KIO 870/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1026/2010
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 870/12
WYROK
z dnia 14 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Renata Tubisz
Bogdan Artymowicz
Protokolant : Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH
Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Poznański
- Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w
Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa
22/2 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie : ……………
……………
Sygn. akt KIO 870/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
oczyszczanie jezdni przy krawężniku i ścieków przy krawędzi jezdni (Przetarg nr 4/U/2012)
zostało wszczęte przez zamawiającego powiatową jednostkę budżetową – Zarząd Dróg
Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 3 kwietnia 2012r. za numerem 2012 – 75963.
W dniu 24 kwietnia 2012r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wykluczeniu wykonawcy Błażeja Przynoga prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym
Tomyślu, ul. Długa 22/2 (dalej odwołujący) i o odrzuceniu jego oferty. Podstawą prawną tej
czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy). Zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał wymaganego
doświadczenia. Odwołujący przedłożył wykaz dwóch usług podmiotu trzeciego, jednakże ten
podmiot oświadczył, że nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zamawiający
wskazał, ze zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy zasoby udostępniane mają być niezbędne do
realizacji zamówienia, a zatem niezbędność nie dotyczy samego złożenia referencji
podmiotu trzeciego, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę wiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Ponadto odwołujący nie wykazał
wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia tj. nie wykazał zmywarko-zamiatarki lub
zamiatarki samojezdnej 1 sztuki, a dokument złożono po wyznaczonym terminie.
W dniu 30 kwietnia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że:
1) nie mając ku temu żadnych podstaw uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawę wykluczenia z
postępowania,
2) zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego,
3) sformułował nieprawdziwy zarzut, jakoby w ofercie odwołującego nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą,
- dokonania powtórnej oceny ofert pod kątem spełniania warunków podmiotowych, z
udziałem złożonej przez odwołującego oferty.
W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na pięć zadań,
a zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Odwołujący złożył ofertę na
wszystkie zadania.
Zamawiający wymagał w zakresie potencjału technicznego aby wykonawca dysponował co
najmniej jedną zmywarko - zamiatarką lub zamiatarką samobieżną na każde z zadań, których
dotyczy składana oferta, w w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia, aby wykonawca
wykazał wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z obowiązkiem załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tych usług. Odwołujący w zakresie obu potencjałów polegał na zasobach innego
podmiotu i do oferty deklarację o użyczeniu potencjału technicznego wraz z wykazami sprzętu
do realizacji poszczególnych części zamówienia, jak również deklarację o użyczeniu
potencjału wiedzy i doświadczenia, wraz z wykazem zrealizowanych usług i referencjami. W
zobowiązaniu (deklaracji) do użyczeniu potencjału wiedzy i doświadczenia podmiot
użyczający, według odwołującego, w sposób jednoznaczny zadeklarował, że użyczenie to
będzie zrealizowane poprzez udzielanie porad i informacji umożliwiających wykonanie zadań
objętych zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uznał, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż w
zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia przekazania tego potencjału jest możliwe tylko w
sytuacji jednoczesnego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia może się zrealizować wyłącznie pod warunkiem, że podmiot użyczający
będzie fizycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Intencją podmiotu użyczającego było
nie uczestniczenie w fizycznej realizacji zamówienia, ale zgodnie z orzecznictwem Izby jak i
stanowiskiem Prezesa Urzędu zamówień Publicznych możliwe jest użyczenie potencjału
wiedzy i doświadczenia może być realizowane w różnych formach, w tym także na zasadzie
udzielania porad, konsultacji, doradztwa itp. Podmiot użyczający nie musi uczestniczyć w
fizycznej realizacji zamówienia, np. jako podwykonawca. Powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 25. 07. 2011 r. Za dopuszczalne odwołujący uznał
powoływanie się na cudze doświadczenie nawet, gdy firma, która oddaje do dyspozycji swój
potencjał nie będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w żadnych charakterze.
Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji inwestycji. Podniósł, że deklaracja (zobowiązanie) o
użyczeniu potencjału jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków podmiotowych
i podlega uzupełnieniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, np. wyrok KIO
z dnia 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1026/2010. Wskazał na przepisy art. art. 47 ust.
2, art. 48 ust. 2, 45-50, 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy, usługi i wywiódł, że zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
potencjału, to jest jeden z dokumentów, które są składane w celu potwierdzenia
legitymowania się odpowiednimi kwalifikacjami podmiotowymi. Dlatego, w ocenie
odwołującego, należy uznać, że również i taki dokument będzie podgalać uzupełnieniu lub
wyjaśnieniu. Zatem, skoro zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, załączonego do oferty odwołującego, to jego obowiązkiem
było albo zwrócić się do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, albo też wezwać wykonawcę do
uzupełnienia tego dokumentu. Zaniechanie tego obowiązku automatycznie pozbawia
zamawiającego prawa do wykluczenia wykonawcy z powodu zarzutów, które znalazły się w
uzasadnieniu dokonanej bezprawnie, w tym przypadku czynności. Co do drugiej podstawy
wykluczenia, to odwołujący stwierdził, że jest ona nieprawdziwy, gdyż w sposób należyty i
zgodnie z wymaganiami zamawiającego zostało wykazane, że odwołujący dysponuje
sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołanie podpisał odwołujący jako
właściciel firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w jego siedzibie w
dniu 27 kwietnia 2012r.
W dniu 27 kwietnia 2012r. zamawiający faksem, a następnie pisemnie listem poleconym
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający podzielił zamówienie na pięć zadań i umożliwił wykonawcom składanie ofert
częściowych.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3) Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt III.3.2) Wiedza i
doświadczenie podał opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 2 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i
doświadczenia - zamawiający żąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treścią Załącznika -
Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie.
1.1.Wykonawca może polegać na doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią Załącznika -Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zmieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będą dla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiający żąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiający żąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, muszą być podpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnić ściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyć dodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejszą specyfikacją nie będą przez zamawiającego
rozpatrywane.”
Natomiast w zakresie warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3.3)
Potencjał techniczny zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 3 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiający
żąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami - zgodnie z treścią
Załącznika Wykaz sprzętu zamieszczonego w SIWZ. Wykonawca na jedno zadanie
dysponuje następującym sprzętem: - zmywarko-zamiatarka lub zamiatarka samobieżna - 1
szt.
1.1. wykonawca może polegać na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią Załącznika - Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zamieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będą dla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiający żąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiający żąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, muszą być podpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnić ściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyć dodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejszą specyfikacją nie będą przez zamawiającego
rozpatrywane.
Analogiczne postanowienia zawarł zamawiający w siwz w rozdziale V lit. A pkt II lit. b i c oraz
lit. B.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył ofertę na wszystkie pięć zadań
oferując w ramach każdego z tych zadań najniższą cenę spośród złożonych ofert.
Do oferty nie załączono wykazu „Doświadczenie zawodowe” ani referencji, ani wykazu
„Wykaz sprzętu”.
W dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do przedłożenia wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treścią
Załącznika - Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie oraz przedłożenia
wykazu sprzętu zgodnie z treścią załącznika „Wykaz sprzętu” Sprzęt jakim na jedno zadanie
musi dysponować wykonawca do realizacji zamówienia : zmywarko-zamiatarka lub
zamiatarka samobieżna – 1 szt. Zamawiający zakreślił wykonawcy termin na uzupełnienie
dokumentów tj. do dnia 17 kwietnia 2012r. godz. 10:00.
W dniu 17 kwietnia 2012r. wpłynęły od odwołującego dwa pliki dokumentów :
Pierwszy z pieczęcią kancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacją Naczelnika
Wydziału Zamówień Publicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument wpłynął
17.04.2012r. godz. 10:00” obejmował wykaz „doświadczenie zawodowe”, gdzie wykazano
dwie usługi obie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, ul. Wilcza 16 w
okresach 2009/2010 i 2010/2011. Do wykazu załączono referencję Zarządu Dróg Miejskich z
dnia 12 stycznia 2012r. wystawioną dla firmy „KDS” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Północna 1 potwierdzające należyte wykonanie obu wskazanych w wykazie usług.
Załączono także zobowiązanie innego podmiotu tj. „KDS” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Północna 1 do oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku i ścieków przy
krawędzi jezdni”. Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z
wykazem i załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano, że „KDS” sp. z o.o. będzie służyć odwołującemu wszelką wiedzą na
zasadzie udzielania informacji i porad umożliwiających realizację zadań objętych
zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Drugi dokument z pieczęcią kancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacją
Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument
wpłynął po wyznaczonym terminie tj. po wyznaczonej godzinie” zawiera:
- pismo przewodnie,
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 6 października 2010r. wystawione przez Obsługę Wspólnot
Mieszkaniowych Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającą należyte wykonanie usługi
obsługi komunalno-porządkowej osiedla im. Ludowego Lotnictwa Polskiego w Witkowie
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 8 grudnia 2011r. wystawione przez Obsługę Wspólnot Mieszkaniowych
Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającą należyte wykonanie usługi kompleksowej
obsługi porządkowej osiedla nr 5 w Witkowie,
- wykaz „Doświadczenie zawodowe” obejmujący dwie usługi wskazane w referencjach,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku i ścieków przy krawędzi jezdni”.
Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z wykazem i
załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano, że „Alkom” będzie służyć odwołującemu wszelką wiedzą na zasadzie
udzielania informacji i porad umożliwiających realizację zadań objętych zamówieniem, bez
uczestnictwa w realizacji zamówienia,
- pięć wykazów „Wykaz sprzętu”, w których wykazano 4 zamiatarki samobieżne i 3 zmywarko
zamiatarki, którymi odwołujący dysponuje na podstawie umowy użyczenia,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu sprzętu objętego wykazami sprzętu przy realizacji przedmiotowego
zamówienia,
- wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla odwołującego.
Z wyjaśnień zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że Kancelaria Zamawiającego
nie prowadzi ewidencji godzin wpływu pism. Ustalenie czy dokumenty wpłynęły do
wyznaczonej godziny polega na stawieniu się pracownika Wydziału Zamówień Publicznych,
Kadr i Plac w Kancelarii zamawiającego o godzinie wyznaczającej upływ terminu w celu
odbioru dokumentów, które wpłynęły do tej godziny. Pozostałe dokumenty są przekazywane
przez pracownika Kancelarii na koniec dnia od poszczególnych wydziałów. Według
oświadczenia zamawiającego dokumenty spięte z pismem zawierającym adnotację
„dokument wpłynął 17.04.2012r. godz. 10:00” zostały wniesione do godziny 10-tej, natomiast
drugie pismo zostało przyniesione z Kancelarii pod koniec dnia pracy i Naczelnik Wydziału
Zamówień Publicznych, Kadr i Płac poczynił drugą adnotację o wpływie po wyznaczonej
godzinie. Naczelnik Wydział nie był w stanie podać godziny wpływu tego pisma.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje wyłącznie pismem opatrzonym pieczęcią Kancelarii
oraz datą 17-04-2012 i nie znane mu były przedstawione przez zamawiającego adnotacje,
nie poinformowano go, ani nie zaznaczono na jego piśmie, że złożył je po terminie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę na pięć
zadań i w każdym z tych zadań zaoferował najniższą cenę. Jednym kryterium oceny ofert
była ceną. Zatem gdyby nie został wykluczony z postępowania jego oferta miałaby szansę
być ofertą najkorzystniejszą w każdym z tych zadań. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku, który zakładał w związku z realizacja przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym, że
zamawiający nie mając ku temu żadnych podstaw uznał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawę wykluczenia z
postępowania.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby do udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia zwłaszcza w zamówieniach, których przedmiotem jest świadczenie usługi
może dojść poprzez podzielenie się posiadaną przez inny podmiot wiedzą, informacjami i
poradami. Podmiot, którego wiedzą i doświadczeniem ma zamiar posłużyć się odwołujący
realizował podobne zlecenia, zna warunki na jakich takie zlecenie jest świadczone, pozyskał
doświadczenie w zakresie organizacji sposobu wykonania usługi i może je przekazać poprzez
stałe udzielanie informacji, konsultację, czy nawet zapewnienie swoich pracowników do
nadzoru nad wykonywaniem zlecenia. Przepis ustawy – art. 26 ust. 2b - nie oddziela rodzaju
udostępnianego zasobu i nie wymaga w odniesieniu do konkretnego zasobu innych środków
dowodowych. Zawsze wykonawca może wykazać się dysponowaniem danym zasobem za
pomocą zobowiązania innego podmiotu. W przedmiotowej sprawie takie zobowiązanie
zostało złożone. Jest ono jednoznaczne i konkretne: wskazuje kto, komu, jaki zasób i w jaki
sposób udostępnia, a także gwarantuje to udostępnienie przez cały czas realizacji
zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca każdorazowo musi
zapewnić udział innego podmiotu w realizacji zamówienia. Oczywiście najbardziej pożądanym
jest, aby wykonawca posiadał własne doświadczenie i wiedzę, jednakże przepis art. 26 ust.
2b ustawy zezwala mu na posłużenie się cudzymi zasobami, bez określania dodatkowych
warunków tego dysponowania. Sam zamawiający również odmiennych wymagań w siwz nie
postawił. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b ustawy poprzez jego
niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, które w konsekwencji doprowadziło do
nieprawidłowego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym, że
zamawiający zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Wobec wskazania, że w ocenie odwołującego
zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentu, Izba uznała, ze podstawą
prawną sformułowanego zarzutu jest naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy, który to przepis
statuuje obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie złożono
takiego dokumentu lub złożony dokument zawiera błędy. Izba podziela wywody
odwołującego, co do zasady, że możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie
zamawiający nie uchybił swojemu obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy. Doktryna bowiem poza przyjęciem interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy podanej przez
odwołującego w odwołaniu, zajmuje stanowisko, że z art. 26 ust. 3 ustawy wynika kolejna
zasada jaką jest jednokrotność wzywania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż odwołujący do swojej oferty nie
załączył w ogóle wykazu doświadczenia, ani referencji, czy zobowiązań innych podmiotów na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
zamawiającego. Bezsporne jest również, że w dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia tego wykazu i referencji. Tym samym zasada jednokrotności
wzywania w odniesieniu do tych samych dokumentów została już przez zamawiającego
skonsumowana. Nie miał zatem ani prawa ani obowiązku wezwać odwołującego do dalszych
uzupełnień w tym zakresie. To odwołujący nie załączył wymaganych dokumentów do oferty, a
na wezwanie zamawiającego przedstawił dokumenty, wykazując doświadczenie za pomocą
zasobu innego podmiotu. Obecny zarzut i skorelowane z nim żądanie zmierzają do
przyznania odwołującemu prawa do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów, co
prowadziłoby do wykładni rozszerzającej art. 26 ust. 3 ustawy, która w ocenie Izby jest nie
dopuszczalna. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady, że dokumenty, oświadczenia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu mają być składane na dzień
składania ofert, tym samym przepis ten musi być ściśle interpretowany. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca niezałączający
dokumentów do oferty byłby w lepszej sytuacji niż wykonawca, który załączył do oferty
dokumenty, ale zawierają one błędy. Wykonawca z błędnym dokumentem mógłby liczyć tylko
na jedno wezwania, podczas gdy wykonawca nie załączający dokumentów mógłby załączyć
na wezwanie błędny dokument i domagać się wezwania go do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błąd. Interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy przez odwołującego pozostawałaby
zatem w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy i w ocenie Izby jest niedopuszczalna.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania innego
podmiotu w odniesieniu do zasobu wiedzy i doświadczenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym, że
zamawiający sformułował nieprawdziwy zarzut, jakoby w ofercie odwołującego nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie odwołujący uzupełnił wykazy sprzętu i
wykazał się 4 zamiatarkami samobieżnymi i 2 zmywarko-zamiatarkami, jednak odwołujący
nie udowodnił, że nastąpiło to w wyznaczonym terminie tj. do godz. 10 w dniu 17 kwietnia
2012r. Odwołujący twierdził jedynie, że to miało miejsce w dniu 17 kwietnia 2012r. do godz.
10-tej. Nie powołał w tym zakresie jednakże jakiegokolwiek dowodu. To na odwołującym,
których chce osiągnąć pozytywny dla siebie skutek w postaci przywrócenia do
postępowania, ciążył obowiązek dowodowy wykazania, że wymagane dokumenty złożył w
terminie. Odwołujący o tym, że zamawiający kwestionuje posiadanie przez niego potencjału
technicznego z powodu uchybienia terminowi wiedział już od dnia 24 kwietnia 2012r. mógł
zatem powołać stosowne wnioski dowodowe, czy zapewnić sobie na sprawie udział świadka,
którego chciał powołać. Odwołujący jednak takich starań, mimo jednoznacznego
uzasadnienia faktycznego, nie poczynił. Ponadto rację należy przyznać zamawiającemu, że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym, że spełnia je na określony moment. Zatem
odwołujący nie dbając o oznaczenie mu na jego egzemplarzu pisma godziny jego złożenia
nie wykazał należytej dbałości o własne interesy i nie może oczekiwać obecnie, iż nastąpi
zmiana rozkładu ciężaru dowodu. Adnotacje, na które powołuje się zamawiający pochodzą
wprawdzie od osoby, która nie przyjmowała pism, ale oparte są na praktyce funkcjonowania
Kancelarii zamawiającego. Odwołujący skutecznie im nie zaprzeczył. W tej sytuacji
zamawiający, nawet gdyby uznał te dokumenty za odpowiadającego jego potrzebom, nie
mógł uznać, że odwołujący wykazał spełnianie warunku dysponowania potencjałem
technicznym na dzień składania ofert. Przyjęcie bowiem dopuszczalności badania
dokumentów podmiotowych złożonych po upływie oznaczonego terminu, byłoby nie do
pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Tym samym przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy mimo tego, że jego aktualne brzmienie nie
zawiera określenia momentu w jakim wykonawca musi wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, musi być interpretowany w powiązaniu z art. 44, 26 ust. 3 i 7 ust. 1
ustawy. Zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje wyłącznie
wtedy, kiedy wykonawca udowodni, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w
postępowaniu postawione przez zamawiającego i udowodnienie to, nastąpi najpóźniej w
terminie zakreślonym przez zamawiającego dla uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Można jedynie postulować większą dbałość zamawiającego
o dokumentowanie czynności postępowania, zwłaszcza tych, z których wywodzone są
negatywne skutki prawne dla stron. Jednak nie sposób uznać, że odwołujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z tych przyczyn Izba uznała, że zamawiający
nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Wobec faktu, iż w ocenie Izby czynność wykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania
spełniania warunku potencjału technicznego została dokonana przez zamawiającego
prawidłowo, to uwzględnienie zarzutu dotyczącego wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia nie zmienia statusu odwołującego jako wykluczonego, ani statusu jego oferty
jako odrzuconej. Tym samym uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nie dojdzie do zmiany pozycji wykonawców
w rankingu ofert, ani do zmiany w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w którymkolwiek
zadaniu. Tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Członkowie : ……………………
……………………
WYROK
z dnia 14 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Renata Tubisz
Bogdan Artymowicz
Protokolant : Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH
Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Poznański
- Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w
Nowym Tomyślu, ul. Długa 22/2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Błażeja Przynoga prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Długa
22/2 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie : ……………
……………
Sygn. akt KIO 870/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
oczyszczanie jezdni przy krawężniku i ścieków przy krawędzi jezdni (Przetarg nr 4/U/2012)
zostało wszczęte przez zamawiającego powiatową jednostkę budżetową – Zarząd Dróg
Powiatowych w Poznaniu, ul. Zielona 8 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 3 kwietnia 2012r. za numerem 2012 – 75963.
W dniu 24 kwietnia 2012r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wykluczeniu wykonawcy Błażeja Przynoga prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą NIKO-TECH Błażej Przynoga z siedzibą w Nowym
Tomyślu, ul. Długa 22/2 (dalej odwołujący) i o odrzuceniu jego oferty. Podstawą prawną tej
czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy). Zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał wymaganego
doświadczenia. Odwołujący przedłożył wykaz dwóch usług podmiotu trzeciego, jednakże ten
podmiot oświadczył, że nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zamawiający
wskazał, ze zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy zasoby udostępniane mają być niezbędne do
realizacji zamówienia, a zatem niezbędność nie dotyczy samego złożenia referencji
podmiotu trzeciego, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę wiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Ponadto odwołujący nie wykazał
wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia tj. nie wykazał zmywarko-zamiatarki lub
zamiatarki samojezdnej 1 sztuki, a dokument złożono po wyznaczonym terminie.
W dniu 30 kwietnia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że:
1) nie mając ku temu żadnych podstaw uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawę wykluczenia z
postępowania,
2) zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego,
3) sformułował nieprawdziwy zarzut, jakoby w ofercie odwołującego nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą,
- dokonania powtórnej oceny ofert pod kątem spełniania warunków podmiotowych, z
udziałem złożonej przez odwołującego oferty.
W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na pięć zadań,
a zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Odwołujący złożył ofertę na
wszystkie zadania.
Zamawiający wymagał w zakresie potencjału technicznego aby wykonawca dysponował co
najmniej jedną zmywarko - zamiatarką lub zamiatarką samobieżną na każde z zadań, których
dotyczy składana oferta, w w zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia, aby wykonawca
wykazał wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z obowiązkiem załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tych usług. Odwołujący w zakresie obu potencjałów polegał na zasobach innego
podmiotu i do oferty deklarację o użyczeniu potencjału technicznego wraz z wykazami sprzętu
do realizacji poszczególnych części zamówienia, jak również deklarację o użyczeniu
potencjału wiedzy i doświadczenia, wraz z wykazem zrealizowanych usług i referencjami. W
zobowiązaniu (deklaracji) do użyczeniu potencjału wiedzy i doświadczenia podmiot
użyczający, według odwołującego, w sposób jednoznaczny zadeklarował, że użyczenie to
będzie zrealizowane poprzez udzielanie porad i informacji umożliwiających wykonanie zadań
objętych zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uznał, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż w
zakresie potencjału wiedzy i doświadczenia przekazania tego potencjału jest możliwe tylko w
sytuacji jednoczesnego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia może się zrealizować wyłącznie pod warunkiem, że podmiot użyczający
będzie fizycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Intencją podmiotu użyczającego było
nie uczestniczenie w fizycznej realizacji zamówienia, ale zgodnie z orzecznictwem Izby jak i
stanowiskiem Prezesa Urzędu zamówień Publicznych możliwe jest użyczenie potencjału
wiedzy i doświadczenia może być realizowane w różnych formach, w tym także na zasadzie
udzielania porad, konsultacji, doradztwa itp. Podmiot użyczający nie musi uczestniczyć w
fizycznej realizacji zamówienia, np. jako podwykonawca. Powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 25. 07. 2011 r. Za dopuszczalne odwołujący uznał
powoływanie się na cudze doświadczenie nawet, gdy firma, która oddaje do dyspozycji swój
potencjał nie będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w żadnych charakterze.
Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji inwestycji. Podniósł, że deklaracja (zobowiązanie) o
użyczeniu potencjału jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków podmiotowych
i podlega uzupełnieniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, np. wyrok KIO
z dnia 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1026/2010. Wskazał na przepisy art. art. 47 ust.
2, art. 48 ust. 2, 45-50, 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy, usługi i wywiódł, że zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
potencjału, to jest jeden z dokumentów, które są składane w celu potwierdzenia
legitymowania się odpowiednimi kwalifikacjami podmiotowymi. Dlatego, w ocenie
odwołującego, należy uznać, że również i taki dokument będzie podgalać uzupełnieniu lub
wyjaśnieniu. Zatem, skoro zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, załączonego do oferty odwołującego, to jego obowiązkiem
było albo zwrócić się do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, albo też wezwać wykonawcę do
uzupełnienia tego dokumentu. Zaniechanie tego obowiązku automatycznie pozbawia
zamawiającego prawa do wykluczenia wykonawcy z powodu zarzutów, które znalazły się w
uzasadnieniu dokonanej bezprawnie, w tym przypadku czynności. Co do drugiej podstawy
wykluczenia, to odwołujący stwierdził, że jest ona nieprawdziwy, gdyż w sposób należyty i
zgodnie z wymaganiami zamawiającego zostało wykazane, że odwołujący dysponuje
sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołanie podpisał odwołujący jako
właściciel firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w jego siedzibie w
dniu 27 kwietnia 2012r.
W dniu 27 kwietnia 2012r. zamawiający faksem, a następnie pisemnie listem poleconym
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający podzielił zamówienie na pięć zadań i umożliwił wykonawcom składanie ofert
częściowych.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3) Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt III.3.2) Wiedza i
doświadczenie podał opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 2 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i
doświadczenia - zamawiający żąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treścią Załącznika -
Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie.
1.1.Wykonawca może polegać na doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią Załącznika -Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zmieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będą dla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiający żąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiający żąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, muszą być podpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnić ściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyć dodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejszą specyfikacją nie będą przez zamawiającego
rozpatrywane.”
Natomiast w zakresie warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.3.3)
Potencjał techniczny zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku :
„Dla spełnienia warunku zawartego w art. 22 ust. 1, pkt. 3 - O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiający
żąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:
1. wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami - zgodnie z treścią
Załącznika Wykaz sprzętu zamieszczonego w SIWZ. Wykonawca na jedno zadanie
dysponuje następującym sprzętem: - zmywarko-zamiatarka lub zamiatarka samobieżna - 1
szt.
1.1. wykonawca może polegać na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią Załącznika - Zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niech przy
wykonaniu zamówienia zamieszczonego w SIWZ.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków:
1. Warunki udziału w postępowaniu oceniane będą dla wszystkich punktów - spełnia/nie
spełnia.
2. Zamawiający żąda złożenia dokumentów napisanych w języku polskim.
3. Zamawiający żąda złożenia dokumentów w oryginale lub kserokopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem /każda strona/ przez Wykonawcę.
4. Załączniki, dla których zostały określone wzory, muszą być podpisane przez wykonawcę
lub pełnomocnika.
5. Załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnić ściśle według niniejszych
wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów. Jeżeli w załącznikach
zabraknie miejsca należy załączyć dodatkowe strony.
6. Dokumenty nie wymagane niniejszą specyfikacją nie będą przez zamawiającego
rozpatrywane.
Analogiczne postanowienia zawarł zamawiający w siwz w rozdziale V lit. A pkt II lit. b i c oraz
lit. B.
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert złożył ofertę na wszystkie pięć zadań
oferując w ramach każdego z tych zadań najniższą cenę spośród złożonych ofert.
Do oferty nie załączono wykazu „Doświadczenie zawodowe” ani referencji, ani wykazu
„Wykaz sprzętu”.
W dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do przedłożenia wykazu wykonywanych 2 usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania zgodnie z treścią
Załącznika - Doświadczenie zawodowe zamieszczonego w SIWZ oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie oraz przedłożenia
wykazu sprzętu zgodnie z treścią załącznika „Wykaz sprzętu” Sprzęt jakim na jedno zadanie
musi dysponować wykonawca do realizacji zamówienia : zmywarko-zamiatarka lub
zamiatarka samobieżna – 1 szt. Zamawiający zakreślił wykonawcy termin na uzupełnienie
dokumentów tj. do dnia 17 kwietnia 2012r. godz. 10:00.
W dniu 17 kwietnia 2012r. wpłynęły od odwołującego dwa pliki dokumentów :
Pierwszy z pieczęcią kancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacją Naczelnika
Wydziału Zamówień Publicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument wpłynął
17.04.2012r. godz. 10:00” obejmował wykaz „doświadczenie zawodowe”, gdzie wykazano
dwie usługi obie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, ul. Wilcza 16 w
okresach 2009/2010 i 2010/2011. Do wykazu załączono referencję Zarządu Dróg Miejskich z
dnia 12 stycznia 2012r. wystawioną dla firmy „KDS” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Północna 1 potwierdzające należyte wykonanie obu wskazanych w wykazie usług.
Załączono także zobowiązanie innego podmiotu tj. „KDS” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Północna 1 do oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku i ścieków przy
krawędzi jezdni”. Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z
wykazem i załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano, że „KDS” sp. z o.o. będzie służyć odwołującemu wszelką wiedzą na
zasadzie udzielania informacji i porad umożliwiających realizację zadań objętych
zamówieniem, bez uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Drugi dokument z pieczęcią kancelarii i datownikiem 17-04-2012 oraz z adnotacją
Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych Kadr i Płac Doroty Staszak – „dokument
wpłynął po wyznaczonym terminie tj. po wyznaczonej godzinie” zawiera:
- pismo przewodnie,
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 6 października 2010r. wystawione przez Obsługę Wspólnot
Mieszkaniowych Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającą należyte wykonanie usługi
obsługi komunalno-porządkowej osiedla im. Ludowego Lotnictwa Polskiego w Witkowie
- referencje wystawione dla Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul.
Falista 6/1 z dnia 8 grudnia 2011r. wystawione przez Obsługę Wspólnot Mieszkaniowych
Justyna Zwolińska w Witkowie potwierdzającą należyte wykonanie usługi kompleksowej
obsługi porządkowej osiedla nr 5 w Witkowie,
- wykaz „Doświadczenie zawodowe” obejmujący dwie usługi wskazane w referencjach,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni przy krawężniku i ścieków przy krawędzi jezdni”.
Upoważniono odwołującego do zamieszczania tego zobowiązania wraz z wykazem i
załączonymi referencjami w składanej ofercie celem potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, oraz
zadeklarowano, że „Alkom” będzie służyć odwołującemu wszelką wiedzą na zasadzie
udzielania informacji i porad umożliwiających realizację zadań objętych zamówieniem, bez
uczestnictwa w realizacji zamówienia,
- pięć wykazów „Wykaz sprzętu”, w których wykazano 4 zamiatarki samobieżne i 3 zmywarko
zamiatarki, którymi odwołujący dysponuje na podstawie umowy użyczenia,
- zobowiązanie Firmy Handlowo-Usługowej „Alkom” z siedzibą w Poznaniu, ul. Falista 6/1 do
oddania odwołującemu sprzętu objętego wykazami sprzętu przy realizacji przedmiotowego
zamówienia,
- wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla odwołującego.
Z wyjaśnień zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że Kancelaria Zamawiającego
nie prowadzi ewidencji godzin wpływu pism. Ustalenie czy dokumenty wpłynęły do
wyznaczonej godziny polega na stawieniu się pracownika Wydziału Zamówień Publicznych,
Kadr i Plac w Kancelarii zamawiającego o godzinie wyznaczającej upływ terminu w celu
odbioru dokumentów, które wpłynęły do tej godziny. Pozostałe dokumenty są przekazywane
przez pracownika Kancelarii na koniec dnia od poszczególnych wydziałów. Według
oświadczenia zamawiającego dokumenty spięte z pismem zawierającym adnotację
„dokument wpłynął 17.04.2012r. godz. 10:00” zostały wniesione do godziny 10-tej, natomiast
drugie pismo zostało przyniesione z Kancelarii pod koniec dnia pracy i Naczelnik Wydziału
Zamówień Publicznych, Kadr i Płac poczynił drugą adnotację o wpływie po wyznaczonej
godzinie. Naczelnik Wydział nie był w stanie podać godziny wpływu tego pisma.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje wyłącznie pismem opatrzonym pieczęcią Kancelarii
oraz datą 17-04-2012 i nie znane mu były przedstawione przez zamawiającego adnotacje,
nie poinformowano go, ani nie zaznaczono na jego piśmie, że złożył je po terminie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę na pięć
zadań i w każdym z tych zadań zaoferował najniższą cenę. Jednym kryterium oceny ofert
była ceną. Zatem gdyby nie został wykluczony z postępowania jego oferta miałaby szansę
być ofertą najkorzystniejszą w każdym z tych zadań. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku, który zakładał w związku z realizacja przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym, że
zamawiający nie mając ku temu żadnych podstaw uznał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia co zostało przyjęte za podstawę wykluczenia z
postępowania.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby do udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia zwłaszcza w zamówieniach, których przedmiotem jest świadczenie usługi
może dojść poprzez podzielenie się posiadaną przez inny podmiot wiedzą, informacjami i
poradami. Podmiot, którego wiedzą i doświadczeniem ma zamiar posłużyć się odwołujący
realizował podobne zlecenia, zna warunki na jakich takie zlecenie jest świadczone, pozyskał
doświadczenie w zakresie organizacji sposobu wykonania usługi i może je przekazać poprzez
stałe udzielanie informacji, konsultację, czy nawet zapewnienie swoich pracowników do
nadzoru nad wykonywaniem zlecenia. Przepis ustawy – art. 26 ust. 2b - nie oddziela rodzaju
udostępnianego zasobu i nie wymaga w odniesieniu do konkretnego zasobu innych środków
dowodowych. Zawsze wykonawca może wykazać się dysponowaniem danym zasobem za
pomocą zobowiązania innego podmiotu. W przedmiotowej sprawie takie zobowiązanie
zostało złożone. Jest ono jednoznaczne i konkretne: wskazuje kto, komu, jaki zasób i w jaki
sposób udostępnia, a także gwarantuje to udostępnienie przez cały czas realizacji
zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca każdorazowo musi
zapewnić udział innego podmiotu w realizacji zamówienia. Oczywiście najbardziej pożądanym
jest, aby wykonawca posiadał własne doświadczenie i wiedzę, jednakże przepis art. 26 ust.
2b ustawy zezwala mu na posłużenie się cudzymi zasobami, bez określania dodatkowych
warunków tego dysponowania. Sam zamawiający również odmiennych wymagań w siwz nie
postawił. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b ustawy poprzez jego
niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, które w konsekwencji doprowadziło do
nieprawidłowego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym, że
zamawiający zaniechał obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu -
zobowiązania innego podmiotu do użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia, co było
warunkiem koniecznym do ostatecznej weryfikacji spełniania warunków podmiotowych przez
odwołującego.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Wobec wskazania, że w ocenie odwołującego
zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentu, Izba uznała, ze podstawą
prawną sformułowanego zarzutu jest naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy, który to przepis
statuuje obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie złożono
takiego dokumentu lub złożony dokument zawiera błędy. Izba podziela wywody
odwołującego, co do zasady, że możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie
zamawiający nie uchybił swojemu obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy. Doktryna bowiem poza przyjęciem interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy podanej przez
odwołującego w odwołaniu, zajmuje stanowisko, że z art. 26 ust. 3 ustawy wynika kolejna
zasada jaką jest jednokrotność wzywania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż odwołujący do swojej oferty nie
załączył w ogóle wykazu doświadczenia, ani referencji, czy zobowiązań innych podmiotów na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
zamawiającego. Bezsporne jest również, że w dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia tego wykazu i referencji. Tym samym zasada jednokrotności
wzywania w odniesieniu do tych samych dokumentów została już przez zamawiającego
skonsumowana. Nie miał zatem ani prawa ani obowiązku wezwać odwołującego do dalszych
uzupełnień w tym zakresie. To odwołujący nie załączył wymaganych dokumentów do oferty, a
na wezwanie zamawiającego przedstawił dokumenty, wykazując doświadczenie za pomocą
zasobu innego podmiotu. Obecny zarzut i skorelowane z nim żądanie zmierzają do
przyznania odwołującemu prawa do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów, co
prowadziłoby do wykładni rozszerzającej art. 26 ust. 3 ustawy, która w ocenie Izby jest nie
dopuszczalna. Art. 26 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady, że dokumenty, oświadczenia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu mają być składane na dzień
składania ofert, tym samym przepis ten musi być ściśle interpretowany. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca niezałączający
dokumentów do oferty byłby w lepszej sytuacji niż wykonawca, który załączył do oferty
dokumenty, ale zawierają one błędy. Wykonawca z błędnym dokumentem mógłby liczyć tylko
na jedno wezwania, podczas gdy wykonawca nie załączający dokumentów mógłby załączyć
na wezwanie błędny dokument i domagać się wezwania go do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błąd. Interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy przez odwołującego pozostawałaby
zatem w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy i w ocenie Izby jest niedopuszczalna.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania innego
podmiotu w odniesieniu do zasobu wiedzy i doświadczenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegający na tym, że
zamawiający sformułował nieprawdziwy zarzut, jakoby w ofercie odwołującego nie
udokumentowano posiadania wystarczającej ilości sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie odwołujący uzupełnił wykazy sprzętu i
wykazał się 4 zamiatarkami samobieżnymi i 2 zmywarko-zamiatarkami, jednak odwołujący
nie udowodnił, że nastąpiło to w wyznaczonym terminie tj. do godz. 10 w dniu 17 kwietnia
2012r. Odwołujący twierdził jedynie, że to miało miejsce w dniu 17 kwietnia 2012r. do godz.
10-tej. Nie powołał w tym zakresie jednakże jakiegokolwiek dowodu. To na odwołującym,
których chce osiągnąć pozytywny dla siebie skutek w postaci przywrócenia do
postępowania, ciążył obowiązek dowodowy wykazania, że wymagane dokumenty złożył w
terminie. Odwołujący o tym, że zamawiający kwestionuje posiadanie przez niego potencjału
technicznego z powodu uchybienia terminowi wiedział już od dnia 24 kwietnia 2012r. mógł
zatem powołać stosowne wnioski dowodowe, czy zapewnić sobie na sprawie udział świadka,
którego chciał powołać. Odwołujący jednak takich starań, mimo jednoznacznego
uzasadnienia faktycznego, nie poczynił. Ponadto rację należy przyznać zamawiającemu, że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym, że spełnia je na określony moment. Zatem
odwołujący nie dbając o oznaczenie mu na jego egzemplarzu pisma godziny jego złożenia
nie wykazał należytej dbałości o własne interesy i nie może oczekiwać obecnie, iż nastąpi
zmiana rozkładu ciężaru dowodu. Adnotacje, na które powołuje się zamawiający pochodzą
wprawdzie od osoby, która nie przyjmowała pism, ale oparte są na praktyce funkcjonowania
Kancelarii zamawiającego. Odwołujący skutecznie im nie zaprzeczył. W tej sytuacji
zamawiający, nawet gdyby uznał te dokumenty za odpowiadającego jego potrzebom, nie
mógł uznać, że odwołujący wykazał spełnianie warunku dysponowania potencjałem
technicznym na dzień składania ofert. Przyjęcie bowiem dopuszczalności badania
dokumentów podmiotowych złożonych po upływie oznaczonego terminu, byłoby nie do
pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Tym samym przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy mimo tego, że jego aktualne brzmienie nie
zawiera określenia momentu w jakim wykonawca musi wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, musi być interpretowany w powiązaniu z art. 44, 26 ust. 3 i 7 ust. 1
ustawy. Zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje wyłącznie
wtedy, kiedy wykonawca udowodni, że na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w
postępowaniu postawione przez zamawiającego i udowodnienie to, nastąpi najpóźniej w
terminie zakreślonym przez zamawiającego dla uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Można jedynie postulować większą dbałość zamawiającego
o dokumentowanie czynności postępowania, zwłaszcza tych, z których wywodzone są
negatywne skutki prawne dla stron. Jednak nie sposób uznać, że odwołujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z tych przyczyn Izba uznała, że zamawiający
nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Wobec faktu, iż w ocenie Izby czynność wykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania
spełniania warunku potencjału technicznego została dokonana przez zamawiającego
prawidłowo, to uwzględnienie zarzutu dotyczącego wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia nie zmienia statusu odwołującego jako wykluczonego, ani statusu jego oferty
jako odrzuconej. Tym samym uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nie dojdzie do zmiany pozycji wykonawców
w rankingu ofert, ani do zmiany w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w którymkolwiek
zadaniu. Tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Członkowie : ……………………
……………………