Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 882/12
WYROK
z dnia 15 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o. o. w Koszalinie
w postępowaniu prowadzonym przez Eko – Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol sp. z o.o. w Koszalinie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. w Koszalinie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z
o.o. w Koszalinie na rzecz Eko – Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.


Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 882/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Eko-Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Sulejówku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
28 grudnia 2011 r. nr 2011/S 249-405789.

W dniu 26 kwietnia 2012 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Przedsiębiorstwu Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o. o. w Koszalinie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Melbud S.A. w Grudziądzu.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, a w konsekwencji także wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 30 kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na zaniechaniu obowiązkowi ustalenia wszelkich okoliczności, które zamawiający
uznał za istotne dla stwierdzenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę oraz
na błędnym przyjęciu - co nie wynika z postępowania - iż odwołujący miał nie przewidzieć
zysku przy realizacji umowy, a w konsekwencji na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego z powodu rzekomego zawierania rażąco niskiej ceny czym odwołujący miał
dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty należącej do odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że wbrew uzasadnieniu decyzji
zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, cena przedstawiona w

jego ofercie nie jest rażąco niska, zaś odwołujący podając taką cenę nie dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji. Podnosił, że w złożonych przez niego zamawiającemu
wyjaśnieniach sposobu wyliczenia oferowanej ceny nie wykazano zysku, co nie oznacza, że
odwołujący skalkulował swoją ofertę bez założenia wypracowania zysku. W wyjaśnieniach
odwołującego z dnia 12.04.2012 roku nie było żadnego oświadczenia lub informacji jakoby
na tą inwestycję odwołujący nie założył wypracowania zysku. Z treści pisma z dnia
12.04.2012 roku wynika informacja, że cyt. „do oferty zostały przyjęte ceny materiałów,
sprzętu i robocizny wg poniższego". Wywodził, że w tych wyjaśnieniach nie ma mowy o
rezygnacji z wypracowania zysku z umowy, lecz co najwyżej jest mowa o przyjętych
składnikach cenotwórczych jak cena materiałów, sprzętu i robocizny. Zamawiający nie
wypełnił obowiązku ustawowego, sprowadzając swoje rozważania jedynie do stwierdzenia, iż
odwołujący nie przewidział zysku z umowy, pomimo że odwołujący takiej informacji nie
udzielił, a zamawiający nie zwracał się do z prośbą wyjaśnienia tej kwestii. Zauważyć należy,
iż w przypadku, gdyby zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego za niewystarczające lub
niekompletne miał obowiązek zwrócić się do odwołującego z prośbą o udzielenie dalszych
szczegółowych wyjaśnień. W rzeczywistości zamawiający opierając się na niepełnej
kalkulacji ceny uznał, iż brak rzekomo niezaplanowanego zysku jest równoznaczny z
istnieniem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wywodził, że zaplanował rentowność przedmiotowej inwestycji na
poziomie 10 %. Na dowód powyższego załączył do odwołania tabelę pn. Budżet OŚ
Sulejówek oraz wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Powoływał się na
swe doświadczenie w świadczeniu usług w zakresie budowy obiektów sanitarnych, budowy
obiektów wodociągowych, kanalizacyjnych, technologii uzdatniania wody i oczyszczania
ścieków a także instalacji wewnętrznych i sieci technologicznych oraz obiektów
melioracyjnych i hydrotechnicznych. Wskazywał, że posiada wyspecjalizowaną i
doświadczoną kadrę zarówno w dziedzinie projektowania jak i wykonawstwa. Firma jest
członkiem Business Centre Club i Koszalińskiej Izby Przemysłowo Handlowej. Natomiast
pracownicy firmy są aktywnymi członkami SITWM przy Środkowopomorskiej Radzie
Naczelnej Organizacji Technicznej w Koszalinie oraz Zachodniopomorskiej Izby Inżynierów
Budownictwa. Na tę okoliczność wnosił o przeprowadzenie dowodów z danych ze strony
internetowej www.ekowodrol.pl, z referencji inwestorów oraz wnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka. Wywodził, że odwołujący wypracował zysk na poziomie
2.272.354,28 zł, co dowodzi, że nie jest zainteresowany wykonywaniem umów bez
osiągnięcia zysku, na dowód czego wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii niezależnego
biegłego rewidenta, a także bilansu i rachunku zysków i strat za 2011 r.
Wskazywał także, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia pozostawił
przyszłemu wykonawcy robót dużą swobodę jeżeli chodzi o zakres robót. Przywołał w tym

zakresie pkt 4 SIWZ, postanowienia programu funkcjonalno-użytkowego, odpowiedzi na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ przesyłane przez zamawiającego w trakcie postępowania.
Odwołujący wywodził także, że zwrócił się do zamawiającego z pytaniem o możliwość
dopuszczenia przez zamawiającego zastosowania technologii SBR, w przypadku gdy
wykonawca zaproponuje specjalną technologię niskoobciążonego osadu czynnego z
zastosowaniem sekwencyjnego reaktora biologicznego gwarantującą spełnienie wszystkich
wymagań PFU, pozwalającej osiągnąć wymagalną przepustowość oraz zapewni
maksymalne wykorzystanie istniejących obiektów, a jednocześnie zamawiający uzyska
niższe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne. Wywodził, że zamawiający zgodził się na
powyższe rozwiązanie godząc się jednocześnie na obniżenie kosztów inwestycji, co zostało
uwzględnione w ofercie odwołującego.
Biorąc pod uwagę rodzaj zlecanych prac polegających na zaprojektowaniu i
wykonaniu remontu i modernizacji istniejącego obiektu, swobodę wyboru po stronie
wykonawcy zakresu ewentualnego projektowania i realizacji prac budowlanych (istotnych z
punktu widzenia udzielonego zamówienia), nie sposób dokonywać porównania złożonych
ofert i na tej podstawie dopatrywać się po stronie odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji. W istocie wyłącznie od innowacyjności oraz przyjętych przez wykonawcę
rozwiązań technicznych, projektowych i technologicznych zależy rzeczywisty koszt
planowanej inwestycji. Mając na uwadze fakt, że zamawiający nie domagał się od oferentów
szczegółowych obliczeń ceny np. w postaci kosztorysów, stwierdzić należy, iż odrzucenie
oferty odwołującego nie miało żadnych podstaw faktycznych.
Odwołujący wywodził, że zlecił zbadanie swojej oferty pracownikowi naukowemu
Politechniki Koszalińskiej posiadającemu uprawnienia zarówno projektowe jak i
wykonawcze, będącego biegłym sądowym na liście Prezesa Sądu Okręgowego w
Koszalinie, który w analizie technicznej stwierdził, iż przygotowana przez odwołującego
oferta nie zawiera niskiej ceny. Niższa cena od oczekiwanej przez zamawiającego wynika z
innowacyjności przyjętych przez odwołującego technologii oraz z dostosowania się do
wymogów zamawiającego o maksymalnym możliwym wykorzystaniu istniejących obiektów.
Natomiast zamawiający szacując koszty inwestycji bazował na kalkulacjach kosztów
wykonania tradycyjnej technologii. Przywołał w tym zakresie postanowienia SIWZ, a także
wnioskował o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka, z załączonej do odwołania opinii
technicznej z dnia 28.04.2012r, tabeli pn. Budżet OS Sulejówek. Porównując wartości robót
przyjętych przez odwołującego z wartością robót firmy Melbud S.A. (którego oferta została
wybrana jako najatrakcyjniejsza) w zasadzie w poz. nr 5 - Roboty budowlane i instalacyjne
oferta Melbud jest droższa od oferty odwołującego o 1.897.733,50 zł (co pochłania niemalże
w 100 % różnicę w ostatecznej cenie ofertowej). Różnica ta jest spowodowana tym, że
odwołujący zastosował technologię SBR, która nie wymaga wykonania tak wielu robót

budowlanych jak to jest w przypadku technologii przepływowej przyjętej przez firmę Melbud.
Technologia SBR umożliwia bowiem prowadzenie wszystkich biologicznych procesów
oczyszczania w jednym zbiorniku i nie wymaga to budowania wydzielonych zbiorników dla
każdego procesu. Znaczną oszczędność w robotach budowlanych ze strony odwołującego
dał pomysł z zastosowaniem mechanicznego zagęszczania osadu przed zbiornikiem
tlenowej stabilizacji osadu, który umożliwia ponad 6-krotne zmniejszenie wymaganej
kubatury komory. Powyższe rozwiązanie technologiczne dopuszczone przez zamawiającego
przyniosło oszczędność na robotach budowlanych na sumę 1.138.097,00 zł w poz. 3.6.
Zgodnie z SIWZ zamawiający dopuścił również wykorzystanie niektórych istniejących
urządzeń. Odwołujący podczas wizji lokalnej oraz po wykonaniu obliczeń sprawdził i
potwierdził możliwość wykorzystania istniejących urządzeń w nowej technologii. Tym samym
konkurencyjność oferty odwołującego wobec Melbud zwiększyła się o kwotę 563.321,00 zł
poz. 3.4 i 3.7 z powodu braku konieczności wymiany istniejących dmuchaw oraz instalacji do
odwadniania osadu. Odwołujący wywodził także, że posiada własne biuro projektowe,
którego projektanci posiadają duże doświadczenie w projektowaniu oczyszczalni SBR (w tym
m.in. wg standardów FIDIC zaprojektuj i wybuduj). Współpraca doświadczonych
projektantów i kierownika budowy pozwala znacznie obniżyć koszty projektowania, przez co
oferta w poz. 3 -Prace projektowe jest tańsza o 130.000,00 zł od oferty Melbud.
Odwołujący wywodził, że w dniu 30 maja 2008 roku zawarł z Gminą Darłowo umowę
nr 313/OG/2008, w ramach której zobowiązał się do wykonania budowy oczyszczalni
ścieków w Rusku o wydajności docelowej Qśrd = 3.156m3/dobę. Całość kontraktu została
wyceniona na kwotę 12.187.434,00 zł brutto, z czego po odjęciu robót, których zamawiający
nie wymaga w zakresie modernizacji O.Ś. Sulejówek (m.in. punkt zlewczy, roboty
konstrukcyjne nowych reaktorów biologicznych, wykonanie nowego budynku socjalnego,
wykonania dróg i placów itp.) pozostałe opiewały na wartość 6.332.654,00 zł brutto. Tym
samym wskazać należy, iż cena ofertowa złożona do zamawiającego jest znacząco wyższa
od ceny ww. robót. Na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, iż pod koniec 2008 roku
nastąpiły globalne zawirowania gospodarcze, których skutkiem były m.in. obniżenie kosztów
działalności firm, chętniej stosowane przez dostawców materiałów i urządzeń rabatów i
obniżek. Dodatkowo ww. oczyszczalnia była budowana całkowicie od podstaw (nie było
istniejących obiektów i urządzeń do wykorzystania tak jak ma to miejsce dla O.Ś. Sulejówek)
zaś układ technologiczny składał się aż z trzech równoległych ciągów technologicznych (w
Sulejówku wymaga się tylko dwóch). Na poparcie swego twierdzenia wnioskował o
przeprowadzenie dowodu z umowy nr 313/OG/2008 wraz z aneksem nr 2 i harmonogramem
rzeczowo -finansowym, wykaz robót równoważnych na oś Rusko pn.„Budowa Oczyszczalni
ścieków w Rusku" - Roboty budowlane, dowodu z zeznań świadka, opinii technicznej z dnia
28.04.2012 r., oraz opinii biegłego.

Niezależnie od powyższego odwołujący wywodził, że z racji wieloletniej działalności
posiada indywidualne rabaty cenowe u dostawców materiałów i urządzeń służących
wykonaniu inwestycji. Powoduje to również atrakcyjność jego oferty cenowej. Podobnie jest z
podwykonawcami robót. Na poparcie swego twierdzenia odwołujący załączył do odwołania i
wnioskował o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: ofert dostawców materiałów i ofert
podwykonawców.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia odwołującego złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, niezasadne odrzucenie oferty
wykonawcy, który złożył ofertę korzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert od oferty
wybranej prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była
korzystniejszą od wybranej ustalenie, iż zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę w wysokości
10.040.000,00 zł netto, tj. 12.349.200,00 zł brutto (s. 5 protokołu postępowania). W
postępowaniu złożono 11 ofert z następującymi cenami: konsorcjum Ecol-Unicon sp. z o.o. i

Bio-Tech sp. z o.o. – z ceną 11.597.546,00 zł netto, odwołujący – z ceną 6.621.000,00 zł
netto, Awbud S.A. - z ceną 10.689.289,39 zł netto, konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A. i
Eco Tech sp. z o.o. - z ceną 9.956.093,89 zł netto, Melbud S.A. - z ceną 8.824.990,00 zł
netto, konsorcjum Ekolbud S.A. i Instal-Rem S.A. - z ceną 13.114.995,33 zł netto,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe RemWil sp. z o.o., PPUH Arbud sp. z o.o.,
Veolia Water System sp. z o.o. - z ceną 12.790.000,00 zł netto, CTE Carbotech Engineering
S.A. - z ceną 10.478.770,73 zł netto, Biogradex-Holding sp. z o.o. - z ceną 7.000.000 zł, Eko-
MTK sp. z o.o. - z ceną 11.997.558,73 zł netto, konsorcjum Eko-BUS Grzelczyk Woreta sp.j.,
CMM PPU Andrzej Czarkowski, Zakład Wielobranżowy Skarbek Danuta Skarbek - z ceną
9.657.078,24 zł netto (protokół postępowania, s.6-7).
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp (pismo zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2012 r.).
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 12 kwietnia 2012 r.) podał
następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
- ceny materiałów i urządzeń zostały przyjęte zgodnie z ofertami naszych długoletnich
partnerów (producentów urządzeń). Wieloletnia współpraca i wzajemne zaufanie wykreowało
preferencyjne warunki zakupu urządzeń, uwzględniające wysokie rabaty od cen
katalogowych,
- ceny sprzętu zostały przyjęte na minimalnym poziomie, gdyż posiadamy własny niezbędny
sprzęt do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto powyższy sprzęt jest w całości
zamortyzowany i spłacony co obniża koszty własne,
- wartość robocizny została przyjęta zgodnie ze stawkami określonymi w umowach o pracę
oraz oszacowaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizację niniejszego
zamówienia.

Przechodząc do rozpoznania podniesionych przez odwołującego zarzutów w
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne i nie można ustalić ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską cenę. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, że za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w
wyroku SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iż o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, oraz że rażąco niska

cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było również w orzecznictwie Izby
„Za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Izba podziela pogląd, że oceny przesłanek zaoferowania
rażąco niskiej ceny należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę
danego przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w
orzecznictwie KIO stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30
%, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania,
że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę.". (Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1492/08). Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).

Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu zasadności wezwania go do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Niezależnie
od tej okoliczności Izba stwierdziła, że rozpiętość cen ofertowych oraz to, że cena oferty
odwołującego istotnie różniła się od średniej cen zaoferowanych w postępowaniu,
uprawniała zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W myśl przywołanego przepisu zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Dostrzeżenia wymaga, że co do zasady istnieje domniemanie
poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie
ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za
wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty
wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Domniemanie to
upada z chwilą wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem

wezwania to na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią
zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa określa również sposób dokonywania oceny wyjaśnień
wskazując, że oceniając je zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze
obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego.
Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny
uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one
charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego oświadczenia, że wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną
przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być one poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi
ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W
przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności złożenia przez wykonawcę
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień podzielono stanowisko wyrażane wcześniej w
orzecznictwie. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art.90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt:
X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej wymogów nie spełniły
wyjaśnienia, które odwołujący złożył zamawiającemu. Nie było spornym pomiędzy stronami,
iż odwołujący zarówno w treści złożonej oferty jak i w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie wskazał zysku jaki założył na wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sposób nad wyraz
lakoniczny podał tylko następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
- ceny materiałów i urządzeń zostały przyjęte zgodnie z ofertami naszych długoletnich
partnerów (producentów urządzeń). Wieloletnia współpraca i wzajemne zaufanie wykreowało
preferencyjne warunki zakupu urządzeń, uwzględniające wysokie rabaty od cen
katalogowych,
- ceny sprzętu zostały przyjęte na minimalnym poziomie, gdyż posiadamy własny niezbędny
sprzęt do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto powyższy sprzęt jest w całości
zamortyzowany i spłacony co obniża koszty własne,
- wartość robocizny została przyjęta zgodnie ze stawkami określonymi w umowach o pracę
oraz oszacowaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizację niniejszego
zamówienia.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne,
uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia, czy cenę
skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca
posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych
okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze
uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w
wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych
wydatków, jak np. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu)
przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Z wyjaśnień tych nie wynika również,
iż odwołujący założył jakikolwiek zysk na inwestycji. Na podstawie tak sformułowanych
wyjaśnień zamawiający nie mógł w żaden sposób przeanalizować poprawności kalkulacji
ceny, a w konsekwencji zamawiający nie miał żadnych podstaw do ustalenia, czy ma ona
charakter rynkowy. Co więcej, odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że wyjaśnienia
przedstawione przez niego zamawiającemu były niepełne, zaś w trakcie rozprawy przyznał,
że zarówno w ofercie jaki i w wyjaśnieniach nie wskazał istotnego składnika cenotwórczego
jakim jest zysk (marża).
W miejsce szczegółowych wyjaśnień, które odwołujący winien złożyć zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie odwołujący wniósł odwołanie. Jednakże kalkulacja znajdująca
się dopiero w odwołaniu i składane na jej poparcie dowody nie mogły zastąpić samych

wyjaśnień, które winny zostać złożone w toku badania i oceny ofert. W świetle przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ma bowiem obowiązek złożyć wyjaśnienia w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego. Dopuszczenie możliwości złożenia wyjaśnień dopiero
na etapie postępowania odwoławczego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, oznaczałoby przedłużenie prawa do ich złożenia poza termin wyznaczony
przez zamawiającego z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga
również, iż w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności
czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składających się na nie dokumentów, czy wyjaśnień składanych zamawiającemu a sprawuje
kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie
wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając
odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co
oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał
oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez niego w trakcie
badania i oceny ofert i prawidłowość tej oceny jest przedmiotem badania na skutek
wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez wykonawcę w toku postępowania
odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert
nowych wyjaśnień i dowodów mających świadczyć o tym, iż cena ofertowa nie jest ceną
rażąco niską i że złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji nie mogło
podlegać ocenie zamawiającego, w konsekwencji również Izby. Zatem Izba uznała je za
nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie podniesionych zarzutów.
Z tego powodu nie mogły być wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu załączone przez
odwołującego do odwołania nowe wyjaśnienia mające świadczyć o poprawności kalkulacji
ceny i składane na ich poparcie dowody tj. opinia techniczna z dnia 28.04.2012 r., oferty
dostawców materiałów, oferty podwykonawców, tabela pn. Budżet OS Sulejówek. Z tych
samych względów nie mogły zostać również uwzględnione wnioski odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka czy dowodu z opinii biegłego.
Co do braku możliwości złożenia dopiero na etapie postępowania odwoławczego
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podzielono
stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów okręgowych. „Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (..)
terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe

zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do
naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.
Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby
także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
„W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w
trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są
one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty” (Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09).
W konsekwencji stwierdzono, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie
pozwalają na uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny, w tym zysk i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. Powyższe obligowało zamawiającego do odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie
potwierdził się zatem podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a finalnie - także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.





Przewodniczący: ………………….…