Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 790/12
WYROK
z dnia 2 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez
ELEKTROTIM S.A., 54 – 156 Wrocław, ul. Stargardzka 8 w postępowaniu prowadzonym
przez Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o.o., 02 – 004 Warszawa, ul. Tytusa
Chałubińskiego 3A

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy
Investors S.A., 49-300 Brzeg, ul. Grobli 13, Energy Investors Sp. z o.o., 00-490
Warszawa, ul. Wiejska 12, Vidom Halina Grązka, 05-300 Mińsk-Mazowiecki, ul.
Kościuszki 13/102, reprezentowanych przez Energy Investors Sp. z o.o., 00-490
Warszawa, ul. Wiejska 12, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża ELEKTROTIM S.A., 54 – 156 Wrocław, ul. Stargardzka
8, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELEKTROTIM S.A.,
54 – 156 Wrocław, ul. Stargardzka 8 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.




Przewodniczący: …………….……..

KIO 790/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie, Zakład Terenowy Nr 1 w Nowym Dworze Mazowieckim prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest: „Przebudowa i rozbudowa budynku nr 124 (wentylacja,
klimatyzacja i teletechnika) na potrzeby Centralnego Archiwum Wojskowego w Warszawie –
Rembertowie.
W dniu 16 kwietnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Energy Investors Sp. z o.o., (lider konsorcjum), Energy Investors S.A., (członek
konsorcjum), Halina Grązka prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Vidom,
(członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Warszawie [dalej także, jako „konsorcjum
Energy Investors”]. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców, iż
działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także „Pzp”], odrzucił
ofertę wykonawcy Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu gdyż jej treść nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także jako „SIWZ”].
W dniu 20 kwietnia 2012 r., wykonawca Elektrotim S.A., wobec czynności odrzucenia
jego oferty złożył odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w ten sposób że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne
traktowanie wykonawców,
2) naruszenie art. 2. pkt. 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie wybranie
najkorzystniejszej oferty,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty zgodnej z ustawa i
treścią SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie wybory oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3) wybór oferty odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i jako najkorzystniejszej
oferty spośród ofert nie odrzuconych na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w SIWZ.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający nie wziął pod uwagę
złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących podwykonawców. Odwołujący jednoznacznie
wskazał, że pod pojęciem podwykonawców rozumie podmiot, który będzie sprzedawcą w
rozumieniu kodeksu cywilnego a tym samym nie można mówić o naruszeniu postanowień
cześci III ust. 6 SIWZ. Ponadto w ocenie odwołującego, zamawiający nie wziął pod uwagę
wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2012 r., w których wskazał, iż nie będzie korzystał z wiedzy i
doświadczenia podmiotu Savi Technologie Sp. z o. o., dlatego też wnosił o niebranie pod
uwagę dokumentów dotyczących tego podmiotu.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie, Zakład Terenowy Nr 1 w Nowym Dworze Mazowieckim prowadzi postępowanie,
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa i rozbudowa
budynku nr 124 (wentylacja, klimatyzacja i teletechnika) na potrzeby Centralnego Archiwum
Wojskowego w Warszawie – Rembertowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 lutego 2012 r., pod pozycją 34198.
Zgodnie z treścią ust. 6 części III SIWZ zamawiający zastrzegł, iż wykonawca nie
może powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom, ze względu na specyfikę prac
wykonywanych na terenie jednostek wojskowych. Szczegółowe uzasadnienie stanowiska
zamawiającego znalazło się w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., odpowiedzi na pytania
wykonawców.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum: Stekop S.A. oraz Zakład Budowlany Stanisław Andrysiewicz na kwotę
14.843.960, 37 zł;
2) Elektrotim S.A. na kwotę 12.896.080,62 zł;
3) Konsorcjum: Cecomm S.A. Centrum Badawczo-Produkcyjno-Usługowe oraz
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane UNI-SAN Adam Miąskiewicz na kwotę
13.987.987,06 zł;
4) Konsorcjum: Energy Investors S. A., Energy Investors Sp. z o. o. oraz VIDOM Halina
Grązka na kwotę13.360.237,07 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca Elektrotim S.A. w formularzu ofertowym w pkt. 11
zawarł oświadczenie, iż „(…) powierzamy podwykonawcom zakres oferowanego
zamówienia:

a) instalacja systemu gaszenia gazem (hydraulika i automatyka) – firma SAVI;
b) pozostałe elementy robót sanitarnych – firma ECORES.”.
Wykonawca Elektrotim S.A., zawarł również w swojej ofercie zobowiązania firmy Ecores Sp.
z o. o. oraz Savi Technologie Sp. z o. o. Z treści zobowiązania podmiotu Ecores Sp. z o. o.
wynika, iż zobowiązuje się on do oddania do dyspozycji wykonawcy Elektrotim S.A. zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści zobowiązania podmiotu Savi
Technologie Sp. z o. o. wynika, iż zobowiązuje się on do wykonania jako podwykonawca
firmy Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu instalacji systemu gaszenia gazem (części
sanitarnej i teletechnicznej).
Izba ustaliła również, iż pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r., zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie „(…) co wykonawca rozumie pod pojęciem podwykonawstwa,
załączając jednocześnie zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia?”. W odpowiedzi z dnia 11 kwietnia 2012 r., odwołujący
wyjaśnił, iż „(…) pod pojęciem podwykonawstwa wykonawca rozumie sprzedaż materiałów i
urządzeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotowej umowy o roboty
budowlane. Oznacza to, że podwykonawcy w rozumieniu Elektrotim SA nie będą wykonywali
robót podwykonawczych polegających na przebudowie i rozbudowie budynku, a jedynie
będą sprzedawać określone materiały i urządzenia. Tym samym nie został naruszony zapis
części trzeciej ust. 6 SIWZ.”.
Ponadto pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r., zamawiający wezwał odwołującego m.in.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a dotyczących podmiotów, których
zobowiązania odwołujący złożył w swojej ofercie.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przedłożył dokumenty dotyczące podmiotu
Ecores Sp. z o. o. W zakresie podmiotu Savi Technologie Sp. z o. o., odwołujący w piśmie z
dnia 11 kwietnia 2012 r., stwierdził, że nie będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia tego
podmiotu. Wskazał, iż podmiot ten został błędnie wskazany w formularzu ofertowym jako
osoba trzecia (podwykonawca) udzielająca wiedzy i doświadczenia w zakresie
przedmiotowego zamówienia. Czyniąc zadość wezwaniu jednocześnie odwołujący zwrócił
się do zamawiającego z prośbą o nie branie pod uwagę załączonych dokumentów z uwagi
na niekorzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu Savi Technologie Sp. z o. o.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odrzucił ofertę wykonawcy Elektrotim S.A.
Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał, iż wykonawca Elektrotim S.A. oświadczył
w formularzu ofertowym, że powierzy część robót podwykonawcom, co jest niezgodne z

treścią postanowień SIWZ.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 19 kwietnia 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło Konsorcjum
Energy Investors z siedzibą dla lidera w Warszawie stając się uczestnikiem przedmiotowego
postępowania odwoławczego.


Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron oraz
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia (złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo) i
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż działania zamawiającego objęte
przedmiotowym odwołaniem należało uznać za prawidłowe i zgodne z przepisami Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Bezspornym jest, iż zamawiający zastrzegł, że wykonawca nie może
powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcom. W ocenie Izby nie budzi również
wątpliwości oświadczenie odwołującego zawarte w ofercie, że powierza podwykonawcom
Savi Technologie Sp. z o. o. oraz Ecores Sp. z o. o. zakres oferowanego zamówienia tj.
odpowiednio instalację systemu gaszenia gazem oraz pozostałe elementy robót sanitarnych.
Mając na względzie postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę treść oświadczenia z pkt 11
formularza oferty, zamawiający prawidłowo uznał, iż treść oferty odwołującego nie

odpowiada treści SIWZ. Niewątpliwie skoro zamawiający zastrzegł sposób wykonania
przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców, oferta uwzględniająca
podwykonawców pozostaje w sprzeczności z zastrzeżeniem zamawiającego dotyczącym
sposobu realizacji zamówienia. Na uwzględnienie nie zasługują również wyjaśnienia złożone
przez odwołującego, iż podwykonawstwo należy rozumieć, jako sprzedaż materiałów i
urządzeń niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia gdyż przeczy temu zarówno
treść oświadczenia zawartego w ofercie (pkt 11 formularza ofertowego) jak też treść
oświadczenia podmiotu SAVI Technologie Sp. z o. o. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości
fakt, że przedmiotem oświadczenia podmiotu SAVI Technologie Sp. z o. o. było zobowiązanie
się do wykonania, jako podwykonawca systemu gaszenia gazem a nie jak twierdzi
odwołujący sprzedaż niezbędnych materiałów i urządzeń. Na ocenę oferty odwołującego nie
może mieć również wpływu złożone przez niego po upływie terminu składania ofert
oświadczenie, iż nie będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia podmiotu SAVI Technologie
Sp. z o. o., i że podmiot ten został błędnie wskazany w pkt 11 formularza ofertowego. W
ocenie Izby dopuszczenie możliwości zmiany przez odwołującego oświadczenia zawartego
w pkt 11 formularza ofertowego a dotyczącego de facto sposobu realizacji zamówienia
prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Nie
sposób również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego dotyczącym podmiotu Ecores Sp.
z o. o. Mając na względzie treść oświadczenia zawartego w pkt 11 formularza ofertowego, iż
Ecores Sp. z o. o., jako podwykonawca będzie wykonywał „pozostałe elementy robót
sanitarnych” trudno zgodzić się, że rola tego podmiotu ogranicza się jedynie do sprzedaży
niezbędnych materiałów i urządzeń. W tym zakresie treść oferty odwołującego również
należało uznać za nieodpowiadającą treści SIWZ, co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Podkreślić należy, iż zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z ustawą a jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. z uwagi na
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Izba nie podzieliła również poglądu odwołującego w przedmiocie naruszenia art. 2 pkt
5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, iż wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany jest
przez zamawiającego w oparciu o kryteria wskazane w SIWZ spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
Skoro, jak wcześniej wskazano, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, nie
sposób uznać, iż wybór w oparciu o kryterium 100% cena, jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Energy Investors został dokonany z naruszeniem przepisów art. 91 ust. 1 Pzp
czy też art. 2 pkt 5 Pzp, który jedynie definiuje pojecie „najkorzystniejszej oferty”.

Powyższe stanowisko Izby przesądza również o niezasadności zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nienaruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.




Przewodniczący: …………..……………