KIO 748/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 748/12
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sztopka Sp. z o.o., 84-230 Rumia,
ul. Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o., 81-
335 Gdynia, ul. Jana Wiśniewskiego 13 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., 50-455 Wrocław, ul. Kniaziewicza
19 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Wiesława Michnika prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Wiesław Michnik Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”, 30-851 Kraków, ul.
Stacyjna 32 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przy udziale wykonawcy KARYA Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicka 4 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Sztopka Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z
o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o., 81-335 Gdynia, ul. Jana
Wiśniewskiego 13 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Sztopka Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul.
Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o.,
81-335 Gdynia, ul. Jana Wiśniewskiego 13 tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sztopka Sp. z
o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul.
Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o., 81-335 Gdynia, ul. Jana Wiśniewskiego 13 na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 kwotę 3.600 zł
00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 748/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na wykonanie robót budowlanych
polegających na regeneracji szyn, rozjazdów i skrzyżowań torów bezpośrednio w torach linii
kolejowych, po których jest dopuszczalny ruch kolejowy z prędkością V≤160 km/h metodą
napawania łukowego, wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Sztopka Sp. z
o.o., Sztopkanel Sp. z o.o., Asmo Sp. z o.o. wnieśli w dniu 16 kwietnia 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 748/12). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 16 kwietnia 2012 r. O czynności zamawiającego,
wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu 06.04.2012r. pismem informującym o
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłanym do wykonawców
drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 22.11.2011 r., 2011/S 224-363964. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla zamówień sektorowych przekraczających kwotę
określoną w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do których naruszenia doprowadziło przeprowadzenie badania ofert z pominięciem
procedury uzupełnienia dokumentów – wymaganych świadectw – i dokonanie wyboru ofert
najkorzystniejszych w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6 złożonych przez wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazywał na wadliwe zaniechanie
odrzucenie ofert wykonawców: Wiesław Michnik (Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”)
– oferta nr 2, Karya Sp. z o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr 4, którzy
podlegali wykluczeniu, w przypadku uznania, iż na etapie oceny ofert zamawiający mógł
samodzielnie, tj. bez procedury naprawczej z art. 26 ust. 3 ustawy ustalić, że wykonawcy nie
posiadali żadnych innych świadectw ponad te, które załączyli, a także wskazał na dwukrotne
przesłanie do wykonawców Karya Sp. z o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr
4 wezwań w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie tych samych okoliczności.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych na części 1, 2, 3, 4 i 6 przedmiotu zamówienia, nakazanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z wezwaniem wykonawców do uzupełnienia dokumentów,
względnie o nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców: Wiesław
Michnik (Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”), Karya Sp. z o.o., Bahn Technik Sp. z
o.o. i nakazanie odrzucenia ofert tych wykonawców i nakazanie zamawiającemu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, względnie nakazanie uznania oferty odwołującego za
najkorzystniejszą w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy odwołujący wskazał na wymóg
złożenia przez wykonawców ważnego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji budowli
przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego wydanego przez Głównego Inspektora
Kolejnictwa [GIK] lub Urząd Transportu Kolejowego [UTK] – w zakresie przedmiotu
zamówienia, składanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (pkt
9.1.6 siwz). W ocenie odwołującego, jedynie jego konsorcjum wykazało, że oferowane roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego wskazane w „Opisie przedmiotu
zamówienia”, ponieważ jako jedyny wykonawca przedstawił ważne świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego
– toru kolejowego, szyn kolejowych oraz części rozjazdów i skrzyżowań torów
zregenerowane metodą napawania. Świadectwo potwierdzają, że „Regenerowane szyny i
części stalowe skrzyżowań torów oraz rozjazdów … mogą być eksploatowane w torach
wszystkich klas, po których jest dopuszczony ruch pojazdów kolejowych z prędkością V≤ 160
km/h” (świadectwo nr B/2009/0042 z 31. 03.2009 r. i świadectwo nr B/2011/0897 z
30.11.2011 r.), a także że „Zregenerowane metodą napawania ręcznego elektrodą otuloną
lub półautomatycznie drutem elektrodowym: szyny kolejowe – mogą być eksploatowane w
torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu pojazdów kolejowych z prędkością V≤160
km/h; elementy stalowe rozjazdów i skrzyżowań torów mogą być eksploatowane w torach
(bez względu na kategorię linii) przeznaczonych do prowadzenia ruchu pojazdów kolejowych
z prędkością ≤160 km/h” (świadectwo nr B/2007/0203 z 31.12.2007 r.).
Świadectwa przedstawione przez wykonawców: Wiesława Michnika (Firma Torowo-
Spawalnicza „SPAW-TOR”) – oferta nr 2, Karya Sp. z o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z
o.o. – oferta nr 4 nie spełniają wynikającego z punktu 9.1.6 siwz wymogu zgodności tych
świadectw z zakresem przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w punkcie
2.1 siwz., albowiem dotyczą dopuszczenia przedmiotowych budowli do eksploatacji w
węższym zakresie niźli zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności jak chodzi o
dopuszczalną dla tychże budowli prędkość ruchu kolejowego.
Przedłożone przez Wiesława Machnika świadectwo o nr B/2002/0130 z 13.05.2002 r.
tylko częściowo odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia ponieważ dotyczy szyn
kolejowych (dopuszczonych do eksploatacji w torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu
pociągów z prędkością V≤160 km/h). W zakresie dotyczącym rozjazdów i skrzyżowań torów,
świadectwo potwierdza dopuszczenie tego typu budowli do eksploatacji w torach
przeznaczonych do prowadzenia ruchu pociągów jedynie z prędkością V≤140 km/h, a zatem
poniżej wymaganego przez zamawiającego parametru ustalonego w punkcie 9.1.6 w zw. z
punktem 2.1 siwz. Ponadto wykonawca nie wykazał, aby świadectwo to zachowywało swoją
aktualność w dacie składania oferty, zastrzeżonej w świadectwie pod warunkiem
dostarczania do GIK w cyklu trzyletnim wyników badań i sprawdzeń napawanych elementów
nawierzchni kolejowej.
Przedłożone przez Karya Sp. z o.o. świadectwo o nr B/2001/0249 z 16.10.2001 r. tylko
częściowo odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia ponieważ dotyczy szyn
kolejowych (dopuszczonych do eksploatacji w torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu
pociągów z prędkością V≤160 km/h). W zakresie dotyczącym rozjazdów i skrzyżowań torów,
świadectwo potwierdza dopuszczenie tego typu budowli do eksploatacji w torach
przeznaczonych do prowadzenia ruchu pociągów jedynie z prędkością V≤140 km/h, a zatem
poniżej wymaganego przez zamawiającego parametru ustalonego w punkcie 9.1.6 w zw. z
punktem 2.1 siwz.
Przedłożone przez Bahn Technik Sp. z o.o. świadectwo o nr B/2002/0139 z 21.05.2002 r.
tylko częściowo odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia ponieważ dotyczy szyn
kolejowych (dopuszczonych do eksploatacji w torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu
pociągów z prędkością V≤160 km/h). W zakresie dotyczącym rozjazdów i skrzyżowań torów,
świadectwo potwierdza dopuszczenie tego typu budowli do eksploatacji w torach
przeznaczonych do prowadzenia ruchu pociągów jedynie z prędkością V≤140 km/h, a zatem
poniżej wymaganego przez zamawiającego parametru ustalonego w punkcie 9.1.6 w zw. z
punktem 2.1 siwz.
W toku oceny ofert zamawiający zobowiązany był w sposób jednakowy dokonać oceny
zgodności merytorycznej ofert z ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiami. W ocenie odwołującego, zamawiający nie przeprowadził postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, albowiem dokonał oceny ofert w sposób
nierzetelny, odstępując od wymagań i kryteriów określonych w siwz, co doprowadziło do
wybrania w częściach (zadaniach) 1, 2, 3, 4 i 6 ofert wykonawców, którzy nie wykazali w
należyty sposób spełniania wymagań zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy odwołujący wskazał, iż w związku z
brakiem dokumentów potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji budowli przeznaczonej
do prowadzenia ruchu kolejowego (świadectw), zamawiający był zobowiązany do wszczęcia
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy i w przypadku stwierdzeni, że którykolwiek z wymienionych
powyżej wykonawców nie dysponuje ważnym świadectwem powinien wykluczyć danego
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Dalsza ocena oferty takiego wykonawcy pod kątem zgodności z siwz nie ma znaczenia, gdyż
oferta, która z mocy prawa uznana zostaje za odrzuconą nie może być przedmiotem
dalszych ocen i analiz. Wybór ofert najkorzystniejszych w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6 był
przedwczesny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy odwołujący wskazał na okoliczność, iż według jego wiedzy na dzień, w
którym upłynął termin składania ofert (23.01.2012 r.) żaden z wybranych w zadaniach 1, 2, 3,
4 i 6 wykonawców nie dysponował ważnym świadectwem dopuszczenia do eksploatacji, co
wywodzi z wykazu publikowanego na stronie UTK. Wśród świadectw zamieszczonych na
stronie można znaleźć jedynie te, które wykonawcy załączyli do ofert złożonych w
postępowaniu. Pozwala to na wnioskowanie, iż nie posiadają oni innych świadectw, co
prowadzi do wniosku, iż gdyby nawet zamawiający zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, to wykonawcy ci nie byliby w stanie uzupełnić świadectw.
Prowadziłoby to do wykluczenia wykonawców z postępowania. W przypadku uznania, iż na
etapie oceny ofert zamawiający mógł samodzielnie ustalić, że wykonawcy nie posiadali
innych świadectw ponad te złożone w ofertach, zaniechanie wykluczenia wykonawców:
Wiesław Michnik (Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”) – oferta nr 2, Karya Sp. z o.o. –
oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr 4, doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w stosunku do dwóch wykonawców: Karya Sp. z
o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr 4, złamał zasadę jednokrotnego
wzywania do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy).
Pismem z dnia 21.02.2012 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Karya Sp. z o.o. o
złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów i następnie pismem z dnia 02.03.2012 r.
ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w szczególności
wyjaśnienia kwestii dat, jakimi opatrzone zostały dokumenty załączone do pisma wykonawcy
z dnia 27.02.2012 r., późniejszych niż dzień, w którym upływał termin składania ofert. W
ocenie odwołującego w tych okolicznościach zamawiający zobowiązany był uznać, iż
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć go na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co skutkowałoby uznaniem tej oferty za odrzuconą
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.
Również do wykonawcy Bahn Technik Sp. z o.o. zamawiający dwukrotnie występował z
żądaniem złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, raz w piśmie z dnia 21.02.2012 r.,
a następnie pismem z dnia 06.03.2012 r. W obu przypadkach wezwanie zamawiającego
dotyczyło między innymi wyjaśnienia sposobu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
(firmy Leonard Weiss Gmbh), gdyż złożone oświadczenie zdaniem zamawiającego nie
potwierdzało realnego oddania przez podmiot swego potencjału do dyspozycji wykonawcy.
Pomimo ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowania dotyczącego doświadczenia, wykonawca nie załączy do
pisma z dnia 12.03.2012 r. jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do wezwania.
Załączone nowe oświadczenie zostało opatrzone datą 20.01.2012 r. W ocenie
odwołującego, w tych okolicznościach zamawiający był zobowiązany wykluczyć na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 wykonawcę z postępowania już po pierwszym wezwaniu, w
odpowiedzi na które wykonawca nie udzielił stosownych wyjaśnień, jak również nie złożył
brakujących dokumentów lub oświadczeń. Na marginesie odwołujący zaznaczył, iż podmiot
trzeci nie posiada polskiej certyfikacji UTK, co stanowi wystarczającą przesłankę do uznania,
iż nie może wykonywać na terenie Polski jakichkolwiek prac mieszczących się w zakresie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Z uwagi na specyfikę prac nie może służyć swoją
wiedzą i doświadczeniem, które nabyła w uwarunkowaniach przepisów prawa niemieckiego,
które w znacząco odmienny od prawa polskiego sposób, regulują kwestie związane z
wykonywaniem robót budowlanych na kolei.
W dniu 19 kwietnia 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., a w dniu 20 kwietnia 2012 r. dwaj
kolejni wykonawcy: Wiesław Michnik oraz Karya Sp. z o.o.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Izba na posiedzeniu stwierdziła, iż wykonawcy zgłaszający przystąpienia do
postępowania odwoławczego zadośćuczynili obowiązkom nałożonym w przepisie art. 185
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym stali się uczestnikami
postępowania odwoławczego. Izba oddaliła opozycję odwołującego zgłoszoną wobec
przystąpień wniesionych przez wykonawców bez ograniczenia do tej części zamówienia, w
której odwołanie może naruszać ich interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. Ponieważ przepisy ustawy rozróżniają interes prawny w uzyskaniu
zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy) od interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której wnoszone jest przystąpienie (art. 185 ust. 4 ustawy), należy odmiennie
interpretować znaczenie tych pojęć. Posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której wykonawca zgłasza przystąpienie, nie jest utożsamiane z
uzyskaniem zamówienia, które poprzedzone być musi wyborem oferty najkorzystniejszej.
Izba nie miała zatem podstaw do odmowy wykonawcom statusu uczestników postępowania
tylko dlatego, iż odwołanie jedynie w części dotyczyło każdego z nich.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i rozpoznała odwołanie merytorycznie po
przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ofert wykonawców: Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., Wiesław Michnik (SPAW-TOR),
Karya Sp. z o.o. Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Zakresem zaskarżenia skutecznie objęta została czynność oceny ofert wybranych, jako
najkorzystniejsze w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6 przedmiotu zamówienia, którzy z przyczyn
dotyczących dokumentów – świadectw podlegali wykluczeniu, ewentualnie powinni być
wezwani do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako wadliwą ocenił odwołującego czynność dwukrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w tym samym zakresie.
W zasadniczej części zarzutów odwołanie dotyczy uwzględnienia przez
zamawiającego załączonych do ofert wymienionych powyżej wykonawców świadectw
dopuszczenia do eksploatacji budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu pociągów,
które w opisanej charakterystyce budowli zawierały wskazanie na dopuszczoną prędkość z
jaką odbywać może się ruch pociągów po zregenerowaniu metodą napawania ręcznego
elektrodą otuloną lub półautomatycznie drutem elektrodowym szyn kolejowych (≤ 160 km/h)
oraz elementów stalowych rozjazdów i skrzyżowań torów (≤ 140 km/h). Odwołujący
kwestionował prawidłowość dokumentów, uznając, iż nie potwierdzały one spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co powinno skłonić zamawiającego do wypełnienia
obowiązku wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, ewentualnie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Dokonanie wyboru ofert w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6, zdaniem
odwołującego dokonane zostało w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania,
gdyż zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny świadectw przedłożonych w ofertach.
Izba ustaliła, iż twierdzenia odwołującego o nieprawidłowości przedłożonych przez
wykonawców świadectw wynikają z interpretacji zapisu specyfikacji, w której zamawiający
wymagał przedłożenia: w celu wykazania, że oferowane roboty budowlane potwierdzają
spełnianie wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia wymaga się również
przedstawienia przez wykonawcę ważnego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego wydanego przez Główny
Inspektorat Kolejnictwa (GIK) lub Urząd Transportu Kolejowego (UTK) – w zakresie
przedmiotu zamówienia (pkt 9.1.6 siwz). W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż opisany
ww. punkcie dokument, pomimo wskazania go w pkt 9 siwz dotyczącym dokumentów, jakie
powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w
punkcie 8, nie był żądany w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
zidentyfikowanego przez odwołujący na rozprawie przez wskazanie na pkt 8.2.1 siwz, tj.
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia. Wyraźnie z brzmienia
postanowienia wynika, iż dokument był składany w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane spełniają wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący
błędnie zatem upatrywał w tej okoliczności podstawę do wykluczenia wykonawców z
postępowania formułując na tej podstawie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust.
4, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Ewentualny brak potwierdzenia spełnienia wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia mógłby prowadzić do odrzucenia ofert, jako
niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego to zarzutu
odwołujący nie podnosił. Niezależnie od błędu odwołującego Izba odniosła się merytorycznie
do zasadności formułowanego twierdzenia o niedostateczności dokumentów w świetle
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwszej kolejności Izba
wskazuje na potrzebę literalnej wykładni postanowień siwz, w szczególności tych, które
definiują obowiązki wykonawców w postępowaniu. Skoro zamawiający w treści pkt 9.1.6. nie
doprecyzował, których z wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oczekuje
potwierdzenia, nie było możliwe przeprowadzenie oceny dokumentów w sposób, w jaki czynił
to odwołujący. Odwołanie się do zakresu przedmiotu zamówienia bez konkretnego
zdefiniowania parametru ocenianego, nie wypełniało treści warunku w taki sposób, aby
umożliwiało jego identyfikację. Odwołujący w sposób dowolny dokonał wykładni
postanowienia siwz, prowadzącej do jego zaostrzenia względem treści zawartej w pkt 9.1.6
siwz. W związku z powyższym Izba oceniła, jako niezasadną argumentację odwołującego, w
której zmierzał on do podważenia świadectw z uwagi na wskazane w ich treści
dopuszczalnej prędkości ruchu pojazdów. Izba uznała za nieudowodnione przez
odwołującego twierdzenie o braku aktualności świadectw załączonych do ofert wykonawców.
W szczególności, za bezzasadne należało ocenić twierdzenie odwołującego o wystąpieniu
konieczności złożenia aktualnych wyników badań, które należy powtarzać w okresie 3-
letnim. Zamawiający nie wymagał wykazania przedłożenia do organu właściwego wyników
badań okresowych, potwierdzających aktualność świadectwa. Nie można zatem z braku
załączenia przez wykonawców dokumentów nie wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wywodzić, iż świadectwa w dacie składania ofert nie były aktualne.
To na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności, którego to obowiązku
odwołujący nie spełnił. W tej sytuacji Izba nie miała podstaw do kwestionowania
prawidłowości i aktualności świadectw, jak również uznania za konieczne wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Pozostały zarzut dotyczył stwierdzonego przez odwołującego naruszenia art. 26 ust. 3 i
4 ustawy przez dwukrotne skierowanie przez zamawiającego wezwań do wykonawców
Karya Sp. z o.o. (Karya) i Bahn Technk Sp. z o.o. (BT) o uzupełnienie dokumentów oraz
złożenie wyjaśnień w tym samym zakresie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w pismach z dnia 21.02.1012 r. skierował do obu
wykonawców wezwania, w których między innymi zażądał wyjaśnienia sposobu
dysponowania przez wykonawcę BT zasobami udostępnionymi przez podmiot trzeci oraz
uzupełnienia przez wykonawcę Karya oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania przez wskazanie informacji o
miejscu i dacie ich sporządzenia. W przypadku obu wezwań w nagłówku wskazana została
podstawa prawna z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a same wezwania w dalszej treści dotyczyły
uzupełnienia, jak i wyjaśnienia treści ofert w szerszym zakresie. W odpowiedzi wykonawca
BT przedłożył wyjaśnienia, w których odniósł się do załączonego do oferty oświadczenia
podmiotu trzeciego, wskazując jednocześnie na sposób w jaki ma nastąpić oddanie mu do
dyspozycji potencjału przez podmiot trzeci. Wykonawca Karya złożył między innymi nowe
oświadczenia zawierające brakujące w pierwotnych dokumentach informacje dotyczące
miejsca i daty ich sporządzenia – „Lublin 23.02.2012”. Zamawiający w piśmie z dnia
02.03.2012 r. wskazał, iż w piśmie przewodnim wykonawca potwierdził, iż uzupełnione
dokumenty dotyczą stanu na dzień składania ofert, który upłynął w dniu 23.01.2012 r.,
natomiast w oświadczeniach wskazano na datę ich sporządzenia w dniu 23.02.2012 r. i
zażądał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Natomiast wezwanie skierowane do BT w piśmie
z dnia 06.03.2012 r. zawierało wskazanie na ogólnikowy charakter wyjaśnień wykonawcy,
jak i treść oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie potwierdza okoliczności
wskazywanych przez wykonawcę, jak również zastrzeżenie co do możliwości uwzględnienia
doświadczenia podmiotu zdobytego w innych niż krajowe warunkach, co skłoniło
zamawiającego do wezwania o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 8.2.2. IDW. W odpowiedzi wykonawca
Karya złożył wyjaśnienia dotyczące daty omyłkowo wpisanej w uzupełnionym dokumencie,
co nie mogło mieć znaczenia dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu już w dacie złożenia oferty. Składając nowe oświadczenie podmiotu trzeciego,
wykonawca BT dodatkowo poprzedził je własnymi wyjaśnieniami, w których odnosił się do
instytucji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego.
Izba zauważa, iż odwołujący kwestionował naruszenie zasady jednokrotnego
wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnienia treści ofert w tym
samym zakresie. Nie podważał prawidłowości dokumentów, czy to złożonych w ofercie, czy
też uzupełnionych, jak również nie formułował w tym zakresie zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawców z postępowania. Mając na uwadze tak sformułowany zarzut, Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przede wszystkim podstawą takiego
stanowiska Izby było ustalenie, iż wezwania kierowanie dwukrotnie do wykonawców miały
odmienną treść, gdyż albo zawierały wezwanie do złożenia wyjaśnień albo uzupełnienia
dokumentów. Wskazuje na to nie tylko zakres wezwania ale również odpowiedzi
wykonawców, w których albo przedstawiali oni zamawiającemu własne oświadczenia
zawierające wyjaśnienia treści zawartej w dokumentach, albo składali nowe dokumenty.
Działania zamawiającego były ukierunkowane na rzetelną analizę złożonych ofert,
poprzedzającą czynność ich oceny. Dopuszczalne było poprzedzające wezwanie do
uzupełnienia dokumentu mającego udowodnić możliwość dysponowania przez wykonawcę
potencjałem podmiotu trzeciego wyjaśnienie, które nie mogło zastępować treści
oświadczenia składanego przez podmiot trzeci. Złożone wyjaśnienia utwierdziły
zamawiającego w stanowisku co do niedostatecznej treści oświadczenia podmiotu trzeciego
i spowodowało wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Natomiast zakres informacji
uzupełnionych, a następnie wyjaśnianych przez drugiego z wykonawców, w ogóle nie
zmieniały treści oświadczeń złożonych w ofercie. W ocenie Izby, informacje o miejscu
sporządzenia oświadczenia pozostawały obojętne dla ustalenia potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, również
omyłkowo wpisana w uzupełnionym dokumencie data, pozostawała obojętna, gdyż właściwe
oświadczenie znajdowało się w ofercie w dacie jej złożenia.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w zakresie rozpoznanych
zarzutu podlegało w całości oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sztopka Sp. z o.o., 84-230 Rumia,
ul. Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o., 81-
335 Gdynia, ul. Jana Wiśniewskiego 13 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., 50-455 Wrocław, ul. Kniaziewicza
19 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Wiesława Michnika prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Wiesław Michnik Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”, 30-851 Kraków, ul.
Stacyjna 32 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przy udziale wykonawcy KARYA Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicka 4 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Sztopka Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z
o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o., 81-335 Gdynia, ul. Jana
Wiśniewskiego 13 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Sztopka Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul.
Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o.,
81-335 Gdynia, ul. Jana Wiśniewskiego 13 tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sztopka Sp. z
o.o., 84-230 Rumia, ul. Gdańska 1, Sztopkanel Sp. z o.o., 84-230 Rumia, ul.
Gdańska 1, Asmo Sp. z o.o., 81-335 Gdynia, ul. Jana Wiśniewskiego 13 na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 kwotę 3.600 zł
00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 748/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na wykonanie robót budowlanych
polegających na regeneracji szyn, rozjazdów i skrzyżowań torów bezpośrednio w torach linii
kolejowych, po których jest dopuszczalny ruch kolejowy z prędkością V≤160 km/h metodą
napawania łukowego, wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Sztopka Sp. z
o.o., Sztopkanel Sp. z o.o., Asmo Sp. z o.o. wnieśli w dniu 16 kwietnia 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 748/12). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 16 kwietnia 2012 r. O czynności zamawiającego,
wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu 06.04.2012r. pismem informującym o
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłanym do wykonawców
drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 22.11.2011 r., 2011/S 224-363964. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla zamówień sektorowych przekraczających kwotę
określoną w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do których naruszenia doprowadziło przeprowadzenie badania ofert z pominięciem
procedury uzupełnienia dokumentów – wymaganych świadectw – i dokonanie wyboru ofert
najkorzystniejszych w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6 złożonych przez wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazywał na wadliwe zaniechanie
odrzucenie ofert wykonawców: Wiesław Michnik (Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”)
– oferta nr 2, Karya Sp. z o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr 4, którzy
podlegali wykluczeniu, w przypadku uznania, iż na etapie oceny ofert zamawiający mógł
samodzielnie, tj. bez procedury naprawczej z art. 26 ust. 3 ustawy ustalić, że wykonawcy nie
posiadali żadnych innych świadectw ponad te, które załączyli, a także wskazał na dwukrotne
przesłanie do wykonawców Karya Sp. z o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr
4 wezwań w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie tych samych okoliczności.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych na części 1, 2, 3, 4 i 6 przedmiotu zamówienia, nakazanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z wezwaniem wykonawców do uzupełnienia dokumentów,
względnie o nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców: Wiesław
Michnik (Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”), Karya Sp. z o.o., Bahn Technik Sp. z
o.o. i nakazanie odrzucenia ofert tych wykonawców i nakazanie zamawiającemu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, względnie nakazanie uznania oferty odwołującego za
najkorzystniejszą w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy odwołujący wskazał na wymóg
złożenia przez wykonawców ważnego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji budowli
przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego wydanego przez Głównego Inspektora
Kolejnictwa [GIK] lub Urząd Transportu Kolejowego [UTK] – w zakresie przedmiotu
zamówienia, składanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (pkt
9.1.6 siwz). W ocenie odwołującego, jedynie jego konsorcjum wykazało, że oferowane roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego wskazane w „Opisie przedmiotu
zamówienia”, ponieważ jako jedyny wykonawca przedstawił ważne świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego
– toru kolejowego, szyn kolejowych oraz części rozjazdów i skrzyżowań torów
zregenerowane metodą napawania. Świadectwo potwierdzają, że „Regenerowane szyny i
części stalowe skrzyżowań torów oraz rozjazdów … mogą być eksploatowane w torach
wszystkich klas, po których jest dopuszczony ruch pojazdów kolejowych z prędkością V≤ 160
km/h” (świadectwo nr B/2009/0042 z 31. 03.2009 r. i świadectwo nr B/2011/0897 z
30.11.2011 r.), a także że „Zregenerowane metodą napawania ręcznego elektrodą otuloną
lub półautomatycznie drutem elektrodowym: szyny kolejowe – mogą być eksploatowane w
torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu pojazdów kolejowych z prędkością V≤160
km/h; elementy stalowe rozjazdów i skrzyżowań torów mogą być eksploatowane w torach
(bez względu na kategorię linii) przeznaczonych do prowadzenia ruchu pojazdów kolejowych
z prędkością ≤160 km/h” (świadectwo nr B/2007/0203 z 31.12.2007 r.).
Świadectwa przedstawione przez wykonawców: Wiesława Michnika (Firma Torowo-
Spawalnicza „SPAW-TOR”) – oferta nr 2, Karya Sp. z o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z
o.o. – oferta nr 4 nie spełniają wynikającego z punktu 9.1.6 siwz wymogu zgodności tych
świadectw z zakresem przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w punkcie
2.1 siwz., albowiem dotyczą dopuszczenia przedmiotowych budowli do eksploatacji w
węższym zakresie niźli zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności jak chodzi o
dopuszczalną dla tychże budowli prędkość ruchu kolejowego.
Przedłożone przez Wiesława Machnika świadectwo o nr B/2002/0130 z 13.05.2002 r.
tylko częściowo odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia ponieważ dotyczy szyn
kolejowych (dopuszczonych do eksploatacji w torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu
pociągów z prędkością V≤160 km/h). W zakresie dotyczącym rozjazdów i skrzyżowań torów,
świadectwo potwierdza dopuszczenie tego typu budowli do eksploatacji w torach
przeznaczonych do prowadzenia ruchu pociągów jedynie z prędkością V≤140 km/h, a zatem
poniżej wymaganego przez zamawiającego parametru ustalonego w punkcie 9.1.6 w zw. z
punktem 2.1 siwz. Ponadto wykonawca nie wykazał, aby świadectwo to zachowywało swoją
aktualność w dacie składania oferty, zastrzeżonej w świadectwie pod warunkiem
dostarczania do GIK w cyklu trzyletnim wyników badań i sprawdzeń napawanych elementów
nawierzchni kolejowej.
Przedłożone przez Karya Sp. z o.o. świadectwo o nr B/2001/0249 z 16.10.2001 r. tylko
częściowo odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia ponieważ dotyczy szyn
kolejowych (dopuszczonych do eksploatacji w torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu
pociągów z prędkością V≤160 km/h). W zakresie dotyczącym rozjazdów i skrzyżowań torów,
świadectwo potwierdza dopuszczenie tego typu budowli do eksploatacji w torach
przeznaczonych do prowadzenia ruchu pociągów jedynie z prędkością V≤140 km/h, a zatem
poniżej wymaganego przez zamawiającego parametru ustalonego w punkcie 9.1.6 w zw. z
punktem 2.1 siwz.
Przedłożone przez Bahn Technik Sp. z o.o. świadectwo o nr B/2002/0139 z 21.05.2002 r.
tylko częściowo odpowiada zakresowi przedmiotowego zamówienia ponieważ dotyczy szyn
kolejowych (dopuszczonych do eksploatacji w torach przeznaczonych do prowadzenia ruchu
pociągów z prędkością V≤160 km/h). W zakresie dotyczącym rozjazdów i skrzyżowań torów,
świadectwo potwierdza dopuszczenie tego typu budowli do eksploatacji w torach
przeznaczonych do prowadzenia ruchu pociągów jedynie z prędkością V≤140 km/h, a zatem
poniżej wymaganego przez zamawiającego parametru ustalonego w punkcie 9.1.6 w zw. z
punktem 2.1 siwz.
W toku oceny ofert zamawiający zobowiązany był w sposób jednakowy dokonać oceny
zgodności merytorycznej ofert z ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiami. W ocenie odwołującego, zamawiający nie przeprowadził postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, albowiem dokonał oceny ofert w sposób
nierzetelny, odstępując od wymagań i kryteriów określonych w siwz, co doprowadziło do
wybrania w częściach (zadaniach) 1, 2, 3, 4 i 6 ofert wykonawców, którzy nie wykazali w
należyty sposób spełniania wymagań zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy odwołujący wskazał, iż w związku z
brakiem dokumentów potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji budowli przeznaczonej
do prowadzenia ruchu kolejowego (świadectw), zamawiający był zobowiązany do wszczęcia
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy i w przypadku stwierdzeni, że którykolwiek z wymienionych
powyżej wykonawców nie dysponuje ważnym świadectwem powinien wykluczyć danego
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Dalsza ocena oferty takiego wykonawcy pod kątem zgodności z siwz nie ma znaczenia, gdyż
oferta, która z mocy prawa uznana zostaje za odrzuconą nie może być przedmiotem
dalszych ocen i analiz. Wybór ofert najkorzystniejszych w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6 był
przedwczesny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy odwołujący wskazał na okoliczność, iż według jego wiedzy na dzień, w
którym upłynął termin składania ofert (23.01.2012 r.) żaden z wybranych w zadaniach 1, 2, 3,
4 i 6 wykonawców nie dysponował ważnym świadectwem dopuszczenia do eksploatacji, co
wywodzi z wykazu publikowanego na stronie UTK. Wśród świadectw zamieszczonych na
stronie można znaleźć jedynie te, które wykonawcy załączyli do ofert złożonych w
postępowaniu. Pozwala to na wnioskowanie, iż nie posiadają oni innych świadectw, co
prowadzi do wniosku, iż gdyby nawet zamawiający zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, to wykonawcy ci nie byliby w stanie uzupełnić świadectw.
Prowadziłoby to do wykluczenia wykonawców z postępowania. W przypadku uznania, iż na
etapie oceny ofert zamawiający mógł samodzielnie ustalić, że wykonawcy nie posiadali
innych świadectw ponad te złożone w ofertach, zaniechanie wykluczenia wykonawców:
Wiesław Michnik (Firma Torowo-Spawalnicza „SPAW-TOR”) – oferta nr 2, Karya Sp. z o.o. –
oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr 4, doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w stosunku do dwóch wykonawców: Karya Sp. z
o.o. – oferta nr 3, Bahn Technik Sp. z o.o. – oferta nr 4, złamał zasadę jednokrotnego
wzywania do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy).
Pismem z dnia 21.02.2012 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Karya Sp. z o.o. o
złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów i następnie pismem z dnia 02.03.2012 r.
ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w szczególności
wyjaśnienia kwestii dat, jakimi opatrzone zostały dokumenty załączone do pisma wykonawcy
z dnia 27.02.2012 r., późniejszych niż dzień, w którym upływał termin składania ofert. W
ocenie odwołującego w tych okolicznościach zamawiający zobowiązany był uznać, iż
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć go na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co skutkowałoby uznaniem tej oferty za odrzuconą
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.
Również do wykonawcy Bahn Technik Sp. z o.o. zamawiający dwukrotnie występował z
żądaniem złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, raz w piśmie z dnia 21.02.2012 r.,
a następnie pismem z dnia 06.03.2012 r. W obu przypadkach wezwanie zamawiającego
dotyczyło między innymi wyjaśnienia sposobu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
(firmy Leonard Weiss Gmbh), gdyż złożone oświadczenie zdaniem zamawiającego nie
potwierdzało realnego oddania przez podmiot swego potencjału do dyspozycji wykonawcy.
Pomimo ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowania dotyczącego doświadczenia, wykonawca nie załączy do
pisma z dnia 12.03.2012 r. jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do wezwania.
Załączone nowe oświadczenie zostało opatrzone datą 20.01.2012 r. W ocenie
odwołującego, w tych okolicznościach zamawiający był zobowiązany wykluczyć na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 wykonawcę z postępowania już po pierwszym wezwaniu, w
odpowiedzi na które wykonawca nie udzielił stosownych wyjaśnień, jak również nie złożył
brakujących dokumentów lub oświadczeń. Na marginesie odwołujący zaznaczył, iż podmiot
trzeci nie posiada polskiej certyfikacji UTK, co stanowi wystarczającą przesłankę do uznania,
iż nie może wykonywać na terenie Polski jakichkolwiek prac mieszczących się w zakresie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Z uwagi na specyfikę prac nie może służyć swoją
wiedzą i doświadczeniem, które nabyła w uwarunkowaniach przepisów prawa niemieckiego,
które w znacząco odmienny od prawa polskiego sposób, regulują kwestie związane z
wykonywaniem robót budowlanych na kolei.
W dniu 19 kwietnia 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., a w dniu 20 kwietnia 2012 r. dwaj
kolejni wykonawcy: Wiesław Michnik oraz Karya Sp. z o.o.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Izba na posiedzeniu stwierdziła, iż wykonawcy zgłaszający przystąpienia do
postępowania odwoławczego zadośćuczynili obowiązkom nałożonym w przepisie art. 185
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym stali się uczestnikami
postępowania odwoławczego. Izba oddaliła opozycję odwołującego zgłoszoną wobec
przystąpień wniesionych przez wykonawców bez ograniczenia do tej części zamówienia, w
której odwołanie może naruszać ich interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. Ponieważ przepisy ustawy rozróżniają interes prawny w uzyskaniu
zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy) od interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której wnoszone jest przystąpienie (art. 185 ust. 4 ustawy), należy odmiennie
interpretować znaczenie tych pojęć. Posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której wykonawca zgłasza przystąpienie, nie jest utożsamiane z
uzyskaniem zamówienia, które poprzedzone być musi wyborem oferty najkorzystniejszej.
Izba nie miała zatem podstaw do odmowy wykonawcom statusu uczestników postępowania
tylko dlatego, iż odwołanie jedynie w części dotyczyło każdego z nich.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i rozpoznała odwołanie merytorycznie po
przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ofert wykonawców: Bahn Technik Wrocław Sp. z o.o., Wiesław Michnik (SPAW-TOR),
Karya Sp. z o.o. Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Zakresem zaskarżenia skutecznie objęta została czynność oceny ofert wybranych, jako
najkorzystniejsze w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6 przedmiotu zamówienia, którzy z przyczyn
dotyczących dokumentów – świadectw podlegali wykluczeniu, ewentualnie powinni być
wezwani do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako wadliwą ocenił odwołującego czynność dwukrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w tym samym zakresie.
W zasadniczej części zarzutów odwołanie dotyczy uwzględnienia przez
zamawiającego załączonych do ofert wymienionych powyżej wykonawców świadectw
dopuszczenia do eksploatacji budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu pociągów,
które w opisanej charakterystyce budowli zawierały wskazanie na dopuszczoną prędkość z
jaką odbywać może się ruch pociągów po zregenerowaniu metodą napawania ręcznego
elektrodą otuloną lub półautomatycznie drutem elektrodowym szyn kolejowych (≤ 160 km/h)
oraz elementów stalowych rozjazdów i skrzyżowań torów (≤ 140 km/h). Odwołujący
kwestionował prawidłowość dokumentów, uznając, iż nie potwierdzały one spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co powinno skłonić zamawiającego do wypełnienia
obowiązku wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, ewentualnie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Dokonanie wyboru ofert w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6, zdaniem
odwołującego dokonane zostało w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania,
gdyż zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny świadectw przedłożonych w ofertach.
Izba ustaliła, iż twierdzenia odwołującego o nieprawidłowości przedłożonych przez
wykonawców świadectw wynikają z interpretacji zapisu specyfikacji, w której zamawiający
wymagał przedłożenia: w celu wykazania, że oferowane roboty budowlane potwierdzają
spełnianie wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia wymaga się również
przedstawienia przez wykonawcę ważnego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego wydanego przez Główny
Inspektorat Kolejnictwa (GIK) lub Urząd Transportu Kolejowego (UTK) – w zakresie
przedmiotu zamówienia (pkt 9.1.6 siwz). W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż opisany
ww. punkcie dokument, pomimo wskazania go w pkt 9 siwz dotyczącym dokumentów, jakie
powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w
punkcie 8, nie był żądany w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
zidentyfikowanego przez odwołujący na rozprawie przez wskazanie na pkt 8.2.1 siwz, tj.
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia. Wyraźnie z brzmienia
postanowienia wynika, iż dokument był składany w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane spełniają wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący
błędnie zatem upatrywał w tej okoliczności podstawę do wykluczenia wykonawców z
postępowania formułując na tej podstawie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust.
4, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Ewentualny brak potwierdzenia spełnienia wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia mógłby prowadzić do odrzucenia ofert, jako
niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego to zarzutu
odwołujący nie podnosił. Niezależnie od błędu odwołującego Izba odniosła się merytorycznie
do zasadności formułowanego twierdzenia o niedostateczności dokumentów w świetle
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwszej kolejności Izba
wskazuje na potrzebę literalnej wykładni postanowień siwz, w szczególności tych, które
definiują obowiązki wykonawców w postępowaniu. Skoro zamawiający w treści pkt 9.1.6. nie
doprecyzował, których z wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oczekuje
potwierdzenia, nie było możliwe przeprowadzenie oceny dokumentów w sposób, w jaki czynił
to odwołujący. Odwołanie się do zakresu przedmiotu zamówienia bez konkretnego
zdefiniowania parametru ocenianego, nie wypełniało treści warunku w taki sposób, aby
umożliwiało jego identyfikację. Odwołujący w sposób dowolny dokonał wykładni
postanowienia siwz, prowadzącej do jego zaostrzenia względem treści zawartej w pkt 9.1.6
siwz. W związku z powyższym Izba oceniła, jako niezasadną argumentację odwołującego, w
której zmierzał on do podważenia świadectw z uwagi na wskazane w ich treści
dopuszczalnej prędkości ruchu pojazdów. Izba uznała za nieudowodnione przez
odwołującego twierdzenie o braku aktualności świadectw załączonych do ofert wykonawców.
W szczególności, za bezzasadne należało ocenić twierdzenie odwołującego o wystąpieniu
konieczności złożenia aktualnych wyników badań, które należy powtarzać w okresie 3-
letnim. Zamawiający nie wymagał wykazania przedłożenia do organu właściwego wyników
badań okresowych, potwierdzających aktualność świadectwa. Nie można zatem z braku
załączenia przez wykonawców dokumentów nie wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wywodzić, iż świadectwa w dacie składania ofert nie były aktualne.
To na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności, którego to obowiązku
odwołujący nie spełnił. W tej sytuacji Izba nie miała podstaw do kwestionowania
prawidłowości i aktualności świadectw, jak również uznania za konieczne wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Pozostały zarzut dotyczył stwierdzonego przez odwołującego naruszenia art. 26 ust. 3 i
4 ustawy przez dwukrotne skierowanie przez zamawiającego wezwań do wykonawców
Karya Sp. z o.o. (Karya) i Bahn Technk Sp. z o.o. (BT) o uzupełnienie dokumentów oraz
złożenie wyjaśnień w tym samym zakresie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w pismach z dnia 21.02.1012 r. skierował do obu
wykonawców wezwania, w których między innymi zażądał wyjaśnienia sposobu
dysponowania przez wykonawcę BT zasobami udostępnionymi przez podmiot trzeci oraz
uzupełnienia przez wykonawcę Karya oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania przez wskazanie informacji o
miejscu i dacie ich sporządzenia. W przypadku obu wezwań w nagłówku wskazana została
podstawa prawna z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a same wezwania w dalszej treści dotyczyły
uzupełnienia, jak i wyjaśnienia treści ofert w szerszym zakresie. W odpowiedzi wykonawca
BT przedłożył wyjaśnienia, w których odniósł się do załączonego do oferty oświadczenia
podmiotu trzeciego, wskazując jednocześnie na sposób w jaki ma nastąpić oddanie mu do
dyspozycji potencjału przez podmiot trzeci. Wykonawca Karya złożył między innymi nowe
oświadczenia zawierające brakujące w pierwotnych dokumentach informacje dotyczące
miejsca i daty ich sporządzenia – „Lublin 23.02.2012”. Zamawiający w piśmie z dnia
02.03.2012 r. wskazał, iż w piśmie przewodnim wykonawca potwierdził, iż uzupełnione
dokumenty dotyczą stanu na dzień składania ofert, który upłynął w dniu 23.01.2012 r.,
natomiast w oświadczeniach wskazano na datę ich sporządzenia w dniu 23.02.2012 r. i
zażądał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Natomiast wezwanie skierowane do BT w piśmie
z dnia 06.03.2012 r. zawierało wskazanie na ogólnikowy charakter wyjaśnień wykonawcy,
jak i treść oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie potwierdza okoliczności
wskazywanych przez wykonawcę, jak również zastrzeżenie co do możliwości uwzględnienia
doświadczenia podmiotu zdobytego w innych niż krajowe warunkach, co skłoniło
zamawiającego do wezwania o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 8.2.2. IDW. W odpowiedzi wykonawca
Karya złożył wyjaśnienia dotyczące daty omyłkowo wpisanej w uzupełnionym dokumencie,
co nie mogło mieć znaczenia dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu już w dacie złożenia oferty. Składając nowe oświadczenie podmiotu trzeciego,
wykonawca BT dodatkowo poprzedził je własnymi wyjaśnieniami, w których odnosił się do
instytucji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego.
Izba zauważa, iż odwołujący kwestionował naruszenie zasady jednokrotnego
wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnienia treści ofert w tym
samym zakresie. Nie podważał prawidłowości dokumentów, czy to złożonych w ofercie, czy
też uzupełnionych, jak również nie formułował w tym zakresie zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawców z postępowania. Mając na uwadze tak sformułowany zarzut, Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przede wszystkim podstawą takiego
stanowiska Izby było ustalenie, iż wezwania kierowanie dwukrotnie do wykonawców miały
odmienną treść, gdyż albo zawierały wezwanie do złożenia wyjaśnień albo uzupełnienia
dokumentów. Wskazuje na to nie tylko zakres wezwania ale również odpowiedzi
wykonawców, w których albo przedstawiali oni zamawiającemu własne oświadczenia
zawierające wyjaśnienia treści zawartej w dokumentach, albo składali nowe dokumenty.
Działania zamawiającego były ukierunkowane na rzetelną analizę złożonych ofert,
poprzedzającą czynność ich oceny. Dopuszczalne było poprzedzające wezwanie do
uzupełnienia dokumentu mającego udowodnić możliwość dysponowania przez wykonawcę
potencjałem podmiotu trzeciego wyjaśnienie, które nie mogło zastępować treści
oświadczenia składanego przez podmiot trzeci. Złożone wyjaśnienia utwierdziły
zamawiającego w stanowisku co do niedostatecznej treści oświadczenia podmiotu trzeciego
i spowodowało wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Natomiast zakres informacji
uzupełnionych, a następnie wyjaśnianych przez drugiego z wykonawców, w ogóle nie
zmieniały treści oświadczeń złożonych w ofercie. W ocenie Izby, informacje o miejscu
sporządzenia oświadczenia pozostawały obojętne dla ustalenia potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, również
omyłkowo wpisana w uzupełnionym dokumencie data, pozostawała obojętna, gdyż właściwe
oświadczenie znajdowało się w ofercie w dacie jej złożenia.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w zakresie rozpoznanych
zarzutu podlegało w całości oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………