KIO 891/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 891/12
WYROK
z dnia 17 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcę "OZ-BUD"
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Niskich Temperatur i Badań Strukturalnych
Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950 Wrocław, ul. Okólna 2,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "OZ-
BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław,
ul. Fabryczna 20 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z
o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 na rzecz Instytutu Niskich Temperatur i
Badań Strukturalnych Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950
Wrocław, ul. Okólna 2, kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 891/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Niskich Temperatur i Badań Strukturalnych Polskiej Akademii
Nauk im. W. Trzebiatowskiego we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków Instytutu Niskich
Temperatur i Badań Strukturalnych PAN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
26 marca 2012 roku, pod poz. 68769 - 2012.
W dniu 2 maja 2012 roku, odwołujący - „OZ - BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu, że wykluczenie go z udziału w postępowaniu stanowi naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ponieważ zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym odrzucił ofertę
złożoną przez odwołującego, pomimo iż wykazał on, że spełnia wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, tak więc złożona przez odwołującego oferta nie powinna
zostać odrzucona
2. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie przez
zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał się doświadczeniem w zakresie
wymaganym przez SIWZ, tj. zaprojektowania i wykonania co najmniej jednej
termomodernizacji na powierzchni min. 10.000 m2 obiektu budowlanego w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, podczas gdy z
przedłożonej przez odwołującego dokumentacji wynika, iż odwołujący spełnia
powyższy warunek, gdyż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w oparciu o wiedzę i doświadczenie Pana Artura M
3. art. 24 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, iż
odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie wspólnie z Panem Arturem M
oraz w konsekwencji przyjęcie przez zamawiającego, iż Pan Artur M nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przez odwołującego w żaden sposób nie wynika, jakoby
odwołujący ubiegał się o zamówienie wspólnie z Panem Arturem M.
4. art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 i w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
to, że zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia brakujących dokumentów
oraz wyjaśnień odnośnie treści oferty, nie wskazał wystarczająco precyzyjnie, o jakie
dokumenty chodzi i jakie elementy oferty wymagają wyjaśnienia. Powyższe
naruszenie faktycznie uniemożliwiło odwołującemu złożenie pełnych wyjaśnień
odnośnie treści złożonej oferty i stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
5. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż z treści uzasadnienia pisma dotyczącego wykluczenia
odwołującego z przetargu można wnioskować, że zamawiający miał uzasadnione
wątpliwości, odnośnie treści złożonych w sprawie dokumentów (w szczególności
referencji Pana Artura M) oraz charakteru w jakim Pan Artur M występuje w
niniejszym postępowaniu; w konsekwencji zamawiający obowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego nie
uczynił.
W konsekwencji odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w zakresie
oceny ofert (w szczególności co do oceny spełniania przez wykonawców warunków
wskazanych przez zamawiającego) i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności w zakresie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż odnośnie wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania, która jest niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący
polegać będzie - w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzy i doświadczeniu
Pana Artura M. W związku z tym Odwołujący załączył do oferty list referencyjny wystawiony
na Pana Artura M (Pracownię Projektową ARCHAD) oraz zobowiązanie Pana Artura M do
udostępnienia Odwołującemu swojej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania w
celu realizacji przedmiotu zamówienia (treść oferty złożonej przez Odwołującego - w aktach
sprawy.
Podniósł, że w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wskazać należy, iż w zakresie określonym w art. 26 ust. 2b prawo przyznane
wykonawcy w tym przepisie jest w zasadzie niczym nieograniczone. Podmiot, z którego
zasobów skorzysta wykonawca, nie musi być w trakcie wykonywania zamówienia nawet
podwykonawcą, ani konsorcjantem (a więc nie musi wspólnie ubiegać się o zamówienie).
Wskazany przepis nie stawia nawet wymagania, aby dana osoba - udostępniająca swoją
wiedzę i doświadczenie - w ogóle uczestniczyła w wykonaniu zamówienia. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii zdecydowanie wskazuje na brak konieczności
korzystania z podwykonawstwa w przypadku posługiwania się w ofercie doświadczeniem
podmiotu trzeciego. W wielu wyrokach KIO podkreśla, że doświadczenie podmiotu trzeciego
na etapie wykonywania zamówienia może być udostępniane w formie doradztwa czy
konsultacji.
W odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego się w dniu
23 kwietnia 2012r., odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie zasad współpracy z
Panem Arturem M oraz odnośnie treści załączonych do oferty dokumentów potwierdzających
spełnianie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia (Odwołujący przesłał również
ponownie wykaz wykonanych robót oraz dokumenty, tj. referencje potwierdzające wykonanie
tych robót). W treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2012r. Odwołujący wyraźnie stwierdził, iż
użyczenie osoby Pana Artura M w ofercie Odwołującego nie ma formy konsorcjum, lecz
formę udostępnienia osoby - jej wiedzy i doświadczenia, a współpraca będzie przebiegać na
podstawie umowy o pracę (pkt 1 wyjaśnień).
Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, iż odwołujący nie spełnia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. że z treści referencji przedłożonych przez Pana Artura M nie
wynika, jakoby posiadał on wiedzę i doświadczenie w wymaganym zakresie wskazał, że
firma Pracownia Projektowa ARCHAD jest jednoosobową działalnością gospodarczą
prowadzoną osobiście przez Pana Artura M, na dowód czego załączył wydruk dotyczący
Pana Artura M z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Faktem jest,
iż w treści listu referencyjnego z dnia 2 czerwca 2008r. wystawionego przez DOZAMEL sp. z
o.o. wskazano, iż jest on wystawiony na „Pracownię Projektową ARCHAD, reprezentowaną
przez mgr inż. Artura M", jednakże należy stwierdzić, że jest to jedynie niewłaściwe,
niefortunne sformułowanie. Projekt wskazany w treści referencji wykonał osobiście Pan Artur
M. Stosowne wyjaśnienia odwołujący zawarł w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wskazując, iż „obecnie Pan Artur M nie prowadzi już działalności pod tym szyldem (tj.
Pracownia Projektowa ARCHAD), jednakże referencje, których użyczył mają charakter
autorski i spełniają wymagania w zakresie doświadczenia". Jednocześnie należy stwierdzić,
iż treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego odnośnie treści
oferty była ogólna i nie wynikało z niej, jakich konkretnie wyjaśnień oczekuje Zamawiający i
jakiej treści oferty mają one dotyczyć, stąd Odwołujący nie przedłożył wcześniej wskazanego
powyżej wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, co czyni w
chwili obecnej. Wskazane referencje należy uznać więc za wystawione na Pana Artura M,
tak więc Odwołujący uprawniony był do załączenia ich do oferty i spełniają one wymogi
określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc się do treści merytorycznej ww. referencji stwierdzić należy, iż jednoznacznie
wynika z nich, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Referencje nie wskazują dokładnie, jaki projekt został wykonany w
ramach danej budowy - wynika to z wykazu wykonanych robót, przedłożonego wraz z ofertą.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie podkreślano, iż to z dokumentów przedłożonych wraz z
ofertą (wykaz wykonanych robót budowlanych), jak również z uzupełnionych na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. winno wynikać, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Takiego potwierdzenia nie należy wywodzić z treści referencji.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż w treści pisma zamawiającego
dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania przetargowego, zamawiający
zarzuca, iż Pan Artur M nie posiada uprawień do projektowania w kilku branżach. W związku
z powyższym zarzutem odwołujący wskazał, iż z treści SIWZ nie wynika wymóg, aby osoba
projektująca przedmiot przetargu posiadała uprawnienie do projektowania w kilku branżach.
W związku z powyższym, nie można w chwili obecnej dokonywać oceny oferty odwołującego
pod tym kątem. Oferta musi bowiem odpowiadać treści SIWZ i zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania oceny ofert pod kątem innych warunków niż wskazane w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, iż dokumenty przedłożone we wskazanym
powyżej zakresie (wykaz wykonanych robót i referencje) oraz treść oświadczenia Pana Artura
M o udostępnieniu posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, w pełni spełniają warunek
udokumentowania posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, wszelkie twierdzenia zamawiającego w tym zakresie są całkowicie
nieuprawnione, a wykluczenie odwołującego oraz odrzucenie jego oferty było w pełni
nieuzasadnione i sprzeczne z treścią obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i nieuzasadniony przyjął, iż odwołujący ubiega się
o zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Z treści oferty złożonej w niniejszym
postępowaniu przez odwołującego, a tym bardziej z treści wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w dniu 25 kwietnia 2012r. nie wynika, jakoby odwołujący ubiegał się o
zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Wręcz przeciwnie, w treści wyjaśnień z dnia 25
kwietnia 2012r. odwołujący wielokrotnie podkreślał, że współpraca z Panem Arturem M nie
będzie miała ani formy podwykonawstwa, ani konsorcjum, a Pan Artur M zatrudniony będzie
przez odwołującego na umowę o pracę.
Nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu skarżonej czynności,
iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia oznacza wspólne ubieganie się o zamówienie, a
więc ocena posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy obu podmiotów wspólnie
ubiegających się o zamówienie (w przypadku niniejszego postępowania - osobno Pana Artura
M i osobno Odwołującego). Podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie na
podstawie art. 26 ust. 2b nie ubiega się wspólnie z wykonawcą o zamówienie, tak więc brak
jest podstaw do żądania spełnienia przez niego warunków określonych w art. 22 i 24 ustawy
Pzp oraz dokonywania oceny oferty, jako złożonej łącznie przez dwa podmioty. Regulacja
zawarta w art. 26 ust.2b ma na celu ułatwienie wykonawcą spełnienia warunków
postępowania i w zamiarze ustawodawcy było właśnie uniknięcie sytuacji, w której
wykonawcy musieli wspólnie ubiegać się o zamówienie, aby spełnić wymagania
zamawiającego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący zarzucił, że skoro zamawiający uznał
- na podstawie treści oferty i złożonych przez odwołującego wyjaśnień - że odwołujący i Pan
Artur M wspólnie ubiegają się o przedmiotowe zamówienie, Zamawiający zobowiązany był na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp. wezwać Pana Artura M do uzupełnienia
brakujących dokumentów, czego nie uczynił. W razie przyjęcia wskazanego stanowiska
Zamawiającego za prawidłowe, brak wezwania Pana Artura M do uzupełnienia dokumentów
stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp, które miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący podniósł także, iż treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 23
kwietnia 2012r. była bardzo nieprecyzyjna i właściwie uniemożliwiła odwołującemu złożenie
pełnego i konkretnego wyjaśnienia. W pkt 1 przedmiotowego wezwania zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia „wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
(...)", co stanowi faktycznie powtórzenie zapisów SIWZ. Zamawiający nie uszczegółowił, o
jakie dokumenty chodzi ani jaka okoliczność ma być za ich pośrednictwem wykazana.
Ponadto w pkt 2 wezwania zamawiający wezwał ogólnikowo odwołującego do wyjaśnienia pkt
10 formularza ofertowego, nie precyzując po raz kolejny, o wyjaśnienie jakiego konkretnie
zapisu czy jakiej okoliczności chodzi zamawiającemu.
Wskazał, że mając na uwadze ugruntowane stanowisko KIO w zakresie wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 i art. 87 ust.1
stwierdzić należy, iż treść ww. wezwania skierowanego do odwołującego była nieprawidłowa i
uniemożliwiła odwołującemu złożenie precyzyjnych wyjaśnień i uzupełnień i dokumentów, co
w konsekwencji można uznać za przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców. Nie dając odwołującemu możliwości pełnego wyjaśnienia
treści złożonej oferty uznać należy, iż zamawiający przeprowadził postępowanie z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem obarczać
negatywnymi skutkami wykonawcy, który zastosował się do niejednoznacznego w swej treści
wezwania zamawiającego.. Zgodnie z powszechnie panującym poglądem doktryny i
orzecznictwa, przepis art. 26 ust. 3 i 4 nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń, dokumentów lub wyjaśnień; jest to niewątpliwie zaleta
przepisu, gdyż eliminuje uznaniowość i dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego
traktowania. Jednocześnie należy podkreślić, iż wątpliwości zamawiającego co do treści
dokumentów powinny być wykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwość
stwierdzenia przez niego źródła zastrzeżeń, czy też zakresu dostrzeżonych niedoskonałości
Wezwanie powinno precyzować wszystkie braki w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak
i formalne, a nie jedynie ogólnikowo wzywać do ich złożenia. Zamawiający, wzywając
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp., winien
szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania wskazując
jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta. Tymczasem zamawiający,
formułując jedynie ogólnikowe wezwanie do odwołującego, postąpił wbrew przyjętej
powszechnie interpretacji wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp., uniemożliwiając tym
samym odwołującemu prawidłowe i pełne wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości.
Zamawiający, mając wątpliwości co do referencji przedłożonych przez Pana Artura M lub
formy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, uprawniony był zwrócić się nawet
bezpośrednio do Pana Artura M w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, czego nie uczynił.
Żądanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wcale nie musi być jednokrotne.
Zamawiający może je ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu za pomocą faksu w dniu 30 kwietnia
2012r.
Zamawiający w dniu 15 maja 2012 roku, wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
podtrzymał stanowisko co do braku spełnienia przez odwołującego warunku wiedzy i
doświadczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 8.1. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) zamawiający
wskazał, iż wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zaprojektował i wykonał co najmniej jedną termomodernizację na powierzchni min. 10 000,00
m2 obiektu budowlanego. Ocena spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu dokonana
zostanie według reguły „spełnia/nie spełnia", na podstawie złożonego oświadczenia i
dokumentów, według zapisów punktu 9.1. Informacji dla wykonawców, stanowiącej część
SIWZ (dalej: IDW). W myśl punkt 9.1. ppkt 2 IDW w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, sporządzony według Załącznika nr 5 do IDW.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, w dniu 16 kwietnia 2012 roku,
zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację, że „Zamawiający nie uzna
spełnienia warunku, jeżeli jeden z członków konsorcjum wykonał dokumentację dotyczącą
termomodernizacji, a drugi wykonał termomodernizację budynku o powierzchni docieplenia
ścian tego budynku min. 10 000 m2.
Celem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia odwołujący złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych,
sporządzony według załącznika nr 5 do IDW, w którym wymienił zamówienie polegające na
wykonaniu termomodernizacji budynku A2, znajdującego się na „Obszarze B” Wrocławskiego
Parku Przemysłowego przy ul. Fabrycznej 10, podając 2 pozycje: 1. wykonanie
termomodernizacji dachu o powierzchni 15 000m2, wymianę świetlików na dachu o pow.
5 100 m2, remont elewacji o powierzchni 5 000 m2, termoizolację ściany o pow. 1000m2,
wymianę stolarki okiennej o pow. 1 800 m2, 2. wykonanie projektu wielobranżowego,
uzyskanie wszystkich wymaganych uzgodnień formalno – prawnych, obiekt o powierzchni
22 900 m2, podlegającej termomodernizacji. Na potwierdzenie należytego wykonania
zamówień, odwołujący załączył na stronie 9 oferty referencje wystawione przez Dozamel Sp.
z o.o. dnia 22 lipca 2008 roku potwierdzającą, że „Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
OZ - BUD Sp. z o.o. wykonywało termomodernizację elewacji i dachu budynku hali A2,
znajdującego się na „Obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego”. Na stronie 10
oferty załączył list referencyjny z dnia 2 czerwca 2012 roku, w którym Dozamel Sp. z o.o.
informuje, że „Pracownia Projektowa ARCHAD, reprezentowana przez mgr inż. Arch. Artura
M, z siedzibą we Wrocławiu (…) na nasze zlecenie opracowała w drugiej połowie 2007 r.
projekt budowlano – wykonawczy wraz z projektem zamiennym termomodernizacji budynku
hali A2 firmy DOZAMEL Sp. z o.o., zlokalizowany na terenie Wrocławskiego Parku
Przemysłowego we Wrocławiu (…)”. Na stronie 11 oferty odwołujący załączył „zobowiązanie o
udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia” z dnia 19 kwietnia 2012 roku, w treści
którego mgr inż. architekt Artur M zobowiązuje się do udostępnienia firmie OZ – BUD
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie obejmuje oddanie do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia - t.j. referencji w zakresie prac projektowych oraz mojej osoby do wykonania
projektu będącego przedmiotem przetargu. Udostępnienie nastąpi w oparciu o zawartą
umowę z firmą OZ - BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. ustalającą
warunki współpracy.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2012 roku, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do m.in. złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi odwołujący załączył ponownie wykaz
wykonanych robót budowlanych, wskazując, że zamawiający nie podał o uzupełnienie jakich
konkretnie informacji czy dodatkowych załączników Odwołujący wyjaśnił także m.in., że
„Autorem projektu termomodernizacji budynku A2 był Pan Artur M działający wówczas jako
Pracownia Projektowa ARCHAD. Obecnie Pan Artur M nie prowadzi działalności pod tym
szyldem, jednak referencje jakich użyczył mają charakter autorski i spełniają wymagania
zamawiającego w zakresie doświadczenia. W dalszej części wyjaśnień z dnia 25 kwietnia,
odwołujący podał, że użyczenie osoby Pana Artura M nie ma formy konsorcjum, lecz formę
udostępnienia osoby jej wiedzy i doświadczenia (stosowne zobowiązanie zostało załączone
do oferty), a współpraca będzie przebiegać na podstawie umowy o pracę.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu, legitymuje się interesem, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wykonawcą składającym ofertę jest „OZ - BUD”
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o., które korzysta na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp z zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy są zatem rozważania zamawiającego odnośnie
formy prawnej, w jakiej wykonawca ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Nieuzasadnione są także przypuszczenia zamawiającego jakoby wykonawca
„OZ – BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. złożył ofertę wspólnie z
innym wykonawcą.
Z treści referencji z dnia 2 czerwca 2008 roku wynika, że Pracownia Projektowa Archad,
reprezentowana przez mgr inż. arch. Artura M opracowała wielobranżowy projekt budowlano
- wykonawczy na rzecz Dozamel Sp. z o.o.. W treści referencji stwierdza się, że „powierzone
zadanie Pracownia Projektowa ARCHAD wykonała w sposób profesjonalny, odpowiedzialny
i terminowy (…)”. Tymczasem podmiotem udostępniającym w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia jest pan Artur M osobiście, który zgodnie
z wyjaśnieniem z dnia 25 kwietnia 2012 roku (pismo w aktach sprawy) oraz oświadczeniem
odwołującego złożonym w toku rozprawy ma być zatrudniony przy realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, w sytuacji zatrudnienia osoby fizycznej
na umowę o pracę, może dojść do przekazania (udostępnienia) wiedzy i doświadczenia
wyłącznie w zakresie doświadczenia zdobytego samodzielnie przez tę osobę a nie
doświadczenia nabytego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nawet jeśli
byłaby to działalność prowadzona jednoosobowo. Zdobyte doświadczenie polegające na
opracowaniu wielobranżowego projektu na rzecz Dozamel Sp. z o.o. jest doświadczeniem
przedsiębiorcy - Artura M, prowadzącego działalność gospodarczą p.n. ARCHAD a nie
doświadczeniem samego Artura M, który udostępnia zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia. Wykonawcą projektu wielobranżowego termomodernizacji budynku A-2
znajdującego się na „obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego była Pracownia
Projektowa ARCHAD, jak wynika z karty tytułowej projektu złożonej do akt sprawy przez
zamawiającego projekt powstał przy udziale kilku projektantów, odpowiedzialnych za każdą
branżę (architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne). Pan Artur M
był jedynym ze współtwórców tego projektu, odpowiedzialnym za branżę architektoniczną i
wyłącznie w tym zakresie może udostępnić swoje doświadczenie w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zakres ten jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia, opisanego w pkt 8.1.2 IDW, ponieważ zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu projektu wielobranżowego termomodernizacji
budynku.
Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (tj. Dz. U. 2006 rok, nr 90, poz. 631 ze zm.) okoliczność, iż utwór (w tym
przypadku projekt) jest rezultatem działalności twórczej kilku osób i stanowi połączenie ich
wkładów twórczych, sprawia, że prawo autorskie przysługuje tym osobom wspólnie. Do
wykonywania prawa autorskiego do całości utworu potrzeba jest zgoda wszystkich
współtwórców (art. 9 ust. 1 i ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Izba uznała, że wezwanie z dnia 23 kwietnia 2012 roku do uzupełnienia dokumentów w
zakresie złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt. 8.1.2 było jasne i precyzyjne, zatem brak podstaw aby zastosować w
zaistniałych okolicznościach dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wielokrotnie
podkreślała w orzeczeniach, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie jednokrotne w
odniesieniu do danej okoliczności. W wyniku wezwania z dnia 23 kwietnia 2012 roku,
odwołujący przedstawił ponownie ten sam wykaz robót, który załączył wcześniej do oferty i
udzielił wyjaśnień odnośnie formy prawnej w jakiej składa ofertę oraz zasad współpracy z
panem Arturem M.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez
zamawiającego, że w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia na
podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp, wykonawca ten, celem potwierdzenia spełniania
warunku opisanego przez zamawiającego, winien wykazać się doświadczeniem zarówno w
zaprojektowaniu jak i wykonaniu termomodernizacji budynku. Zastrzeżenie zamawiającego
co do konieczności zaprojektowania i wykonania robót budowlanych przez jednego
wykonawcę dotyczyło wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (odpowiedź na pytanie jednego z wykonawców z dnia 16 kwietnia 2012 roku).
Zatem wymóg ten, w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia
jako nie wynikający z treści specyfikacji i udzielonych wyjaśnień jest nieuprawiony.
Z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo
wyczerpania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
………………………..
…………………………
WYROK
z dnia 17 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcę "OZ-BUD"
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Niskich Temperatur i Badań Strukturalnych
Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950 Wrocław, ul. Okólna 2,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "OZ-
BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław,
ul. Fabryczna 20 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z
o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 na rzecz Instytutu Niskich Temperatur i
Badań Strukturalnych Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950
Wrocław, ul. Okólna 2, kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 891/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Niskich Temperatur i Badań Strukturalnych Polskiej Akademii
Nauk im. W. Trzebiatowskiego we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków Instytutu Niskich
Temperatur i Badań Strukturalnych PAN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
26 marca 2012 roku, pod poz. 68769 - 2012.
W dniu 2 maja 2012 roku, odwołujący - „OZ - BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu, że wykluczenie go z udziału w postępowaniu stanowi naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ponieważ zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym odrzucił ofertę
złożoną przez odwołującego, pomimo iż wykazał on, że spełnia wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, tak więc złożona przez odwołującego oferta nie powinna
zostać odrzucona
2. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie przez
zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał się doświadczeniem w zakresie
wymaganym przez SIWZ, tj. zaprojektowania i wykonania co najmniej jednej
termomodernizacji na powierzchni min. 10.000 m2 obiektu budowlanego w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, podczas gdy z
przedłożonej przez odwołującego dokumentacji wynika, iż odwołujący spełnia
powyższy warunek, gdyż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w oparciu o wiedzę i doświadczenie Pana Artura M
3. art. 24 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, iż
odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie wspólnie z Panem Arturem M
oraz w konsekwencji przyjęcie przez zamawiającego, iż Pan Artur M nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przez odwołującego w żaden sposób nie wynika, jakoby
odwołujący ubiegał się o zamówienie wspólnie z Panem Arturem M.
4. art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 i w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
to, że zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia brakujących dokumentów
oraz wyjaśnień odnośnie treści oferty, nie wskazał wystarczająco precyzyjnie, o jakie
dokumenty chodzi i jakie elementy oferty wymagają wyjaśnienia. Powyższe
naruszenie faktycznie uniemożliwiło odwołującemu złożenie pełnych wyjaśnień
odnośnie treści złożonej oferty i stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
5. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż z treści uzasadnienia pisma dotyczącego wykluczenia
odwołującego z przetargu można wnioskować, że zamawiający miał uzasadnione
wątpliwości, odnośnie treści złożonych w sprawie dokumentów (w szczególności
referencji Pana Artura M) oraz charakteru w jakim Pan Artur M występuje w
niniejszym postępowaniu; w konsekwencji zamawiający obowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego nie
uczynił.
W konsekwencji odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w zakresie
oceny ofert (w szczególności co do oceny spełniania przez wykonawców warunków
wskazanych przez zamawiającego) i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności w zakresie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż odnośnie wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania, która jest niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący
polegać będzie - w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzy i doświadczeniu
Pana Artura M. W związku z tym Odwołujący załączył do oferty list referencyjny wystawiony
na Pana Artura M (Pracownię Projektową ARCHAD) oraz zobowiązanie Pana Artura M do
udostępnienia Odwołującemu swojej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania w
celu realizacji przedmiotu zamówienia (treść oferty złożonej przez Odwołującego - w aktach
sprawy.
Podniósł, że w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wskazać należy, iż w zakresie określonym w art. 26 ust. 2b prawo przyznane
wykonawcy w tym przepisie jest w zasadzie niczym nieograniczone. Podmiot, z którego
zasobów skorzysta wykonawca, nie musi być w trakcie wykonywania zamówienia nawet
podwykonawcą, ani konsorcjantem (a więc nie musi wspólnie ubiegać się o zamówienie).
Wskazany przepis nie stawia nawet wymagania, aby dana osoba - udostępniająca swoją
wiedzę i doświadczenie - w ogóle uczestniczyła w wykonaniu zamówienia. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii zdecydowanie wskazuje na brak konieczności
korzystania z podwykonawstwa w przypadku posługiwania się w ofercie doświadczeniem
podmiotu trzeciego. W wielu wyrokach KIO podkreśla, że doświadczenie podmiotu trzeciego
na etapie wykonywania zamówienia może być udostępniane w formie doradztwa czy
konsultacji.
W odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego się w dniu
23 kwietnia 2012r., odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie zasad współpracy z
Panem Arturem M oraz odnośnie treści załączonych do oferty dokumentów potwierdzających
spełnianie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia (Odwołujący przesłał również
ponownie wykaz wykonanych robót oraz dokumenty, tj. referencje potwierdzające wykonanie
tych robót). W treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2012r. Odwołujący wyraźnie stwierdził, iż
użyczenie osoby Pana Artura M w ofercie Odwołującego nie ma formy konsorcjum, lecz
formę udostępnienia osoby - jej wiedzy i doświadczenia, a współpraca będzie przebiegać na
podstawie umowy o pracę (pkt 1 wyjaśnień).
Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, iż odwołujący nie spełnia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. że z treści referencji przedłożonych przez Pana Artura M nie
wynika, jakoby posiadał on wiedzę i doświadczenie w wymaganym zakresie wskazał, że
firma Pracownia Projektowa ARCHAD jest jednoosobową działalnością gospodarczą
prowadzoną osobiście przez Pana Artura M, na dowód czego załączył wydruk dotyczący
Pana Artura M z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Faktem jest,
iż w treści listu referencyjnego z dnia 2 czerwca 2008r. wystawionego przez DOZAMEL sp. z
o.o. wskazano, iż jest on wystawiony na „Pracownię Projektową ARCHAD, reprezentowaną
przez mgr inż. Artura M", jednakże należy stwierdzić, że jest to jedynie niewłaściwe,
niefortunne sformułowanie. Projekt wskazany w treści referencji wykonał osobiście Pan Artur
M. Stosowne wyjaśnienia odwołujący zawarł w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wskazując, iż „obecnie Pan Artur M nie prowadzi już działalności pod tym szyldem (tj.
Pracownia Projektowa ARCHAD), jednakże referencje, których użyczył mają charakter
autorski i spełniają wymagania w zakresie doświadczenia". Jednocześnie należy stwierdzić,
iż treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego odnośnie treści
oferty była ogólna i nie wynikało z niej, jakich konkretnie wyjaśnień oczekuje Zamawiający i
jakiej treści oferty mają one dotyczyć, stąd Odwołujący nie przedłożył wcześniej wskazanego
powyżej wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, co czyni w
chwili obecnej. Wskazane referencje należy uznać więc za wystawione na Pana Artura M,
tak więc Odwołujący uprawniony był do załączenia ich do oferty i spełniają one wymogi
określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc się do treści merytorycznej ww. referencji stwierdzić należy, iż jednoznacznie
wynika z nich, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Referencje nie wskazują dokładnie, jaki projekt został wykonany w
ramach danej budowy - wynika to z wykazu wykonanych robót, przedłożonego wraz z ofertą.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie podkreślano, iż to z dokumentów przedłożonych wraz z
ofertą (wykaz wykonanych robót budowlanych), jak również z uzupełnionych na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. winno wynikać, iż wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Takiego potwierdzenia nie należy wywodzić z treści referencji.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż w treści pisma zamawiającego
dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania przetargowego, zamawiający
zarzuca, iż Pan Artur M nie posiada uprawień do projektowania w kilku branżach. W związku
z powyższym zarzutem odwołujący wskazał, iż z treści SIWZ nie wynika wymóg, aby osoba
projektująca przedmiot przetargu posiadała uprawnienie do projektowania w kilku branżach.
W związku z powyższym, nie można w chwili obecnej dokonywać oceny oferty odwołującego
pod tym kątem. Oferta musi bowiem odpowiadać treści SIWZ i zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania oceny ofert pod kątem innych warunków niż wskazane w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, iż dokumenty przedłożone we wskazanym
powyżej zakresie (wykaz wykonanych robót i referencje) oraz treść oświadczenia Pana Artura
M o udostępnieniu posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, w pełni spełniają warunek
udokumentowania posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, wszelkie twierdzenia zamawiającego w tym zakresie są całkowicie
nieuprawnione, a wykluczenie odwołującego oraz odrzucenie jego oferty było w pełni
nieuzasadnione i sprzeczne z treścią obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i nieuzasadniony przyjął, iż odwołujący ubiega się
o zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Z treści oferty złożonej w niniejszym
postępowaniu przez odwołującego, a tym bardziej z treści wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w dniu 25 kwietnia 2012r. nie wynika, jakoby odwołujący ubiegał się o
zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Wręcz przeciwnie, w treści wyjaśnień z dnia 25
kwietnia 2012r. odwołujący wielokrotnie podkreślał, że współpraca z Panem Arturem M nie
będzie miała ani formy podwykonawstwa, ani konsorcjum, a Pan Artur M zatrudniony będzie
przez odwołującego na umowę o pracę.
Nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu skarżonej czynności,
iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia oznacza wspólne ubieganie się o zamówienie, a
więc ocena posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy obu podmiotów wspólnie
ubiegających się o zamówienie (w przypadku niniejszego postępowania - osobno Pana Artura
M i osobno Odwołującego). Podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie na
podstawie art. 26 ust. 2b nie ubiega się wspólnie z wykonawcą o zamówienie, tak więc brak
jest podstaw do żądania spełnienia przez niego warunków określonych w art. 22 i 24 ustawy
Pzp oraz dokonywania oceny oferty, jako złożonej łącznie przez dwa podmioty. Regulacja
zawarta w art. 26 ust.2b ma na celu ułatwienie wykonawcą spełnienia warunków
postępowania i w zamiarze ustawodawcy było właśnie uniknięcie sytuacji, w której
wykonawcy musieli wspólnie ubiegać się o zamówienie, aby spełnić wymagania
zamawiającego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący zarzucił, że skoro zamawiający uznał
- na podstawie treści oferty i złożonych przez odwołującego wyjaśnień - że odwołujący i Pan
Artur M wspólnie ubiegają się o przedmiotowe zamówienie, Zamawiający zobowiązany był na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp. wezwać Pana Artura M do uzupełnienia
brakujących dokumentów, czego nie uczynił. W razie przyjęcia wskazanego stanowiska
Zamawiającego za prawidłowe, brak wezwania Pana Artura M do uzupełnienia dokumentów
stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp, które miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący podniósł także, iż treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 23
kwietnia 2012r. była bardzo nieprecyzyjna i właściwie uniemożliwiła odwołującemu złożenie
pełnego i konkretnego wyjaśnienia. W pkt 1 przedmiotowego wezwania zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia „wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
(...)", co stanowi faktycznie powtórzenie zapisów SIWZ. Zamawiający nie uszczegółowił, o
jakie dokumenty chodzi ani jaka okoliczność ma być za ich pośrednictwem wykazana.
Ponadto w pkt 2 wezwania zamawiający wezwał ogólnikowo odwołującego do wyjaśnienia pkt
10 formularza ofertowego, nie precyzując po raz kolejny, o wyjaśnienie jakiego konkretnie
zapisu czy jakiej okoliczności chodzi zamawiającemu.
Wskazał, że mając na uwadze ugruntowane stanowisko KIO w zakresie wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 i art. 87 ust.1
stwierdzić należy, iż treść ww. wezwania skierowanego do odwołującego była nieprawidłowa i
uniemożliwiła odwołującemu złożenie precyzyjnych wyjaśnień i uzupełnień i dokumentów, co
w konsekwencji można uznać za przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców. Nie dając odwołującemu możliwości pełnego wyjaśnienia
treści złożonej oferty uznać należy, iż zamawiający przeprowadził postępowanie z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem obarczać
negatywnymi skutkami wykonawcy, który zastosował się do niejednoznacznego w swej treści
wezwania zamawiającego.. Zgodnie z powszechnie panującym poglądem doktryny i
orzecznictwa, przepis art. 26 ust. 3 i 4 nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń, dokumentów lub wyjaśnień; jest to niewątpliwie zaleta
przepisu, gdyż eliminuje uznaniowość i dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego
traktowania. Jednocześnie należy podkreślić, iż wątpliwości zamawiającego co do treści
dokumentów powinny być wykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwość
stwierdzenia przez niego źródła zastrzeżeń, czy też zakresu dostrzeżonych niedoskonałości
Wezwanie powinno precyzować wszystkie braki w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak
i formalne, a nie jedynie ogólnikowo wzywać do ich złożenia. Zamawiający, wzywając
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp., winien
szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania wskazując
jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta. Tymczasem zamawiający,
formułując jedynie ogólnikowe wezwanie do odwołującego, postąpił wbrew przyjętej
powszechnie interpretacji wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp., uniemożliwiając tym
samym odwołującemu prawidłowe i pełne wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości.
Zamawiający, mając wątpliwości co do referencji przedłożonych przez Pana Artura M lub
formy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, uprawniony był zwrócić się nawet
bezpośrednio do Pana Artura M w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, czego nie uczynił.
Żądanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wcale nie musi być jednokrotne.
Zamawiający może je ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu za pomocą faksu w dniu 30 kwietnia
2012r.
Zamawiający w dniu 15 maja 2012 roku, wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
podtrzymał stanowisko co do braku spełnienia przez odwołującego warunku wiedzy i
doświadczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 8.1. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) zamawiający
wskazał, iż wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zaprojektował i wykonał co najmniej jedną termomodernizację na powierzchni min. 10 000,00
m2 obiektu budowlanego. Ocena spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu dokonana
zostanie według reguły „spełnia/nie spełnia", na podstawie złożonego oświadczenia i
dokumentów, według zapisów punktu 9.1. Informacji dla wykonawców, stanowiącej część
SIWZ (dalej: IDW). W myśl punkt 9.1. ppkt 2 IDW w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, sporządzony według Załącznika nr 5 do IDW.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, w dniu 16 kwietnia 2012 roku,
zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację, że „Zamawiający nie uzna
spełnienia warunku, jeżeli jeden z członków konsorcjum wykonał dokumentację dotyczącą
termomodernizacji, a drugi wykonał termomodernizację budynku o powierzchni docieplenia
ścian tego budynku min. 10 000 m2.
Celem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia odwołujący złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych,
sporządzony według załącznika nr 5 do IDW, w którym wymienił zamówienie polegające na
wykonaniu termomodernizacji budynku A2, znajdującego się na „Obszarze B” Wrocławskiego
Parku Przemysłowego przy ul. Fabrycznej 10, podając 2 pozycje: 1. wykonanie
termomodernizacji dachu o powierzchni 15 000m2, wymianę świetlików na dachu o pow.
5 100 m2, remont elewacji o powierzchni 5 000 m2, termoizolację ściany o pow. 1000m2,
wymianę stolarki okiennej o pow. 1 800 m2, 2. wykonanie projektu wielobranżowego,
uzyskanie wszystkich wymaganych uzgodnień formalno – prawnych, obiekt o powierzchni
22 900 m2, podlegającej termomodernizacji. Na potwierdzenie należytego wykonania
zamówień, odwołujący załączył na stronie 9 oferty referencje wystawione przez Dozamel Sp.
z o.o. dnia 22 lipca 2008 roku potwierdzającą, że „Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
OZ - BUD Sp. z o.o. wykonywało termomodernizację elewacji i dachu budynku hali A2,
znajdującego się na „Obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego”. Na stronie 10
oferty załączył list referencyjny z dnia 2 czerwca 2012 roku, w którym Dozamel Sp. z o.o.
informuje, że „Pracownia Projektowa ARCHAD, reprezentowana przez mgr inż. Arch. Artura
M, z siedzibą we Wrocławiu (…) na nasze zlecenie opracowała w drugiej połowie 2007 r.
projekt budowlano – wykonawczy wraz z projektem zamiennym termomodernizacji budynku
hali A2 firmy DOZAMEL Sp. z o.o., zlokalizowany na terenie Wrocławskiego Parku
Przemysłowego we Wrocławiu (…)”. Na stronie 11 oferty odwołujący załączył „zobowiązanie o
udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia” z dnia 19 kwietnia 2012 roku, w treści
którego mgr inż. architekt Artur M zobowiązuje się do udostępnienia firmie OZ – BUD
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie obejmuje oddanie do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia - t.j. referencji w zakresie prac projektowych oraz mojej osoby do wykonania
projektu będącego przedmiotem przetargu. Udostępnienie nastąpi w oparciu o zawartą
umowę z firmą OZ - BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. ustalającą
warunki współpracy.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2012 roku, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do m.in. złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi odwołujący załączył ponownie wykaz
wykonanych robót budowlanych, wskazując, że zamawiający nie podał o uzupełnienie jakich
konkretnie informacji czy dodatkowych załączników Odwołujący wyjaśnił także m.in., że
„Autorem projektu termomodernizacji budynku A2 był Pan Artur M działający wówczas jako
Pracownia Projektowa ARCHAD. Obecnie Pan Artur M nie prowadzi działalności pod tym
szyldem, jednak referencje jakich użyczył mają charakter autorski i spełniają wymagania
zamawiającego w zakresie doświadczenia. W dalszej części wyjaśnień z dnia 25 kwietnia,
odwołujący podał, że użyczenie osoby Pana Artura M nie ma formy konsorcjum, lecz formę
udostępnienia osoby jej wiedzy i doświadczenia (stosowne zobowiązanie zostało załączone
do oferty), a współpraca będzie przebiegać na podstawie umowy o pracę.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu, legitymuje się interesem, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wykonawcą składającym ofertę jest „OZ - BUD”
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o., które korzysta na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp z zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy są zatem rozważania zamawiającego odnośnie
formy prawnej, w jakiej wykonawca ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Nieuzasadnione są także przypuszczenia zamawiającego jakoby wykonawca
„OZ – BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. złożył ofertę wspólnie z
innym wykonawcą.
Z treści referencji z dnia 2 czerwca 2008 roku wynika, że Pracownia Projektowa Archad,
reprezentowana przez mgr inż. arch. Artura M opracowała wielobranżowy projekt budowlano
- wykonawczy na rzecz Dozamel Sp. z o.o.. W treści referencji stwierdza się, że „powierzone
zadanie Pracownia Projektowa ARCHAD wykonała w sposób profesjonalny, odpowiedzialny
i terminowy (…)”. Tymczasem podmiotem udostępniającym w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia jest pan Artur M osobiście, który zgodnie
z wyjaśnieniem z dnia 25 kwietnia 2012 roku (pismo w aktach sprawy) oraz oświadczeniem
odwołującego złożonym w toku rozprawy ma być zatrudniony przy realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, w sytuacji zatrudnienia osoby fizycznej
na umowę o pracę, może dojść do przekazania (udostępnienia) wiedzy i doświadczenia
wyłącznie w zakresie doświadczenia zdobytego samodzielnie przez tę osobę a nie
doświadczenia nabytego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nawet jeśli
byłaby to działalność prowadzona jednoosobowo. Zdobyte doświadczenie polegające na
opracowaniu wielobranżowego projektu na rzecz Dozamel Sp. z o.o. jest doświadczeniem
przedsiębiorcy - Artura M, prowadzącego działalność gospodarczą p.n. ARCHAD a nie
doświadczeniem samego Artura M, który udostępnia zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia. Wykonawcą projektu wielobranżowego termomodernizacji budynku A-2
znajdującego się na „obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego była Pracownia
Projektowa ARCHAD, jak wynika z karty tytułowej projektu złożonej do akt sprawy przez
zamawiającego projekt powstał przy udziale kilku projektantów, odpowiedzialnych za każdą
branżę (architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne). Pan Artur M
był jedynym ze współtwórców tego projektu, odpowiedzialnym za branżę architektoniczną i
wyłącznie w tym zakresie może udostępnić swoje doświadczenie w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zakres ten jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia, opisanego w pkt 8.1.2 IDW, ponieważ zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu projektu wielobranżowego termomodernizacji
budynku.
Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (tj. Dz. U. 2006 rok, nr 90, poz. 631 ze zm.) okoliczność, iż utwór (w tym
przypadku projekt) jest rezultatem działalności twórczej kilku osób i stanowi połączenie ich
wkładów twórczych, sprawia, że prawo autorskie przysługuje tym osobom wspólnie. Do
wykonywania prawa autorskiego do całości utworu potrzeba jest zgoda wszystkich
współtwórców (art. 9 ust. 1 i ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Izba uznała, że wezwanie z dnia 23 kwietnia 2012 roku do uzupełnienia dokumentów w
zakresie złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt. 8.1.2 było jasne i precyzyjne, zatem brak podstaw aby zastosować w
zaistniałych okolicznościach dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wielokrotnie
podkreślała w orzeczeniach, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie jednokrotne w
odniesieniu do danej okoliczności. W wyniku wezwania z dnia 23 kwietnia 2012 roku,
odwołujący przedstawił ponownie ten sam wykaz robót, który załączył wcześniej do oferty i
udzielił wyjaśnień odnośnie formy prawnej w jakiej składa ofertę oraz zasad współpracy z
panem Arturem M.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez
zamawiającego, że w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia na
podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp, wykonawca ten, celem potwierdzenia spełniania
warunku opisanego przez zamawiającego, winien wykazać się doświadczeniem zarówno w
zaprojektowaniu jak i wykonaniu termomodernizacji budynku. Zastrzeżenie zamawiającego
co do konieczności zaprojektowania i wykonania robót budowlanych przez jednego
wykonawcę dotyczyło wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (odpowiedź na pytanie jednego z wykonawców z dnia 16 kwietnia 2012 roku).
Zatem wymóg ten, w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia
jako nie wynikający z treści specyfikacji i udzielonych wyjaśnień jest nieuprawiony.
Z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo
wyczerpania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
………………………..
…………………………