Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 934/12


WYROK
z dnia 21 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez Odwołującego –
PerkinElmer Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o., ul.
Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz,
przy udziale Wykonawcy - PERLAN Technologies Polska sp. z o.o., ul. Puławska 303,
02-785 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – PerkinElmer Polska sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
PerkinElmer Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 934/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. w Grudziądzu, ul.
Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy pn. „Dostawa
sprzętu i wyposażenia laboratorium cz. I, Zadanie I — Spektrometr ICP-MS wraz z aparaturą
laboratoryjną do wstępnego przygotowania próbek”.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 18 lutego 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 34-054727.

W dniu 27 kwietnia 2012 r. Odwołujący: PerkinElmer Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wołoskiej 9, 02-583 Warszawa dowiedział się o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: spółkę PERLAN Technologies Polska
sp. z o.o.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego oraz z zaniechaniem
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy Odwołujący w dniu 7 maja 2012r.wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Na zasadzie art. 180 w zw. z art. 179, a także art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.
91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19,
poz. 177 z późn. zm.) , zwanej dalej ustawą Pzp wniósł odwołanie na:
1. nieodrzucenie oferty złożonej przez spółkę PERLAN Technologies Polska sp.
z o.o. pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; oraz
2. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę
PERLAN Technologies Polska sp. z o.o.

W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanego wyboru, jako wykonawcy spółki PERLAN
Technologies Polska sp. z o.o.;
2. nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę PERLAN Technologies
Polska sp. z o.o.;
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty;

4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Ponadto zgłosił wniosek o przeprowadzenie dowodu z dołączonych do niniejszego
odwołania:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami (w
szczególności załącznika nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) na okoliczność
warunków, jakim powinien odpowiadać przedmiot zamówienia - Spektrometr ICP-MS wraz z
aparaturą laboratoryjną do wstępnego przygotowania próbek;
2. pytań i wyjaśnień do treści SIWZ na okoliczność warunków, jakim powinien
odpowiadać przedmiot zamówienia - Spektrometr ICP-MS wraz z aparaturą laboratoryjną do
wstępnego przygotowania próbek;
3. oferty (specyfikacji) PERLAN Technologies Polska sp. z o.o. oraz formularza
ofertowego PERLAN Technologies Polska sp. z o.o. na okoliczność faktu, że treść oferty
PERLAN Technologies Polska sp. z o.o. nie odpowiada treść SIWZ;
4. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone oraz wykonawcach wykluczonych z postępowania, na okoliczność
nieodrzucenia oferty PERLAN Technologies Polska sp. z 0.0. i wyboru oferty PERLAN
Technologies Polska sp. z 0.0. jako najkorzystniejszej.

W pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
91 ust. 1 ustawy Pzp z powodu braku uznania niezgodności treści oferty PERLAN
Technologies Polska sp. z o.o. z treścią SIWZ.

W związku z powyższym zarzutem wskazał, że w punkcie 7, część 1, załącznika nr 1
„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Zamawiający określił zakres mas „co najmniej
260 amu we wszystkich trybach” i prędkość skanowania „minimum 3000 amu/s (przy
zbieraniu danych dla każdej z mas)”, co zostało potwierdzone również w odpowiedzi z dnia
21 marca 2012r.na pytanie 14.

W kontekście powyższych wymagań SIWZ zwrócił uwagę, że w ofercie spółki
PERLAN Technologies Polska sp. z 0.0. w tabeli w punkcie 6 załącznika nr 2.1. podano:
„zakres mas 2-260”, „prędkość skanowania > 3000 amu/s, skanowanie od Li do U plus
zbieranie danych dla każdej z 40 pośrednich mas" (masa atomowa Lit (Li) wynosi 6,941
amu, Uranu (U) 238,03 amu), co oznacza – zdaniem Odwołującego szybkość skanowania
zaoferowanego przez spółkę PERLAN Technologies aparatu w węższym zakresie: od 7 (Li)
do 238 amu (U), a nie w zakresie od 2 do 260 amu.

Dodatkowo zauważył, że podczas skanowania zbierane są dane tylko dla 40
wybranych mas z zakresu od Lit do Uranu, nie zaś każdej z 231 mas z tego zakresu.(por. w
szczególności: str. 4 specyfikacji — akapit „Analizator mas”; str. 4 formularza ofertowego —
wiersz „Kwadrupolowy system rozdziału mas”).

W związku z powyższym Odwołujący ocenił ofertę wykonawcy PERLAN
Technologies Polska sp. z o.o., jako nie spełniającą podstawowych wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), która powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wskazał również, że wybór oferty PERLAN Technologies Polska sp. z o.o., wobec
faktu, iż oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, narusza także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest oferta spółki PerkinElmer Polska sp. z o.o.

Odnośnie zarzuconego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zdaniem Odwołującego
nieodrzucenie oferty złożonej przez spółkę PERLAN Technologies Polska sp. z o.o. i wybór
oferty ww. spółki, jako najkorzystniejszej, mimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
stanowi jednocześnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

Pismem z dnia 14.05.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe
odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, pytania nr 13 i 14 oraz wyjaśnień do tych pytań zawartych w piśmie
Zamawiającego z dnia 21.03.2012r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 27.04.2012r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113
poz. 759 z poź. zm.).

Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Przystępujący złożył ofertę, której treść pozostawała w
sprzeczności z treścią SIWZ. Zdaniem Izby treść złożonej przez Przystępującego oferty
takiej sprzeczności nie zawierała.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że poza sporem pomiędzy stronami było
oświadczenie Przystępującego dotyczące regulowanej rozdzielczości kwadrupolowego
analizatora mas w zakresie minimum od 0,3 do 1 amu opisane w załączniku nr 2.1
kwadrupolowy system rozdziału mas na stronie 4 oferty.

W dalszej części Izba stwierdziła, że Odwołujący, w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miał wątpliwości interpretacyjne
dotyczące wszystkich postanowień odnoszących się do kwadrupolowego systemu rozdziału
mas, co potwierdzają pytania nr 13 i 14 do SIWZ.

Treść wyjaśnień Zamawiającego do tych pytań, będąca powtórzeniem literalnego
brzmienia postanowień SIWZ dotyczących kwadrupolowego systemu rozdziału mas,
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający żądał od wykonawców złożenia oświadczenia o
podobnej treści jak postanowienia SIWZ.

Odwołujący mając wątpliwości w tym zakresie mógł na odpowiednim etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skorzystać ze środka ochrony prawnej,
jeżeli takie wyjaśnienia Zamawiającego nie stanowiły odpowiedzi na sformułowane pytanie.
Na rozprawie Odwołujący przyznał, że odpowiedź ta nie była dla niego satysfakcjonująca.

Zarzuty rozpoznawanego odwołania wskazują również, że Odwołujący z powodu nie
wyjaśnienia powyższych wątpliwości, własne rozważania odnoszące się do treści SIWZ,
przeniósł na grunt oferty Przystępującego, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba nie podziela sposobu zaproponowanej przez Odwołującego wykładni w zakresie
oświadczenia woli Przystępującego, co do zakresu mas, co najmniej 260 amu we wszystkich
trybach.

W zakresie mas Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym na stronie 4
maksymalną wartość zakresu mas 260 amu we wszystkich trybach, co odpowiada –
zdaniem Izby – wymogowi Zamawiającego podania zakresu mas, co najmniej 260 amu we
wszystkich trybach. Zatem to oświadczenie woli Przystępującego nie może zostać uznane
przez Izbę za pozostające w sprzeczności z powołanym wyżej wymaganiem SIWZ.

Nadto również podana w ofercie na stronie 4 prędkość skanowania większa niż 3000
amu/s jest – w ocenie Izby - zgodna z żądaną w SIWZ prędkością skanowania min. 3000
amu/s(przy zbieraniu danych dla każdej z mas), zważywszy, iż Zamawiający nie określił
zakresu mas do skanowania.

Okoliczność braku podania zakresu mas do skanowania w SIWZ została przez
Zamawiającego przyznana w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 maja 2012r.

Z tego powodu argumentacja Odwołującego, że zbierane dane powinny dotyczyć
każdej z 231 mas z zakresu od Li do U nie znalazła uznania Izby, bowiem taki wymóg nie
został w SIWZ w ogóle opisany.

Zdaniem Izby zadeklarowane przez Przystępującego skanowanie od Li do U plus
zbieranie danych dla każdej z 40 pośrednich mas stanowi jedynie dodatkową informację,
która odnosi się do mas podstawowych użytecznych pierwiastków będących przedmiotem
analiz i nie stanowi essentialia negotii oferty.

Wniosek ten Izba wyprowadziła miedzy innymi z faktu, na który powołał się
Zamawiający, że faktycznie pierwiastek oznaczony symbolem Li(Lit) posiada masę atomową
około 7, a pierwiastek oznaczony symbolem U(Uran) masę atomową około 238 amu. Jednak
gdyby policzyć ile „jednostek mas” znajduje się pomiędzy Li a U, w odstępach, co 1 amu
wynik wynosi 231 jednostek masowych, jednakże przedmiotowy spektrometr ICP-MS służy
do oznaczania stężenia konkretnych pierwiastków. Natomiast pomiędzy Li i U nie znajduje
się 231 pierwiastków.

Jednocześnie Izba uznała, że Zamawiający nie sprecyzował, dla jakich mas należy
prowadzić pomiary, czy dla każdej z mas z zakresu aparatu, czy dla każdej z mas wszystkich
pierwiastków, czy dla każdej z mas, które występują naturalnie w środowisku, czy wreszcie
dla każdej z mas analitycznie użytecznej.

Wszystkie te okoliczności powołane w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego nie
były przez Odwołującego kwestionowane.

Izba reprezentuje zapatrywanie na tle rozpoznawanej sprawy, że same wątpliwości
Odwołującego, co do zakresu złożonego przez Przystępującego oświadczenia woli, powstałe
również w aspekcie niedostatecznego wyjaśnienia przez samego Odwołującego treści SIWZ,
nie stanowią dostatecznej podstawy do uznania, iż treść tego oświadczenia pozostaje w
sprzeczności z SIWZ, jeżeli oświadczenie to wskazuje, że minimalne wymagania
Zamawiającego w spornym zakresie zostały spełnione. Zatem Odwołujący nie wykazał, iż
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp oraz, że działanie Zamawiającego narusza przepis art.7 ust. 1 i art.91 ust.1
ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

……………………