KIO 665/12, KIO 666/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 669/12 XII Ga 133/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 665/12
Sygn. akt: KIO 666/12
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74,
B. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Bytomska Spółka Informatyczna COIG-
4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa,
ul. Puławska 148/150,
przy udziale wykonawcy Nexrad Telecom Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 469
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 665/12
i KIO 666/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74 i wykonawcę Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-
914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel
Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i wykonawcę Bytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i
wykonawcy Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624
Warszawa, ul. Puławska 148/150 kwotę 7 200 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed Krajową izbą Odwoławczą, w tym
kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z
o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 oraz kwotę 3 600 zł
00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Bytomska
Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 665/12
Sygn. akt: KIO 666/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę systemu łączności podklasowej dla oddziałów prewencji Policji.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19.01.2012 r. w Dz. U. UE pod nr
2012/S 12-019019.
W dniu 26.03.2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie
(zwanej dalej „Nexrad”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w
Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku (zwanych dalej „Consortia”) oraz oferty
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu (zwanej dalej „COIG”).
Obie ww. oferty odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
nieprzedstawieniem przez składających je wykonawców wraz z ofertami dla
przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 6 dla typu 1, certyfikatu instytucji niezależnej
w zakresie spełniania normy IP 65, a także nieuzupełnieniem ww. certyfikatu na
wezwanie zamawiającego.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. zarówno wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku, jak i
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu, wnieśli odwołania
względem powyższych czynności zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 665/12
W odwołaniu Consortia (oznaczonym sygnaturą akt Izby – KIO 665/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Nexrad, pomimo, że oferta wskazanego wyżej podmiotu jest niezgodna z
ustawą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Nexrad, pomimo,
że treść oferty wskazanego wyżej podmiotu nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo, że treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o:
• zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
• w razie kwestionowania przez zamawiającego ustaleń odwołującego,
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu radiotechniki na okoliczność
zgodności próbki załączonej do oferty Nexrad Telecom sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z treścią SIWZ w zakresie przewodu pośredniego ze złączem do
radiotelefonu DP 3601 lub GP 360 w urządzeniu wskazanym w załączniku nr 1
do załącznika nr 1 do SIWZ, typ 1 poz. 1 pkt 10 oraz typ 2 poz. 5 z
postanowieniami wskazanymi w tej części SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie posiadania interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iż efektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, jego poszczególne zarzuty polegały na
wskazaniu:
Ad 1 – braku tłumaczenia na język polski, zawartego w załączonej do oferty Nexrad
dokumentacji próbek zestawu typ 1, schematu w języku angielskim. Fakt
sporządzenia oferty w języku innym niż polski miał powodować niezgodność oferty z
ustawą.
Ad 2 – braku wypełnienia w ofercie Nexrad wymagań SIWZ – zgodnie z SIWZ w
brzmieniu po zmianach wprowadzonych pismem zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.
w urządzeniu typ 1 poz. 1 pkt 10 należało dostarczyć złącza do radiotelefonu DP 3601
lub GP 360. Tymczasem Nexrad zaoferowała jedynie złącza do radiotelefonu DP
3601 – co według odwołującego było niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Ad 3 – dołączonego do oferty odwołującego raportu z badań sporządzonego przez
SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopień ochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadość wymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał, że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Sygn. akt: KIO 666/12
W odwołaniu COIG (oznaczonym sygnaturą akt Izby – KIO 666/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że treść oferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie posiadania interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iż efektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, odrzucenie swojej oferty odwołujący
zakwestionował ze względu na dołączenie do oferty raportu z badań sporządzonego
przez SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopień ochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadość wymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał, że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty (kolejno
od najtańszej): Nexrad, Consortia, COIG.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Jak opisano już powyżej, zamawiający wybrał ofertę Nexrad oraz odrzucił oferty
Consortia i COIG ze względu na ich niezgodność z treścią SIWZ, co stało się
przedmiotem ww. odwołań.
Ponadto w dniu 5 kwietnia 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie Nexrad
(oznaczone sygnaturą akt Izby – KIO 669/12), również dotyczące rozstrzygnięcia
postępowania, konkretnie odwołanie względem zaniechania odrzucenia oferty
Consortia oraz oferty COIG w oparciu o pełną podstawę faktyczną i prawną do ofert
się odnoszącą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z faktem
nieprzedłożenia wraz z ofertami stosowanych certyfikatów oraz popełnieniem przez
ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
COIG do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 669/12 nie przystąpiła,
natomiast Consortia przystąpili po stronie zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2012 r. na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania, tj. przed otwarciem rozprawy, zamawiający uwzględnił odwołanie
Nexrad w całości. Sprzeciwu względem ww. uwzględnienia odwołania nie wniesiono.
W związku z powyższym postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2012 r (sygn. akt. KIO
669/12) Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący nie legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI
ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 22 kwietnia 2009 r.
(Sygn. akt XII Ga 133/09), „wskazane w art. 179 ust. 1 i 2 Pzp okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych mają
charakter przesłanek materialnoprawnych, czyli przesłanek zasadności wnoszonego
środka. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych,
lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka. Brak uszczerbku w interesie
prawnym [w aktualnym brzmieniu przepisu usunięto przydawkę „prawny” – przypis
Izby] wykonawcy w uzyskaniu zamówienia albo nienaruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się
rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie
oddalone”.
Przy rekonstrukcji normy prawnej wynikającej z powoływanego wyżej przepisu należy
podkreślić znaczenie pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz związaną
z tym możliwość poniesienia szkody wynikającą z naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego. Interes w uzyskaniu zamówienia w świetle brzmienia ww. przepisu, w
ślad za ustalonym orzecznictwem, sprowadzić można do zainteresowania uzyskaniem
zamówienia przez wykonawcę oraz do możliwości jego uzyskania. Natomiast
wskazana szkoda ma nie tylko pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z
popełnionym przez zamawiającego naruszeniem przepisów (być jego skutkiem), ale
winna być również realna i możliwa do zdefiniowania i określenia względem danego
zamówienia. Należy przy tym podkreślić okoliczność, iż pojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia (a tym samym i możliwą szkodę związaną z jego nieuzyskaniem) przepis
odnosi do „danego” zamówienia, co należy utożsamić z zamówieniem objętym
postępowaniem o jego udzielenie, którego dane środki ochrony prawnej dotyczą. Tym
samym interes w uzyskaniu zamówienia, ani szkoda związana z brakiem lub
niemożliwością jego uzyskania, nie dotyczą hipotetycznych, przyszłych zamówień, ale
winny być rozpatrywane względem możliwości udzielenia bądź nieudzielenia danego
zamówienia dokonywanego w ramach konkretnego postępowania przetargowego (lub
prowadzonego w innym trybie). Przy czym zaznaczyć należy, iż obaj odwołujący nie
wskazywali ani nie wykazywali jakiejkolwiek innej szkody, którą mieliby ponieść w
związku z naruszeniem przepisów przez zmawiającego, ale tylko szkodę związaną z
pozbawieniem ich możliwości uzyskania danego zamówienia, a polegającą na utracie,
spodziewanego z realizacji zamówienia, zysku (lucrum cessans).
Następnie należy przywołać okoliczności faktyczne i prawne, które zaważyły na
ocenie powyższego. Mianowicie odnośnie udziału ofert obu odwołujących w
postępowaniu, a tym samym wobec możliwości uzyskania przez nich zamówienia,
wniesione zostało odwołanie Nexrad, w którym zarzucono Consortia i COIG wspólne
działania noszące znamiona zmowy przetargowej, zmierzającej do wypłynięcia na
wynik przedmiotowego postępowania. Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił, a
wykonawcy, których ofert odwołanie dotyczyło nie podjęli żadnych działań, w ramach
środków ochrony prawnej im przysługujących, które pozwoliłyby zakwestionować
zasadność i skuteczność ww. uwzględnienia oraz zapobiec powstaniu negatywnym
skutków względem udziału ich ofert w postępowaniu przetargowym.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli
stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W świetle powyższego stwierdzić można, iż zmawiający uwzględniając odwołanie
Nexrad przystał na obowiązek nakładany nań przez przepis art. 186 ust. 3 Pzp in fine,
a Consortia i COIG nie wnosząc sprzeciwu z powyższym się godzą, tzn. wykonawcy
de facto, chociażby pośrednio, przyznali, iż dopuścili się zmowy cenowej w niniejszym
postępowaniu, a swojego odrzucenia w związku z taką podstawą faktyczną nie będą
już mogli zakwestionować w drodze środków ochrony prawnej. Fakt braku
zakwestionowania zasadności i dopuszczalności uwzględnienia odwołania o sygn. akt
KIO 669/12 przez odwołujących, prowadzi do przyjęcia, iż przedmiotowego
zamówienia uzyskać nie mogą, a tym samym w związku ze wskazywanymi przez nich
naruszeniami przepisów nie powstała, ani nie może powstać dla nich żadna szkoda.
W świetle powyższego niezasadne byłoby przyznanie ochrony prawnej, realizowanej
na drodze środków ochrony prawnej przewidzianym w ustawie, wykonawcom, którzy
uzyskaniem danego zamówienia nie są już zainteresowani.
Przy czym zaznaczyć należy, iż opisana wyżej sytuacja jest zasadniczo odmienna od
przypadku, w którym dochodzi do rozstrzygnięcia wyrokiem różnych odwołań,
skoncentrowanych do wspólnego rozpoznania, a które dotyczą zarówno ofert
odwołujących, jak i ofert innych uczestników postępowania. W takim wypadku zarzuty
względem ofert odwołujących są cały czas popierane i rozstrzygane dopiero wyrokiem
Izby, a sposób ich rozstrzygnięcia i przesądzenie o udziale danej oferty czy danego
wykonawcy w postępowaniu, nie wpływa na ocenę innych odwołań wniesionych w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez tego wykonawcę. Natomiast w
przypadku uwzględnienia odwołania do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów nie
dochodzi, a postępowanie odwoławcze jest umarzane – wszystkie konsekwencje
procesowe i materialne z powyższym związane wywoływane są na zasadzie
swobodnego uznania stron i uczestników postępowania, którzy przesądzają o wyniku
postępowania składając stosowne oświadczenia woli wywołujące wskazane w ustawie
skutki. To właśnie ocena woli stron i uczestników postępowania ,demonstrującej się w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, przesądza w tym przypadku o ocenie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody z tym
związanej.
W związku z opisanym brakiem materialnoprawnego uprawnienia do korzystania ze
środków ochrony prawnej, zarzuty odwołań nie zostały rozpoznane, a odwołania
oddalono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Sygn. akt: KIO 666/12
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74,
B. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Bytomska Spółka Informatyczna COIG-
4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa,
ul. Puławska 148/150,
przy udziale wykonawcy Nexrad Telecom Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 469
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 665/12
i KIO 666/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74 i wykonawcę Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-
914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel
Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i wykonawcę Bytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i
wykonawcy Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624
Warszawa, ul. Puławska 148/150 kwotę 7 200 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed Krajową izbą Odwoławczą, w tym
kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z
o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 oraz kwotę 3 600 zł
00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Bytomska
Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 665/12
Sygn. akt: KIO 666/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę systemu łączności podklasowej dla oddziałów prewencji Policji.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19.01.2012 r. w Dz. U. UE pod nr
2012/S 12-019019.
W dniu 26.03.2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie
(zwanej dalej „Nexrad”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w
Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku (zwanych dalej „Consortia”) oraz oferty
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu (zwanej dalej „COIG”).
Obie ww. oferty odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
nieprzedstawieniem przez składających je wykonawców wraz z ofertami dla
przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 6 dla typu 1, certyfikatu instytucji niezależnej
w zakresie spełniania normy IP 65, a także nieuzupełnieniem ww. certyfikatu na
wezwanie zamawiającego.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. zarówno wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku, jak i
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu, wnieśli odwołania
względem powyższych czynności zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 665/12
W odwołaniu Consortia (oznaczonym sygnaturą akt Izby – KIO 665/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Nexrad, pomimo, że oferta wskazanego wyżej podmiotu jest niezgodna z
ustawą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Nexrad, pomimo,
że treść oferty wskazanego wyżej podmiotu nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo, że treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o:
• zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
• w razie kwestionowania przez zamawiającego ustaleń odwołującego,
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu radiotechniki na okoliczność
zgodności próbki załączonej do oferty Nexrad Telecom sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z treścią SIWZ w zakresie przewodu pośredniego ze złączem do
radiotelefonu DP 3601 lub GP 360 w urządzeniu wskazanym w załączniku nr 1
do załącznika nr 1 do SIWZ, typ 1 poz. 1 pkt 10 oraz typ 2 poz. 5 z
postanowieniami wskazanymi w tej części SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie posiadania interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iż efektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, jego poszczególne zarzuty polegały na
wskazaniu:
Ad 1 – braku tłumaczenia na język polski, zawartego w załączonej do oferty Nexrad
dokumentacji próbek zestawu typ 1, schematu w języku angielskim. Fakt
sporządzenia oferty w języku innym niż polski miał powodować niezgodność oferty z
ustawą.
Ad 2 – braku wypełnienia w ofercie Nexrad wymagań SIWZ – zgodnie z SIWZ w
brzmieniu po zmianach wprowadzonych pismem zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.
w urządzeniu typ 1 poz. 1 pkt 10 należało dostarczyć złącza do radiotelefonu DP 3601
lub GP 360. Tymczasem Nexrad zaoferowała jedynie złącza do radiotelefonu DP
3601 – co według odwołującego było niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Ad 3 – dołączonego do oferty odwołującego raportu z badań sporządzonego przez
SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopień ochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadość wymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał, że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Sygn. akt: KIO 666/12
W odwołaniu COIG (oznaczonym sygnaturą akt Izby – KIO 666/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że treść oferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie posiadania interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iż efektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, odrzucenie swojej oferty odwołujący
zakwestionował ze względu na dołączenie do oferty raportu z badań sporządzonego
przez SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopień ochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadość wymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał, że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty (kolejno
od najtańszej): Nexrad, Consortia, COIG.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Jak opisano już powyżej, zamawiający wybrał ofertę Nexrad oraz odrzucił oferty
Consortia i COIG ze względu na ich niezgodność z treścią SIWZ, co stało się
przedmiotem ww. odwołań.
Ponadto w dniu 5 kwietnia 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie Nexrad
(oznaczone sygnaturą akt Izby – KIO 669/12), również dotyczące rozstrzygnięcia
postępowania, konkretnie odwołanie względem zaniechania odrzucenia oferty
Consortia oraz oferty COIG w oparciu o pełną podstawę faktyczną i prawną do ofert
się odnoszącą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z faktem
nieprzedłożenia wraz z ofertami stosowanych certyfikatów oraz popełnieniem przez
ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
COIG do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 669/12 nie przystąpiła,
natomiast Consortia przystąpili po stronie zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2012 r. na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania, tj. przed otwarciem rozprawy, zamawiający uwzględnił odwołanie
Nexrad w całości. Sprzeciwu względem ww. uwzględnienia odwołania nie wniesiono.
W związku z powyższym postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2012 r (sygn. akt. KIO
669/12) Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący nie legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI
ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 22 kwietnia 2009 r.
(Sygn. akt XII Ga 133/09), „wskazane w art. 179 ust. 1 i 2 Pzp okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych mają
charakter przesłanek materialnoprawnych, czyli przesłanek zasadności wnoszonego
środka. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych,
lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka. Brak uszczerbku w interesie
prawnym [w aktualnym brzmieniu przepisu usunięto przydawkę „prawny” – przypis
Izby] wykonawcy w uzyskaniu zamówienia albo nienaruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się
rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie
oddalone”.
Przy rekonstrukcji normy prawnej wynikającej z powoływanego wyżej przepisu należy
podkreślić znaczenie pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz związaną
z tym możliwość poniesienia szkody wynikającą z naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego. Interes w uzyskaniu zamówienia w świetle brzmienia ww. przepisu, w
ślad za ustalonym orzecznictwem, sprowadzić można do zainteresowania uzyskaniem
zamówienia przez wykonawcę oraz do możliwości jego uzyskania. Natomiast
wskazana szkoda ma nie tylko pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z
popełnionym przez zamawiającego naruszeniem przepisów (być jego skutkiem), ale
winna być również realna i możliwa do zdefiniowania i określenia względem danego
zamówienia. Należy przy tym podkreślić okoliczność, iż pojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia (a tym samym i możliwą szkodę związaną z jego nieuzyskaniem) przepis
odnosi do „danego” zamówienia, co należy utożsamić z zamówieniem objętym
postępowaniem o jego udzielenie, którego dane środki ochrony prawnej dotyczą. Tym
samym interes w uzyskaniu zamówienia, ani szkoda związana z brakiem lub
niemożliwością jego uzyskania, nie dotyczą hipotetycznych, przyszłych zamówień, ale
winny być rozpatrywane względem możliwości udzielenia bądź nieudzielenia danego
zamówienia dokonywanego w ramach konkretnego postępowania przetargowego (lub
prowadzonego w innym trybie). Przy czym zaznaczyć należy, iż obaj odwołujący nie
wskazywali ani nie wykazywali jakiejkolwiek innej szkody, którą mieliby ponieść w
związku z naruszeniem przepisów przez zmawiającego, ale tylko szkodę związaną z
pozbawieniem ich możliwości uzyskania danego zamówienia, a polegającą na utracie,
spodziewanego z realizacji zamówienia, zysku (lucrum cessans).
Następnie należy przywołać okoliczności faktyczne i prawne, które zaważyły na
ocenie powyższego. Mianowicie odnośnie udziału ofert obu odwołujących w
postępowaniu, a tym samym wobec możliwości uzyskania przez nich zamówienia,
wniesione zostało odwołanie Nexrad, w którym zarzucono Consortia i COIG wspólne
działania noszące znamiona zmowy przetargowej, zmierzającej do wypłynięcia na
wynik przedmiotowego postępowania. Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił, a
wykonawcy, których ofert odwołanie dotyczyło nie podjęli żadnych działań, w ramach
środków ochrony prawnej im przysługujących, które pozwoliłyby zakwestionować
zasadność i skuteczność ww. uwzględnienia oraz zapobiec powstaniu negatywnym
skutków względem udziału ich ofert w postępowaniu przetargowym.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli
stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W świetle powyższego stwierdzić można, iż zmawiający uwzględniając odwołanie
Nexrad przystał na obowiązek nakładany nań przez przepis art. 186 ust. 3 Pzp in fine,
a Consortia i COIG nie wnosząc sprzeciwu z powyższym się godzą, tzn. wykonawcy
de facto, chociażby pośrednio, przyznali, iż dopuścili się zmowy cenowej w niniejszym
postępowaniu, a swojego odrzucenia w związku z taką podstawą faktyczną nie będą
już mogli zakwestionować w drodze środków ochrony prawnej. Fakt braku
zakwestionowania zasadności i dopuszczalności uwzględnienia odwołania o sygn. akt
KIO 669/12 przez odwołujących, prowadzi do przyjęcia, iż przedmiotowego
zamówienia uzyskać nie mogą, a tym samym w związku ze wskazywanymi przez nich
naruszeniami przepisów nie powstała, ani nie może powstać dla nich żadna szkoda.
W świetle powyższego niezasadne byłoby przyznanie ochrony prawnej, realizowanej
na drodze środków ochrony prawnej przewidzianym w ustawie, wykonawcom, którzy
uzyskaniem danego zamówienia nie są już zainteresowani.
Przy czym zaznaczyć należy, iż opisana wyżej sytuacja jest zasadniczo odmienna od
przypadku, w którym dochodzi do rozstrzygnięcia wyrokiem różnych odwołań,
skoncentrowanych do wspólnego rozpoznania, a które dotyczą zarówno ofert
odwołujących, jak i ofert innych uczestników postępowania. W takim wypadku zarzuty
względem ofert odwołujących są cały czas popierane i rozstrzygane dopiero wyrokiem
Izby, a sposób ich rozstrzygnięcia i przesądzenie o udziale danej oferty czy danego
wykonawcy w postępowaniu, nie wpływa na ocenę innych odwołań wniesionych w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez tego wykonawcę. Natomiast w
przypadku uwzględnienia odwołania do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów nie
dochodzi, a postępowanie odwoławcze jest umarzane – wszystkie konsekwencje
procesowe i materialne z powyższym związane wywoływane są na zasadzie
swobodnego uznania stron i uczestników postępowania, którzy przesądzają o wyniku
postępowania składając stosowne oświadczenia woli wywołujące wskazane w ustawie
skutki. To właśnie ocena woli stron i uczestników postępowania ,demonstrującej się w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, przesądza w tym przypadku o ocenie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody z tym
związanej.
W związku z opisanym brakiem materialnoprawnego uprawnienia do korzystania ze
środków ochrony prawnej, zarzuty odwołań nie zostały rozpoznane, a odwołania
oddalono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................