Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 661/12

WYROK
z dnia 18 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Warta Bolesławiecka, Warta
Bolesławiecka 40c, 59-720 Raciborowice Górne

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie czynności
ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka
40c, 59-720 Raciborowice Górne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez "Heilit + Woerner"
Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka 40c, 59-720
Raciborowice Górne na rzecz "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul.
Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 661/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Gmina Warta Bolesławiecka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą: "Przebudowa drogi
gminnej Łubków - Wilczy Las - etap I -Łubków". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2012 roku pod numerem 72272-2012.

W ocenie Wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. (zwanego dalej Odwołującym)
z dokumentacji rysunkowej stanowiącej część SIWZ oraz z opisu przedmiotu zamówienia nie
wynikało, w jakim kilometrażu o przewidywanej długości 1400m Zamawiający zamierza
przebudować wskazany odcinek drogi. Podana długość 1400m w SIWZ nie pozwalała
Odwołującemu na ustalenie, gdzie będzie początek, a gdzie koniec przewidywanego zakresu
robót przebudowywanej drogi w ramach etapu 1. Zwrócił się zatem do Zamawiającego z
prośbą o wyjaśnienia SIWZ: „Prosimy o podanie jaki zakres przebudowy obejmuje przedmiot
zamówienia (określenie kilometraży początku i końca przebudowywanej drogi). Na
umieszczonej na stronie przez Zamawiającego mapie w dokumentacji rysunkowej brakuje
tych danych. Prosimy o umieszczenie kilometraży początku i końca planowanych rowów.”
Zamawiający w dniu 15 marca 2012 roku udzielił odpowiedzi: „Określenie kilometraży
przebudowywanej drogi na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km. Określenie
kilometraży rowów na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km”. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że powyższe wyjaśnienia są wiążące dla oferentów i stanowią
integralną część SIWZ.

Odpowiedź Zamawiającego była w ocenie Odwołującego jednoznaczna. Odwołujący
przygotował ofertę biorąc pod uwagę odpowiedź Zamawiającego, która w ocenie
Odwołującego stanowiła modyfikację SIWZ. W takim przeświadczeniu upewniło
Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie zawierającym odpowiedzi i
wyjaśnienia Zamawiającego: „wyjaśnienia są wiążące dla oferentów i stanowią integralną
część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.03.2012 r., Wykonawca wyjaśnił, iż
podstawą do sporządzenia oferty przez Odwołującego były modyfikacje SIWZ dokonane
przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania Odwołującego z 15.03.2012 oraz
19.03.2012. Były to wyjaśnienia późniejsze w stosunku do treści ogłoszenia SIWZ, a więc
wiązały wykonawców w zakresie wskazanych w nim wyjaśnień.

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako podstawę faktyczną wskazał niezgodność kosztorysu ofertowego
Odwołującego z dokumentacją projektową i przedmiarem robót. Zamawiający wskazał, że
modyfikacja SIWZ jest „(...) błędem, który wkradł się do naszych wyjaśnień, będących
odpowiedzią na pytanie Waszej firmy (Odwołującego,) / powinien być według naszej oceny
(Zamawiającego) - wzbudzić wątpliwość, co do spójności zapisów w zakresie długości
odcinka drogi będącej przedmiotem postępowania." Jednocześnie też Zamawiający wskazał,
że zarówno treść pytania nr 2 Odwołującego, jak i treść odpowiedzi, dotyczyła lokalizacji
miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.

Ze stanowiskiem Zamawiającego i odrzuceniem oferty nie zgodził się Odwołujący. Wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści
zmodyfikowanego zakresu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w odpowiedziach na pytanie
Odwołującego nr 2 oraz nr 3 z 15.03.2012, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego i opisanie jednoznacznie
zakresu realizacji przedmiotu zamówienia powierzonego do wykonania i obciążenia go
skutkami wynikającymi z "błędu, który wkradł się do wyjaśnień Zamawiającego", art. 7 PZP
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. oraz unieważnienie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem modyfikacji SIWZ, dokonanej
przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania Wykonawcy z dnia 15.03.2012 roku,
dokonanie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Heilit +
Woerner Budowlana Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyjaśnieniach dokonał modyfikacji SIWZ w
stosunku do dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dookreślenie zakresu przebudowy
przewidzianego do wykonania, który uznał jako swój błąd w piśmie z 30.03.2012 r. Zmiana
SIWZ dokonana przez Zamawiającego, poczytywana przez niego jako błąd, nie może i nie
powinna obciążać wykonawcy, którego oferta w pełni odpowiada treści zmodyfikowanej
SIWZ. Ryzyko nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie może obciążać

wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w pełni
odpowiada opisowi zakresu robót budowlanych przewidzianemu do wykonania przez
Zamawiającego. W toku postępowania Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób, że pomimo tego, że
wykonawca złożył ważną i odpowiadającą treści SIWZ ofertę, Zamawiający ją odrzucił.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie,
jak i w trakcie rozprawy podniósł, że Odwołujący zobowiązał się w treści formularza
ofertowego, iż w przypadku wyboru jego oferty, wykona zakres prac zgodnie z przedmiarem
robót, dokumentacją projektową (w tym dokumentacją rysunkową) i opisem technicznym.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż nie dokonywał modyfikacji treści powyżej wymienionych
dokumentów. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, bowiem zaoferowany do wykonania zakres prac został zawężony i
bezpodstawnie zmieniony, przez co oferta Odwołującego nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oświadczył, że do dokonywanych przez niego w dniu 15 marca br. wyjaśnień
wkradł się błąd co do określenia kilometrażu przebudowywanej drogi. Zdaniem
Zamawiającego wyjaśnienia te powinny były wzbudzić wątpliwości Odwołującego co do ich
spójności z zapisami SIWZ. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
powinien był skorzystać z uprawnienia art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu odnoszą się do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na tym etapie należy je uznać za spóźnione.
Ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest uprawniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego artykułu 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszyscy uczestnicy
postępowania złożyli oferty zgodnie z dokumentacją postępowania, tj. z SIWZ wraz z
załącznikami. Żaden z wykonawców, poza Odwołującym, nie miał wątpliwości co do zakresu
przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Ten fakt, w ocenie
Zamawiającego, wskazuje, iż wszystkim wykonawcom zapewniono równe traktowanie i
konkurencyjność.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania. w

rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu dotyczy odrzucenia jego oferty. Osią
sporu jest więc to, czy odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. W ocenie Izby
odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący korzystając z przysługującego mu prawa, w toku procedury przetargowej zadał
pytanie dotyczące treści SIWZ. Zadawanie pytań przez wykonawców dotyczących treści
SIWZ jest uprawnieniem wykonawców. Wykonawcy mają prawo zadać pytanie, nawet w
sytuacji, gdy zdaniem Zamawiającego określone informacje będące podstawą zapytania
wynikają już z przedstawionej dokumentacji. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zadał
pytanie dotyczące treści SIWZ, a następnie złożył ofertę zgodną z treścią udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący był więc uprawniony do złożenia oferty zawierającej
inny zakres przebudowywanej drogi (niż pierwotnie określony przez Zamawiającego), z
uwagi na fakt, iż w piśmie zawierającym wyjaśnienia Zamawiający wyraźne stwierdził, iż
treść udzielonych odpowiedzi stanowi integralną treść SIWZ oraz jest dla wykonawców
wiążąca. Tym samym Odwołujący mógł poczytać ww. odpowiedź Zamawiającego jako
modyfikację treści SIWZ. Powszechnie wiadomy jest fakt, że zamawiający często dokonują
modyfikacji treści SIWZ poprzez uściślenie jej treści na skutek udzielonych wyjaśnień czy
odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania. Jednakże udzielając wyjaśnień,
Zamawiający wprowadził wykonawcę w błąd co do ewentualnej modyfikacji treści SIWZ.
Treść odpowiedzi Zamawiającego zawierała bowiem omyłkę – co przyznał sam
Zamawiający. Omyłka ta wprowadziła Odwołującego w błąd w ten sposób, że mógł on
uznać, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił zakres zamówienia.
Wprowadzony w błąd wykonawca mógł więc złożyć ofertę na zakres zamówienia, który uznał
za zmieniony w wyniku odpowiedzi Zamawiającego na zapytanie dotyczące treści SIWZ.
Odwołujący nie miał wiedzy o tym, że odpowiedź Zamawiającego zawierała pomyłkę, gdyż
Zamawiający nigdy tej pomyłki nie sprostował. Odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji omyłek Zamawiającego, udzielanych przez Zamawiającego nieprawidłowych
wyjaśnień lub odpowiedzi. Skoro Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji
pomyłek Zamawiającego, to oferta Odwołującego nie może zostać odrzucona.
Zamawiający w piśmie skierowanym do Odwołującego, zawierającym informację o
odrzuceniu jego oferty, wskazał, iż przesłanką faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego jest
niegodność jego kosztorysu ofertowego (załączonego do oferty) z dokumentacją projektową
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że bezspornym między stronami jest fakt, że
wynagrodzenie określone w niniejszym postępowaniu przetargowym ma charakter
ryczałtowy, co wprost wynika z zapisów SIWZ. Zatem należy mieć na uwadze, że
sporządzony przez wykonawców kosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy.

W tym miejscu należy zauważyć, że dokumentacja przetargowa w niniejszym postępowaniu
zawierała informacje sprzeczne, np. wynikająca z przedmiaru robót (załącznika do SIWZ)
długość przebudowywanej drogi wynosić miała 1400 mb, natomiast udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź w dniu 15 marca 2012r., dotycząca kilometrażu
przebudowywanej drogi, wskazywała zupełnie inną ilość kilometrów drogi. Tym samym także
pozostali wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu przetargowym mogli zostać
wprowadzeni w błąd co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu złożono oferty zarówno co do zmienionego, jak i niezmienionego zakresu
zamówienia. Zakres zamówienia po udzielonych wyjaśnieniach Zamawiającego nie
odpowiada rzeczywistemu, oczekiwanemu przez Zamawiającego przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający podnosił, że SIWZ wyraźnie określała, w oparciu o jakie dokumenty powinno
zostać zrealizowane zamówienie i tymi dokumentami są: przedmiar, dokumentacja
projektowa i rysunkowa. Izba zauważa, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi
mogły wprowadzić wykonawców w błąd. Udzielona odpowiedź dotyczyła zakresu przedmiotu
zamówienia, a tym samym mogła sugerować wykonawcom, że stanowi ona modyfikację
treści SIWZ.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, iż wykonawca powinien powziąć wątpliwości co
do treści SIWZ po udzielonych przez Zamawiającego w dniu 15 marca wyjaśnieniach oraz że
wykonawca powinien ponownie skorzystać z instytucji zadawania pytań do SIWZ, celem
doprowadzenia przez Zamawiającego do ujednolicenia treści SIWZ, Izba zauważa, że
Zamawiający nie może konsekwencji własnych błędów przerzucać na wykonawców. To
Zamawiający powinien dążyć do tego i czuwać nad tym, aby zapisy SIWZ były precyzyjne,
jednolite i ze sobą niesprzeczne, a wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące SIWZ powinny
jedynie uściślać te zapisy, a nie, jak w niniejszym przypadku, wprowadzać w błąd lub
powodować chaos informacyjny.

Skutkiem omyłki Zamawiającego jest fakt, że złożone zostały oferty, które różnią się
zakresem zamówienia. Są to więc oferty nieporównywalne. Zamawiający nie będzie miał
możliwości dokonać ich porównania w niniejszym postępowaniu. Złożona przez
Odwołującego oferta z kolei nie odpowiada także rzeczywistemu, oczekiwanemu przez
Zamawiającego zakresowi zamówienia. Zamawiający zatem w niniejszym postępowaniu nie
będzie miał możliwości zawarcia ważnej umowy z wykonawcą. Zamawiający dokonując
ponownej oceny ofert powinien wziąć pod uwagę powyższy fakt.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego doprowadziły do tego, iż

wykonawcy powzięli różne wyobrażenie na temat tego, co jest rzeczywistym przedmiotem
zamówienia. Konsekwencją tego było złożenie przez wykonawców ofert obejmujących różne
zakresy prac, co potwierdza, że w wyniku działań Zamawiającego doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………