Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 971/12

WYROK
z dnia 21 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez wykonawcę Poczta
Polska S.A., ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM
w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Poczta Polska S.A., ul. Rakowiecka 26, 00-940
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pocztę
Polską S.A., ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Poczty Polskiej S.A., ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. Prof. Tadeusza
Sokołowskiego PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin kwotę
3 755 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt pięć złotych,
dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………………………..


Sygn. akt: KIO 971/12
Uzasadnienie

Wykonawca - Poczta Polska Spółka Akcyjna [Odwołujący] wniósł odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny nr 1 Im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu
Medycznego, którego przedmiotem jest usługa „wysyłki zaproszeń na badania cytologiczne w
ramach zadań WOK ". Odwołanie dotyczy decyzji z dnia 2.05.2012 r. o unieważnieniu
przetargu oraz decyzji z dnia 7.05.2012 r. dotyczącej powtórnej oceny ofert i wyboru oferenta,
a zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i unieważnienia postępowania oraz wznowienia unieważnionego postępowania
w wyniku informacji złożonej przez Wykonawcę MULTI spółka z o.o. i wybór oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy odrzucenie oferty
Poczty Polskiej S.A. nastąpiło na podstawie zastosowania niewłaściwego przepisu tj. art. 89
ust. 1 ustawy Prawo pocztowe, a wznowienie postępowania i czynności powtórnej oceny ofert
zostały dokonane również w wyniku niewłaściwego zastosowania przepisu tj. art. 181 ust. 2
ustawy Prawo pocztowe. W uzasadnieniu wykonawca podał, że decyzją z dnia 2 maja 2012 r.
unieważnione zostało postępowanie dotyczące przetargu nieograniczonego Nr OS/ZP/39/12
na usługę na wysyłkę zaproszeń na badania cytologiczne w ramach zadań WOK. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Jako podstawę unieważnienia postępowania
wskazano nie złożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Uzasadnieniem odrzucenia
oferty Poczty Polskiej S.A. była jej niezgodność z treścią SIWZ w postaci braku szczegółowego
formularza cenowego. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP
przyjmując, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednocześnie zamawiający odrzucił drugą ofertę złożoną przez MULTI SP. Z

O.O., jako podstawę słusznie przyjmując art. 89 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 47 ust. 1 i 2
ustawy Prawo pocztowe. Zamawiający wskazał, że do Poczty Polskiej S.A. należy (cyt.)
„wyłączność na wysyłkę przesyłek w przedziale wagowym do 50 gram". W tym przypadku
organ niesłusznie zastosował art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP. Zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ, istotne jest określenie oferowanej ceny usługi, czemu zadość czyni wypełnienie
załącznika nr 1 tj. „Oferta cenowa". Wykonawca wypełnił załącznik i złożył razem z ofertą.
Jeżeli zatem, zamawiający uznał to za niewystarczające, to stosując art. 26 ust. 3 w zw. z art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien był wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia braków w wyznaczonym terminie. Zamawiający ww. decyzją bez takiego
wezwania uznał ofertę na postawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp za niezgodną z treścią
SIWZ i postępowanie unieważnił, a więc postąpił niezasadnie. Wykonawca następnie podał, że
Zamawiający decyzją z dnia 7 maja 2012 r. w wyniku informacji złożonej przez wykonawcę
[MULTI SP. Z O.O.], na podstawie art. 181 ust. 2 PZP, uznając zasadność informacji,
przywrócił oferty wykonawców i dokonał czynności powtórnej oceny ofert. Na podstawie art. 91
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybrał ofertę MULTI spółka z o.o. jako najkorzystniejszą.
Zdaniem wykonawcy postępowaniem właściwym w przypadku zaskarżenia decyzji jest
odwołanie. Złożenie przez Wykonawcę [MULTI SP. Z O.O.] informacji w trybie art. 181 ust. 1 i
2 PZP powodującej podjęcie postępowania i zmianę decyzji przez Zamawiającego stanowi, w
podanym przypadku, ominięcie przepisów dotyczących odwołania celem uniknięcia obowiązku
uiszczenia opłaty. Jednocześnie należy wskazać, że brak jest podstaw do zastosowania art.
181 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Decyzją z dnia 7 maja 2012 r. po powtórnej ocenie złożonych ofert,
podobnie jak w przypadku decyzji z dnia 5 maja 2012 r., Zamawiający odrzucił ofertę Poczty
Polskiej S.A na tej samej podstawie tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Ponownie uczynił to bez
wezwania do uzupełnienia braków. Wybierając ofertę MULTI SP. Z O.O. powstała duża
nieprawidłowość w postępowaniu Zamawiającego. Na przestrzeni 3 dni Zamawiający najpierw
uznał jako podstawę odrzucenia oferty MULTI SP. Z O.O. wyłączność Poczty Polskiej S.A. na
wysyłkę przesyłek w przedziale wagowym do 50 gram, a następnie zmienił decyzję, uznając
ofertę słusznie odrzuconą za właściwą i najkorzystniejszą. Obok budzącego poważne
wątpliwości trybu załatwienia sprawy - w drodze informacji a nie odwołania - Zamawiający w
obu przypadkach odrzuca ofertę mimo uprzedniej argumentacji, że wyłącznym operatorem
przesyłek w przedziale wagowym do 50 gram jest Poczta Polska S.A. Wskazał także na
wyroku KIO z dnia 21 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 476/12, w którym stwierdzono, że „nie
można odmówić racji twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji
operatora publicznego, która prowadzić może do stwierdzenia istnienia monopolu
naturalnego... usługi dotyczące wskazanych przesyłek mogą być świadczone przez różnych
operatorów", to jednak narzucona stawka minimalna - 2,5-krotność opłaty jaką pobiera
wówczas operator publiczny za przesyłkę listową najniższego przedziału wagowego

najszybszej kategorii - w odniesieniu do przedmiotu przetargu [wysyłka zaproszeni stawia
Pocztę Polska S.A. w roli wyłącznego operatora. W konkluzji – wskazując na art. 180 ust. 1 w
zw. z art. 179 ust. 1, a także art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych wykonawca stwierdził, że decyzja z dnia 5 maja 2012 r. o odrzuceniu oferty Poczty
Polskiej S.A. była oczywiście błędna i została oparta na zastosowaniu niewłaściwego przepisu.
Oferta Poczty Polskiej S.A. została złożona w sposób czyniący zadość wymaganiom
przedmiotowego postępowania przetargowego. W przypadku ewentualnych braków, na wyżej
przytoczonej podstawie, Zamawiający powinien był wezwać do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie. Wątpliwości budzi również ponowne rozpatrzenie ofert w wyniku
złożonych przez MULTI SP. Z O.O. informacji, z pominięciem trybu właściwego dla odwołania.
Wybór oferty innego podmiotu niż Poczta Polska S.A., w przypadku, gdy przedmiotem
przetargu jest usługa wysyłki zaproszeń, tj. świadczenia usług przesyłek w przedziale
wagowym do 50 gram, biorąc pod uwagę obowiązującą regulację - całkowite uprzywilejowanie
publicznego operatora pocztowego - budzi poważne wątpliwości.


Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:


W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp, albowiem
przedmiotem tego zamówienia jest usługa, której wartość szacunkowa została ustalona na
kwotę 194 436,60 zł, co stanowi równowartość 48 372,13 euro i nie przekracza minimalnej
równowartości kwoty 125.000 euro, a ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w tym postępowaniu zgodnie z art. 182 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp odwołanie [także każdy z zarzutów w nich podniesiony] może być
wniesione w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia. Z ustaleń Izby wynika, że pismo z dnia 2.05.2012 r.
wraz z informacją o odrzuceniu ofert wykonawców zostało przekazane do wykonawców
mailem w tym samym dniu. To oznacza, że zarzut dotyczący decyzji z dnia 2.05.2012 r. o
unieważnieniu przetargu i odrzuceniu oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy Izba w
związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp pozostawia bez rozpoznania, ustawa Pzp nie
przewiduje bowiem częściowego odrzucenia odwołania. Izba jednocześnie stwierdza, że z
uwagi na wartość zamówienia w niniejszej sprawie ma także zastosowanie art. 180 ust.2
ustawy Pzp, a zatem w pozostałym zakresie zarzuty mogą być rozpoznane tylko w granicach
wyznaczonych tym przepisem. W myśl powołanego art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w

postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4)
odrzucenia oferty odwołującego. Odwołanie, które dotyczy innych czynności niż wymienione
Izba - w związku z art. 189 ust.2 pkt 6 ustawy Pzp - zobowiązana jest odrzucić, chyba że w
odwołaniu podniesiono także zarzuty, co do których możliwe jest – zgodnie ze wskazanym
art. 180 ust.2 ustawy Pzp - ich skuteczne wniesienie. W takim przypadku zarzuty dotyczące
czynności innych niż wskazane w art.180 ust. 2 ustawy Pzp, Izba – tak jak w niniejszej
sprawie - pozostawia bez rozpoznania. W świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w
postępowaniach „o mniejszej wartości” – tak jak w niniejszym postępowaniu - nie jest
możliwe zatem skuteczne zaskarżenie czynności wznowienia postępowania po jego
unieważnieniu [tj. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne], gdyż nie mieści się ona w katalogu czynności, wobec których przysługuje
odwołanie. Także czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jako samodzielna podstawa
odwołania nie może być skutecznie zaskarżona. Jednakże uchylenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej jest możliwe, w tych przypadkach, gdy Izba stwierdza bezzasadne
wykluczenie z postępowania wykonawcy wnoszącego odwołanie lub bezpodstawne
odrzucenie jego oferty, która w świetle ustalonych kryteriów jako spełniająca warunki
powinna być uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba stwierdza, że rozstrzygając w
zakresie zarzutu wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź odrzucenia jego oferty Izba
uwzględnia w pierwszej kolejności dyrektywę wynikającą z art. 179 ust.1 ustawy Pzp zgodnie
z którą, środki ochrony prawnej, w tym przypadku odwołanie, przysługują tylko temu
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Rozpoznając zatem odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy - decyzją z dnia 7.05. 2012 r. - z naruszeniem art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp i nie zastosowania art. 26 ust.3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust.1
ustawy Pzp, Izba ustaliła, że w tym postępowaniu jedynym kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty jest cena. Cena wskazana w ofercie przez wnoszącego odwołanie
wykonawcę stanowi kwotę brutto – 194 495,40 zł, a w konkurencyjnej ofercie spółki MULTI
podana cena jest niższa i stanowi kwotę 193 806,60 zł. Zatem Odwołujący nie ma interesu
we wnoszeniu odwołania, gdyż uwzględnienie odwołania w zakresie braku podstaw
odrzucenia jego oferty nie prowadziłoby w konsekwencji do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i tym samym odwołanie podlega oddaleniu, bez merytorycznego

rozpatrywania zarzutów i żądań w nim podniesionych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez
wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi wskazany przepis
art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zauważa, że de facto Odwołujący nie
wskazywał podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej.




Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.



……………………………………………