne jest zarówno dysponowanie osobą w sposób
bezpośredni, jak również pośredni, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Odwołujący
podniósł, że w wykazie osób wskazał, iż podstawą dysponowania kandydatem do pełnienia
funkcji Koordynatora Projektu – panem Marcelem B jest współpraca. Z treści oświadczenia
kandydata wynika, że w związku z uczestnictwem Investment Support w Postępowaniu:
będzie w dyspozycji tego Podmiotu w okresie wykonania niniejszego zamówienia i
zobowiązuje się do wspólnego wykonywania zamówienie. Zdaniem Odwołującego jest to
oświadczenie osoby, a nie podmiotu udostępniającego zasoby. Jednocześnie oświadczenie
zawiera dane osobowe składającego podpis, w związku z czym za bezpodstawny należy
uznać zarzut Zamawiającego, iż z treści oświadczenia nie można ustalić przez kogo zostało
ono złożone. Odwołujący zaznaczył, że ww. oświadczenie było złożone wraz z ofertą, w
związku z czym Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących podpisu widniejącego pod treścią oświadczenia.
W ocenie Odwołującego, brak było obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych
dla Erste Group Bank AG. Zamawiający nie może bowiem wykluczyć różnych form
aktywności zawodowej pana Marcela B, w tym prowadzenia indywidualnej działalności
gospodarczej lub realizacji projektów zawodowych na podstawie umowy zlecenia. Ponadto,
nawet w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia oraz
formy zasad współpracy, to powinien on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
Odwołujący podniósł także, że w sytuacji gdyby Zamawiający uznał, że treść
oświadczenia wskazuje na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (co jednak – zdaniem Odwołującego – jest
bezpodstawne), to zobowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów
podmiotowych dla tego podmiotu.
Odwołujący zaznaczył, że treść wezwania z 20 stycznia 2012 r. była nieprecyzyjna,
a Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kwestionuje treść dokumentów odnoszących
się do osób pełniących funkcje eksperckie i jakich dokumentów wymaga. Zdaniem
Odwołującego, ograniczenie się w wezwaniu do przywołania ogólnej treści warunku
ustalonego w SIWZ, bez skonkretyzowania treści wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jest niedopuszczalne.
W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska,
Odwołujący podniósł, że w następstwie wezwania uzupełnił wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Kandydatem do
pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska została pani Renata L, zatrudniona w „NOW-EKO"
Sp. o.o. Wraz z przedmiotowym wykazem złożone zostało oświadczenie podpisane przez
Prezesa „NOW-EKO" Sp. z o.o., z którego wynika zobowiązanie spółki do udostępnienia
osoby zaproponowanej do pełnienia funkcji eksperta oraz zobowiązanie do wspólnego
wykonania zamówienia, w przypadku gdy oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż z treści ww.
oświadczenia wynika, że „NOW-EKO" Sp. z o.o. jest podmiotem, który udostępnił zdolności
do wykonania zamówienia poprzez udostępnienie własnego pracownika, a zatem jest
podmiotem, o którym mowa w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest jednak
wykluczenie Odwołującego bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, co
wynika wprost z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający utożsamił bowiem wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób wraz informacjami o kandydatach
z dokumentami podmiotowymi pochodzącymi od podmiotu wskazanego w treści art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego jest bezpodstawne.
Odwołujący podniósł, że jednoznaczne i precyzyjne ukształtowania treści ogłoszenia
i SIWZ nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów lub
oświadczeń albo gdy oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
zawierające błędy. W informacji o wykluczeniu Zamawiający powołał się na
niedopuszczalność wielokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego samego
dokumentu. Zdaniem Odwołującego, stanowisko to nie ma zastosowania w stanie
faktycznym niniejszej sprawy. Odwołujący podniósł, że potrzeba wezwania do uzupełnienia
dokumentów podmiotu trzeciego zaktualizowała się dopiero po wezwaniu z 20 stycznia
2012 r. Skoro Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego w odrębnym piśmie
o uzupełnienie tych dokumentów, to niedopuszczalne i nieuprawnione jest powoływanie się
przez niego na zakaz wielokrotnego wzywania wykonawcy o uzupełnienie tego samego
dokumentu. Odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, ale również precyzyjne i jednoznacznie
ukształtowanie jego treści oraz zakresu, a niedochowanie tego obowiązku nie może
skutkować negatywnie wobec wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
W zakresie dysponowania osobą, która pełnić będzie funkcję eksperta ds.
podatkowych, Odwołujący wskazał, że w § 6 ust. 1 pkt 3 lit. d SIWZ Zamawiający wymagał
m.in. doświadczenia w przygotowaniu co najmniej 5 analiz podatkowych związanych
z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego. Odwołujący w wykazie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zaproponował na ww. stanowisko
doradcę podatkowego, radcę prawnego – Annę B. W wykazie tym Odwołujący wskazał
dziewięć analiz podatkowych, które potwierdzają posiadanie doświadczenie w przygotowaniu
analiz podatkowych związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego.
Zamawiający uznał jednak, że jedynie cztery z dziewięciu wskazanych analiz dla
zaproponowanego kandydata spełniają warunek ustalony w treści SIWZ, a pozostałe analizy
nie są związane z projektami inwestycyjnymi.
Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jest bezpodstawne, o czym
poinformował Zamawiającego w piśmie przewodnim do uzupełnienia dokumentów,
wskazując, iż każde kompleksowe omówienie zagadnień podatkowych, związanych
z przedsięwzięciem inwestycyjnym, stanowi wszechstronną analizę podatkową, która
częstokroć wymaga posiadania większej wiedzy, niż w przypadku analiz dotyczących
wybiórczego omawiania poszczególnych zagadnień podatkowych.
Odwołujący wskazał, że wśród zakwestionowanych przez Zamawiającego analiz
podatkowych były:
1) analiza obszarów zagrożeń podatkowych w ramach przygotowywania audytu
podatkowego przy prywatyzacji Telekomunikacji Polskiej;
2) analiza czynników ryzyka podatkowego w ramach przygotowania prospektu emisyjnego
dla Telekomunikacji Polskiej;
3) analiza obszarów zagrożeń podatkowych w ramach przygotowywania audytu
podatkowego przy prywatyzacji elektrociepłowni Pątnów-Adamów-Konin S.A.
Ww. analizy były – zdaniem Odwołującego – zgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Zaniechanie wniesienia odwołania w tym zakresie wynikało z faktu, iż
Odwołujący miał świadomość możliwości uniknięcia potrzeby wniesienia środka ochrony
prawnej z uwagi na własny potencjał oraz potencjał osób, którymi dysponuje, pozwalający na
wskazanie kolejnych analiz podatkowych przez kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds.
podatkowych lub skorzystanie z możliwości zaproponowania innego kandydata.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując oceny oferty, bezpodstawnie
pominął uzupełnione analizy podatkowe wykonane przez Panią Annę B, o czym świadczy
treść uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego (brak jakiegokolwiek
odniesienia). Zdaniem Odwołującego, każda z trzech uzupełnionych w wykazie analiz
podatkowych stanowi podstawę uznania, że przedstawiony kandydat spełnia warunki udziału
w postępowaniu, są to bowiem analizy podatkowe związane z projektami inwestycyjnymi na
rzecz podmiotów publicznych (Ministerstwa Spraw Zagranicznych oraz będących w dacie
sporządzenia analiz podmiotami publicznymi: Polskiej Żeglugi Morskiej S.A.
i Przedsiębiorstwa Wydawniczego „Rzeczpospolita").
Odwołujący podniósł, że kandydat nr 2 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych
został wskazany z ostrożności proceduralnej, a zatem jego osoba powinna być rozważana
w przypadku, gdy Zamawiający uzna, że kandydat nr 1 nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie może uznać za niedopuszczalne uzupełnienie wykazu
doświadczenia zgłoszonego wcześniej kandydata do pełnienia funkcji eksperta, ograniczając
Odwołującego do obowiązku wskazania nowego kandydata. Odwołujący kwestionuje
pominięcie uzupełnienia wykazu doświadczenia w odniesieniu do kandydata nr 1 oraz
dokonaną przez Zamawiającego ocenę kandydata nr 2.
Odwołujący wskazał, że wg informacji o wykluczeniu, Zamawiający przyjął na etapie
badania i oceny ofert definicję przedsięwzięcia inwestycyjnego ze źródeł: www.wikipedia.pl
oraz www.interia.pl. Zdaniem Odwołującego, w przypadku, gdy dla danego terminu
Zamawiający zamierzał przypisać określone znaczenie, to powinien to zrobić w ogłoszeniu
o zamówieniu. Skoro Zamawiający nie określił znaczenia terminu „przedsięwzięcie
inwestycyjne" na etapie ogłoszenia o postępowaniu, to nie może tego czynić później.
Wykonawcy zaś nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji z powodu niejednoznaczności
terminologii stosowanej przez Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił z jakich powodów uznał,
że analizy podatkowe, przygotowane przez eksperta nr 2, nie potwierdzają ustalonych
warunków udziału w postępowaniu, ograniczając się jedynie do przywołania przyjętej definicji
przedsięwzięć inwestycyjnych. Wskazał również, że przywołane w uzasadnieniu wykluczenia
oferty źródła (Interia i Wikipedia) nie mają żadnego autorytetu w tej dziedzinie jako źródło
naukowe, na temat zakresu znaczeniowego pojęcia „projekt inwestycyjny". Wskazany tam
podział na inwestycje pośrednie i bezpośrednie nie wyczerpuje bardzo szerokiej tematyki
przedsięwzięć inwestycyjnych. Co więcej, Zamawiający posługując się tak szerokim
terminem, pozostawił wykonawcom dużą swobodę interpretacyjną, a zawężenie interpretacji
dopiero na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieprawidłowe.
W ocenie Odwołującego, uzupełnione dokumenty wskazują jednoznacznie, iż
podstawą dysponowania kandydatem nr 2 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych –
panem Wiesławem Ł jest umowa cywilnoprawna z Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawna
Radców Prawnych Sp.p. (strona 104 uzupełnienia). Zamawiający bezpodstawnie pominął
zatem treść dokumentu, nie uwzględniając prawdopodobnie, iż każdy z konsorcjantów
przedstawił oddzielne wykazy własnych kandydatów do pełnienia funkcji eksperckich, przez
co znalazły się one w różnych częściach oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz o nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 3 SIWZ, w ramach warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, wykonawca musi dysponować zespołem doradczym,
charakteryzującym się m.in. następującym potencjałem kadrowym:
Ppkt a) Koordynator zespołu doradczego – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego związanego z zarządzaniem projektami, certyfikat
zarządzania projektami PRINCE2/PMI lub równoważnego, doświadczenie
w koordynacji prac zespołów doradczych przy co najmniej 5 zakończonych bądź
trwających projektach inwestycyjnych o wartości co najmniej 10 000 000 zł każdy,
w tym co najmniej 1 projektu dotyczącego partnerstwa publiczno-prywatnego;
Ppkt d) Ekspert ds. podatkowych – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego, wpis na listę doradców podatkowych bądź posiadanie uprawnień do
wykonywania zawodu doradcy podatkowego na podstawie przepisów prawa
obcego, doświadczenie w przygotowaniu co najmniej 5 analiz podatkowych
związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego;
Ppkt e) Ekspert ds. środowiska – wykształcenie wyższe, co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego związanego z ochroną środowiska, doświadczenie w przygotowaniu
co najmniej 5 analiz związanych z oceną oddziaływania na środowisko inwestycji
publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł każda.
Zgodnie z § 7 ust. 12 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – określonych w ust. 1 pkt 1-4 – polega na
zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
Zamawiający żąda przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust.1 pkt 1, 3-8 (dokumenty potwierdzające niepodleganie wykluczeniu
z postępowania).
W dniu 20 stycznia 2012 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie warunku
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że Odwołujący
dysponuje określonego w § 6 ust. 1 pkt 3) lit. a), b), c)i d) SIWZ wraz z informacjami na temat
ich uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami tj.: b.l) koordynatorem zespołu doradczego; b.2)
ekspert ds. finansowo-ekonomicznych, 2 osoby; b.3) ekspert ds. środowiska; b.4) ekspert ds.
marketingu i PR; b.5) ekspert ds. podatkowych. W odniesieniu do kandydata wskazanego
w do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych, Zamawiający podał, że projekty wskazane
w poz. 4.5-4.9 Wykazu osób nie mogą być uznane za projekty potwierdzające posiadanie
wymaganego doświadczenia, ponieważ zakres podanych w Wykazie zadań wykonanych
przez eksperta obejmował kompleksową analizę omawianych zagadnień podatkowych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wykaz osób, w którym:
− ponownie przedstawił pana Marcela B jako kandydata do pełnienia funkcji koordynatora
Projektu, załączając kopię dyplomu MBA i oświadczenie ww. osoby, że będzie ona w
dyspozycji wykonawcy w okresie wykonania niniejszego; podstawę dysponowania ww.
osobą Odwołujący określił jako „współpraca”;
− przedstawił panią Renatę L jako kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska,
jako podstawę dysponowania ww. osobą wskazując „współpracę" i załączając
oświadczenie „NOW-EKO" Sp. z o.o. o treści: W związku z udziałem Konsorcjum (…) w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (…) oraz
mając na uwadze zaproponowanie przez Konsorcjum kandydatury naszej pracownicy
Pani Renaty L jako eksperta, oświadczam, iż w przypadku uznania, iż Konsorcjum złożyło
ofertę najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, ekspert będzie w dyspozycji tego
podmiotu w okresie wykonania niniejszego zamówienia i zobowiązujemy się do
wspólnego wykonywania zamówienia.
− uzupełnił doświadczenie pani Anny B wskazanej do funkcji eksperta ds. podatkowych
oraz przedstawił drugiego kandydata na to stanowisko (pana Wiesława Ł).
W dniu 23 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania. Z uzasadnienia czynności wykluczenia wynika, że zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał dysponowania koordynatorem projektu oraz ekspertem ds.
środowiska, ponieważ nie złożył dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby
(z wyjątkiem KRS dla podmiotu udostępniającego eksperta ds. środowiska). Ponadto
wykonawca nie wykazał dysponowania ekspertem ds. podatkowych. Zamawiający podał, że
Wykonawca uzupełnił wykaz w zakresie eksperta ds. podatkowych, pierwotnie wskazanego
w ofercie, o doświadczenie w prywatyzacji, emisji akcji, wydzielenie części majątku spółki, co
nie jest związane z wymaganiem zamawiającego z projektami inwestycyjnymi.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do osoby wskazanej jako koordynator projektu, należy stwierdzić, że
brak było podstaw do żądania dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu
z postępowania spółki Erste Group Bank AG, której pracownikiem jest pan Marcel B.
Zamawiający uznał, że ww. osoba została udostępniona do dyspozycji wykonawcy na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Abstrahując w tym miejscu od faktu, że
samo poleganie na zasobach innych podmiotów nie generuje automatycznie obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z
postępowania, stwierdzić należy, że wniosek Zamawiającego był błędny – nie nastąpiło
przekazanie zasobów na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez Erste Group Bank AG.
Po pierwsze Odwołujący przedłożył oświadczenie pana Marcela B, że weźmie on
udział w wykonaniu zamówienia, nie zaś oświadczenie osób reprezentujących Erste Group
Bank AG. Samo wskazanie w nagłówku pisma nazwy tego podmiotu (pracodawcy pana
Marcela B w żadnym razie nie może przesądzać, że jest to oświadczenie tego podmiotu.
Tym bardziej nie może o tym świadczyć fakt sporządzenia CV tej osoby na druku firmowym
ww. podmiotu. Po drugie, Odwołujący jako podstawę dysponowania koordynatorem projektu
wskazał współpracę, w żadnym miejscu oferty nie określając, że będzie to współpraca
między nim a Erste Group Bank AG, należało więc przyjąć, że stronami tej współpracy będą:
Odwołujący oraz osoba wskazana w wykazie. Wg wyjaśnień Odwołującego przedstawionych
na rozprawie, podstawą współpracy będzie umowa cywilnoprawna zawarta z panem
Marcelem B.
W ocenie Izby, interpretacja złożonego oświadczenia woli, dokonana zgodnie
z regułami wynikającymi z art. 65 Kodeksu cywilnego, powinna prowadzić do wniosku, że
kandydat na koordynatora projektu nie był osobą udostępnioną Odwołującemu przez
podmiot trzeci. Niemniej jednak, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym
zakresie, zobowiązany był poprzedzić decyzję w sprawie wykluczenia wyjaśnieniem
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i dokonać oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem tych wyjaśnień, czego nie uczynił.
W odniesieniu do osoby przedstawionej do funkcji eksperta ds. środowiska,
bezsporne między stronami jest, że podstawą dysponowania tą osobą jest jej udostępnienie
przez podmiot trzeci – NOW-EKO Sp. z o.o. Mimo że Odwołujący, kwestionując dokonaną
przez Zamawiającego ocenę prowadzącą do wykluczenia go z postępowania, wskazywał na
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących ww. spółki, biorąc pod
uwagę wyjaśnienia złożone na rozprawie, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do żądania
tych dokumentów.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2. Zatem możliwość żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, uwarunkowana jest uczestnictwem tego podmiotu w realizacji
części zamówienia. Za uczestnictwo takie nie można uznać przekazania do dyspozycji
wykonawcy pracownika, który będzie pełnił określoną funkcję przy wykonywaniu
zamówienia, a zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie, zobowiązanie spółki
NOW-EKO dotyczy wyłącznie przekazania pracownika. Co prawda ww. spółka oświadczyła,
że będzie brała udział w realizacji zamówienia, co mogło wywołać u Zamawiającego pewne
wątpliwości, należy jednak zwrócić uwagę, że było to jedynie ogólne określenie, natomiast
podmiot ten nie został wskazany w ofercie Odwołującego jako podwykonawca (a zdaniem
Izby, udział w wykonaniu części zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 2 przywołanego
wyżej rozporządzenia, należy utożsamiać właśnie z podwykonawstwem). Wszelkie
wątpliwości w zakresie formy i zasad udostępnienia potencjału osobowego przez spółkę
NOW-EKO Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do kwestii dysponowania ekspertem ds. podatkowych w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że Zamawiający, określając w SIWZ wymagania dotyczące
doświadczenia zawodowego, nie zdefiniował pojęcia „projekt inwestycyjny”. Określenia tego
nie definiują również przepisy prawa. Mimo możliwości określenia pewnych ram
znaczeniowych przy pomocy ogólnych reguł języka polskiego oraz wskazań wiedzy
fachowej, brak jednoznacznej definicji zawsze będzie prowadził do niejednoznacznych ocen.
Skoro więc Zamawiający nie zdecydował się zawęzić znaczenia tego pojęcia na etapie
opracowania SIWZ, dokonując oceny ofert ma obowiązek interpretować je możliwie szeroko,
a wykonawca nie może być obarczany konsekwencjami braku precyzji w opisie wymagań
dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, złożony przez Odwołującego wykaz wraz z uzupełnieniem, potwierdza
dysponowanie ekspertem ds. podatków, posiadającym wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie zawodowe (tj. legitymującym się wykonaniem analiz podatkowych
dotyczących szeroko pojętego procesu inwestycyjnego). Ponadto, zakładając nawet, że
doświadczenie pani Anny B dotyczące procesów prywatyzacyjnych nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego (z czym jednak trudno się zgodzić wobec faktu, że
Zamawiający nie sprecyzował rozumienia projektu inwestycyjnego), to wskazać należy, że
pani Anna B legitymuje się również doświadczeniem w wykonaniu innych analiz (poz. 4.10-
4.12 uzupełnionego wykazu), które zdaniem Izby odpowiadają wymaganiom SIWZ i łącznie
z czterema analizami przedstawionymi w pierwotnym wykazie, a niezakwestionowanymi
przez Zamawiającego, potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem Zamawiający, uzasadniając wykluczenie Odwołującego, w ogóle nie odniósł się
do tych analiz, wykonawca nie uzyskał więc żadnej informacji o przyczynach uznania ich za
niezgodne z wymogami. Co więcej, Zamawiający również na rozprawie nie potrafił
przedstawić uzasadnienia takiej oceny. Poza tym, za szczególnie naganny należy uznać
fakt, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do drugiej osoby przedstawionej do funkcji
eksperta ds. podatkowych. Nie tylko nie poinformował wykonawcy o przyczynach
nieuwzględnienia tej osoby, ale w żadnej innej formie nie udokumentował oceny tego
kandydata, co rodzi uzasadnione wątpliwości, czy ten zakres uzupełnionych dokumentów
w ogóle został poddany ocenie (zwłaszcza że na rozprawie Zamawiający nie potrafił
wyjaśnić przyczyn nieuwzględnienia pana Wiesława Ł jako eksperta ds. podatkowych
z doświadczeniem wymaganym w SIWZ). Powyższe stanowiło naruszenie wynikającego
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności wykluczenia.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a czynność jego wykluczenia była bezpodstawna. Wobec stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..