KIO 973/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 973/12
WYROK
z dnia 24 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Włodawski Zakład Usług
Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała
Wróbla, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "MAX-BET Rafał Wróbel",
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Łęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Łęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Włodawski
Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300
Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel", tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Łęczna, Plac Kościuszki 5, 21-010 Łęczna
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Włodawskiego Zakładu Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o.,
ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "MAX-BET Rafał Wróbel", kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 973/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Łęczna (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Rewaloryzacja Rynku I w Łęcznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 2 kwietnia 2012 r., poz. 74141 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 11 maja 2012 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Włodawski Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska
94, 22-300 Włodawa, oraz Rafał Wróbel, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel" (dalej: Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali bezpodstawne wykluczenie z postępowania i zarzucili Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wskazania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego podstaw wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż Zamawiający jedynie lakonicznie podał, iż
Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania - bez
określenia, o jakie informacje chodzi, a także z uwagi na fakt powołania się na przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego i prawnego w tym zakresie,
2) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż Konsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
z uwagi na fakt, iż oświadczenie zawarte w treści wykazu wykonanych robót jest zgodne
z prawdą, a Zamawiający wyprowadził wniosek przeciwny na podstawie kryteriów, które nie
zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, i które to uchybienia doprowadziło
do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum udziału w postępowaniu oraz do naruszenia
zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy złożony wykaz wykonanych robót
potwierdza spełnienie tegoż warunku, a Zamawiający dokonał weryfikacji warunku na
podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, co
doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
4) art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie Konsorcjum
z udziału w postępowaniu przy zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia prawidłowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, a także
zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, w sytuacji,
gdy Prawo zamówień publicznych nakłada na Zamawiającego taki obowiązek.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący w dniu 9 maja 2012 roku otrzymał informację o wyniku postępowania, z której
wynika, iż został on wykluczony z udziału w postępowaniu. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający podał, iż:
Wykonawca w swojej ofercie złożył wykaz zadań w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji robót stanowiących
przedmiot zamówienia, w którym zawarł nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 Prawa zamówień
publicznych Wykonawcę, który złożył takie informacje wyklucza się z postępowania, a ofertę
wykluczonego Wykonawcy uznaje za odrzuconą.
Po pierwsze Odwołujący wskazywał, iż w treści przekazanej informacji Zamawiający
nie wskazał, jakiego rodzaju informacje podane przez Konsorcjum uznał on za
nieprawdziwe, co w zasadzie wyłącza możliwość ustosunkowania do stanowiska
Zamawiającego. Po drugie Zamawiający w treści przekazanej informacji jako podstawę
wykluczenia Konsorcjum wskazał m.in. art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, nie
podając jednak żadnego uzasadnienia tj. ani uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dla
zastosowania tego przepisu. Powyższe świadczy dobitnie, że czynność zawiadomienia
Konsorcjum o wyniku oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana
z rażącym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Lakoniczność –
a właściwie brak - uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu w sposób znaczący utrudnia Konsorcjum korzystanie ze środków
ochrony prawnej, zwłaszcza jeśli zważyć, że termin do wniesienia odwołania w niniejszym
postępowaniu jest krótki. Uchybienie Zamawiającego utrudnia więc Konsorcjum obronę
swych praw w prowadzonym postępowaniu.
Niezależnie od uchybienia opisanego powyżej. Konsorcjum samodzielnie podjęło
próbę ustalenia faktycznych przyczyn wykluczenia z udziału w postępowaniu. W tym celu
Konsorcjum zapoznawało się z dokumentacją postępowania udostępnioną przez
Zamawiającego. Zastrzegając więc, iż opisane dalej w odwołaniu ustalenia wynikają
z przypuszczeń Odwołującego, a nie z wiedzy udostępnionej mu przez Zamawiającego
w trybie art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, Konsorcjum stwierdziło, iż
prawdopodobną przyczyną wykluczenia z udziału w postępowaniu dotyczyły oceny zakresu
robót referencyjnych wykonanych przez Konsorcjum i wykazanych w złożonym wykazie.
Wobec powyższego Konsorcjum podnosi, iż oświadczenie zawarte w wykazie wykonanych
robót nie zawiera informacji nieprawdziwych, a Konsorcjum potwierdziło spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum wraz z ofertą przedłożyło wypełniony wykaz wykonanych robót, z którego
wynika, iż Lider Konsorcjum wykonał na rzecz spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.,
zamówienie odpowiadające kryteriom opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Do wykazu dołączono oświadczenie - referencję potwierdzającą prawidłowe wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż dokument referencyjny służy wyłącznie do potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia referencyjnego. Referencja nie musi zaś wymieniać wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów zamówienia referencyjnego.
Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. zwrócił się do spółki Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. o wskazanie, czy oprócz robót wymienionych w treści referencji w zakres
prac zrealizowanych przez Lidera Konsorcjum wchodziło także wykonanie nawierzchni
drogowych z kamienia naturalnego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie spółka Lubelski
Węgiel „Bogdanka" S.A. wskazała, iż w ramach zamówienia referencyjnego nie były
wykonywane.
Na podstawie otrzymanej odpowiedzi Zamawiający uznał, iż Konsorcjum podało
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a także, że nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i w związku
z tym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych wykluczył
Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Powyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane zdaniem Odwołującego z jaskrawym
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3-4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3-4 Prawa
zamówień publicznych .
Konsorcjum w odwołaniu wskazywało, iż zgodnie z treścią opisu warunków udziału
w postępowania oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania wyraźnie wskazano, iż
w zakres zamówienia referencyjnego miało wchodzić m.in. wykonanie robót drogowych
w technologii betonowej kostki brukowej i kamienia naturalnego.
Tak w ogłoszeniu, jak i SIWZ nie wskazano, iż wykazując spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia Wykonawcy mają wylegitymować się wykonaniem nawierzchni drogowych
z kamienia naturalnego.
Odwołujący podnosił, iż istnieje istotna różnica pomiędzy pojęciami „wykonania robót
drogowych" oraz „wykonania nawierzchni drogowych". Pierwsze z wymienionych pojęć ma
niewątpliwie szerszy zakres niż drugie. Do tego szerszego sformułowania Zamawiający
konsekwentnie odwoływał się w ogłoszeniu oraz w SIWZ. Tymczasem weryfikując spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia w stosunku do Konsorcjum odniósł się on do pojęcia
„wykonania nawierzchni drogowych", które nie występuje w dokumentacji przetargowej
w części, w jakiej opisuje ona warunki udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał swoistej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
Konsorcjum weryfikacja spełnienia wymogów dotyczących wiedzy i doświadczenia dokonana
została na podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w SIWZ. Zamawiający nie domagał
się bowiem od wskazania, czy w ramach zamówienia referencyjnego Lider Konsorcjum
wykonał roboty drogowe w technologii kamienia naturalnego (warunek SIWZ), ale zwrócił się
o wskazanie, czy wykonał on nawierzchnie drogowe w tej technologii. Tym samym ocena
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia została dokonana na podstawie kryteriów, które
nie zostały opisane w ogłoszeniu oraz w SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać,
iż Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Co więcej - zastosowanie wobec Konsorcjum nieznanych SIWZ kryteriów dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia stoi w sprzeczności z zasadą równego
traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Reasumując - Odwołujący podkreślał, iż w ramach zamówienia referencyjnego Lider
Konsorcjum wykonał roboty drogowe technologii kamienia naturalnego i oświadczenie takiej
treści złożył Zamawiającemu. Odwołujący nigdy nie twierdził, ze wykonywał nawierzchnie
drogowe w tej technologii i w związku z tym zarzut przekazania nieprawdziwych informacji
jest zupełnie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, iż zgodnie z treścią art. 26
ust. 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zwracał się do Konsorcjum
o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień, co do treści złożonego wykazu robót oraz
przedstawionej referencji. Zamawiający poprzestał jedynie na wystąpieniu z pytaniem do
spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" SA, co jednak nie wyczerpuje obowiązku określonego
w art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych . Podkreślenia wymaga fakt, iż pomiędzy
treścią oświadczenia Konsorcjum zawartym w wykazie robót, a treścią pytania zwartego
spółce „Bogdanka" istniała wyraźna rozbieżność, co sugeruje, że Zamawiający i Konsorcjum
dokonali odmiennej interpretacji treści warunku oraz sposobu dokonywania jego oceny.
W tym stanie rzeczy przed postawieniem zarzutu podania nieprawdziwych informacji
Zamawiający zobligowany był uzyskać od Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych .
Wobec powyższego uznać należy, iż wykluczenie Konsorcjum nastąpiło z naruszeniem art.
24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
a także art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
Zważywszy fakt, iż Konsorcjum nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, a jedną z podstaw wykluczenia był art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych obowiązkiem Zamawiającego było wezwać Konsorcjum do uzupełnienia lub
poprawy złożonego wykazu robót. Konsorcjum podkreślą w tym miejscu, iż w jego ocenie
złożony wykaz jest poprawny niemniej Zamawiający uznając jego wadliwość nie mógł
odstąpić od zastosowania art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych .
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. Odnośnie podania podstaw prawnych wykluczenia
Wykonawcy wyjaśniał, że były to artykuły 24 ust.2 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ ustalił, że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a równocześnie te
informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc w konsekwencji
Zamawiający uznał, że oprócz podania nieprawdziwych informacji Wykonawca nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu, a więc zbiegły się dwie podstawy wykluczenia.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący wykorzystując grę słów i wyrwany z kontekstu
fragment opisu sposób spełnienia warunku, skupia się wyłącznie na jednym użytym tam
wyrażeniu. Natomiast opis sposobu spełnienia warunku należy czytać w całości, a nadto
łącznie z opisem przedmiotu zamówienia i przedmiarami.
Podkreślał, że wymagał wykonania co najmniej jednego zadania odpowiadającego
rodzajem niniejszemu postępowaniu i przywoływał przedmiar robot wskazując, że wykonanie
nawierzchni z płyt kamiennych stanowiło duży zakres zamówienia (ulice planuje się wykonać
z kostki brukowej, a centralny reprezentacyjny plac z kamienia naturalnego).
Zamawiający oświadczał, że tak sformułował warunek udziału w postępowaniu, aby
nie ograniczać możliwości wykazania się wykonaniem nawierzchni np. z płyt bazaltowych,
czyli uznałby każdy rodzaj kamienia naturalnego.
Wskazywał, że wszyscy inni Wykonawcy biorący udział w postępowaniu zrozumieli
warunek udziału w postępowaniu zgodnie z jego intencja.
W odpowiedzi na pytanie Izby, dlaczego w takim razie nie sformułował warunku wskazując
na konieczność wykonania nawierzchni z kostki brukowej i kamienia naturalnego, wyjaśniał,
że chodziło mu o kompleksowe wykonanie robot we wskazanej technologii, czyli wykonanie
zarówno elementów podbudowy jak i nawierzchni, co objął łącznym pojęciem technologii
betonowej kostki brukowej. Natomiast gdyby ograniczył wymóg do wykonania samej
nawierzchni, mogłyby się zgłosić firmy, które nie wykonywały robót kompleksowych,
a jedynie kładły samą nawierzchnie.
Zamawiający ponadto podnosił, że Odwołujący błędne interpretacje warunku opierał
wyłącznie na brzmieniu tego warunku, a nie na całej specyfikacji. Powinien dołożyć
staranności w celu złożenia właściwej oferty. Gdyby były jakiekolwiek wątpliwości, to
zamawiający zwróciłby się do Wykonawcy o ich wyjaśnienie, jednak wątpliwości
wynikających z wykazu nie było, bowiem w wykazie wyraźnie wskazano kostkę brukową
i kamień naturalny. Natomiast jego wątpliwości wzbudziły referencje, w których nie
wymieniono kamienia naturalnego, dlatego zwrócił się do kopalni Bogdanka z prośbą
o wyjaśnienie.
Podkreślał, że Odwołujący wybiorczo interpretuje warunek udziału w postępowaniu,
ponieważ przez wyrażenie technologii betonowej kostki brukowej rozumie wykonanie
nawierzchni, a technologie kamienia naturalnego, wykonanie podbudowy. Zwracał uwagę, że
w warunku mowa o technologii wykonywania dróg z kamienia naturalnego, a w języku
branżowym, jeżeli mowa o wykonywaniu podbudów, nie mówi się o wykonywaniu ich
z kamienia naturalnego, ale z kruszyw (z kamienia naturalnego bądź nie).
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia (jego cena była
na pierwszym miejscu w rankingu ofert).
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w ogłoszeniu i w SIWZ opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. I tak, w pkt III.3.2 ogłoszenia wskazano więc, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy
i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca musi przedstawić następujące dokumenty: wypełnione i podpisane
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ oraz
wymagania określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych - załącznik nr 3 do SIWZ oraz dokument potwierdzający, że
zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako generalny Wykonawca lub
podwykonawca co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem niniejszemu tj.
polegającego na wykonaniu: robót drogowych w technologii betonowej kostki brukowej
i kamienia naturalnego, małej architektury, oświetlenia terenu, sieci kanalizacji deszczowej
i zagospodarowania terenów zieleni o wartości brutto wykonanych robót nie mniejszej niż
wartość złożonej oferty. Analogiczne postanowienie znalazło się w treści XIV.6 oraz XV.1
lit. d) SIWZ.
2. Odwołujący załączył do oferty wykaz zadań (strona 9 oferty), w którym ujęto tylko jedno
zadanie, zrealizowane na rzecz Lubelskiego Węgla Bogdanka SA. W rubryce nazwanej
przez Zamawiającego ,,Nazwa, zakres zadania, technologia” Odwołujący wpisał odręcznie:
„Roboty drogowe-kostka brukowa i kamień naturalny, mała architektura (...)”. Do wykazu
załączył referencje wydane przez Inwestora w dniu 15 stycznia 2009 r., w których podano, że
zakres robót obejmował: budynek portierni z przyłączami, wykonanie dokumentacji
projektowej, remont dróg wewnętrznych o nawierzchni asfaltowej, drogi wewnętrzne
o nawierzchni z kostki brukowej, parking dla samochodów osobowych, place składowe
o nawierzchni z kostki brukowej, kanalizację deszczową, oświetlenie.
3. W dniu 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił się z pytaniem do Lubelskiego Węgla
Bogdanka SA, czy w zakres prac wykonanych przez Odwołującego wchodziło m.in.
wykonanie nawierzchni drogowych z kamienia naturalnego. W dniu 24 kwietnia 2012 r.
Inwestor odpowiedział, że ,,w ramach robot budowlanych nie były wykonywane nawierzchnie
drogowe z kamienia naturalnego”. Zamawiający nie przeprowadził żadnej procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, nie zwracał się do
Odwołującego z żadnymi wątpliwościami w zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
4. W dniu 9 maja br. Zamawiający skierował do Odwołującego dwa pisma: 1) zawiadomienie
o wyborze oferty, 2) informację o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania (oba pisma
w aktach sprawy; Zamawiający przekazał Izbie dokumentację postępowania potwierdzoną
za zgodność z oryginałem). W informacji o wykluczeniu Wykonawcy Zamawiający podał, iż
w wykazie zadań załączonym do oferty zawarto nieprawdziwe informacje. Zamawiający
ustalił bowiem, iż wykaz zadań, odnoszący się do ustalonego warunku udziału w
postępowaniu ,,nie znajdował potwierdzenia w referencjach”, ponieważ po wymianie
korespondencji z Inwestorem (Lubelski Węgiel Bogdanka SA) stwierdzono, iż ,,zakres robót
podany w referencjach Wykonawcy nie obejmował wykonania nawierzchni drogowych w
technologii kamienia naturalnego”.
5. Na rozprawie Odwołujący przedstawił referencje Lubelskiego Węgla Bogdanka SA z dnia
14 maja br., opisujące identyczny katalog robót, jak referencje załączone do oferty,
a ponadto szerzej opisujące zakres przedmiotowy wykonywanych robót. Inwestor m.in.
podał, iż ,,W ramach robót nie były wykonywane nawierzchnie drogowe z kamienia
naturalnego, natomiast WZURIB wykonywał inne roboty drogowe w technologii kamienia
naturalnego (w tym podbudowy z tłucznia kamiennego)”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie,
i uznała, że skoro Zamawiający opisując sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oczekiwał ,,wykonania robót drogowych w technologii betonowej kostki
brukowej i kamienia naturalnego”, to na etapie oceny ofert nie może żądać ,,wykonania
nawierzchni drogowych w technologii kamienia naturalnego”. Wydaje się, na podstawie
wypowiedzi prezentowanych na rozprawie, że dla obu Stron było oczywiste, że każda
nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego wykonana jest w ,,technologii kamienia
naturalnego”, ale nie każde ,,roboty wykonywane w technologii kamienia naturalnego”
obejmują wykonanie nawierzchni w technologii kamienia naturalnego. To oznacza, że
Zamawiający opisując sposób oceny spełnienia warunku użył pojęcia szerszego (technologia
w odniesieniu do robót budowlanych drogowych), a oceniając spełnienie warunku posługiwał
się pojęciem węższym (nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego). Takie
postępowanie Zamawiającego jest w sposób oczywisty niezgodne z zasadą równego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych; oceny tej nie zmienia okoliczność, że inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu wykazali się – jak oświadczył Zamawiający - wykonaniem nawierzchni
z kamienia naturalnego. Zamawiający podnosił, że interpretacja opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinna się odbywać w oparciu o całość
SIWZ, a w szczególności o opis przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający wskazał, iż
należy się wykazać wykonaniem ,,co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem
niniejszemu”. Izba stwierdza, że Zamawiający nie ma racji o tyle, że jeżeli sam opis
spełniania warunku jasno opisuje sposób jego oceny, to nie ma potrzeby odwoływania się do
przedmiotu zamówienia. Zresztą w tym wypadku ustalono, że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno wykonania podbudowy, jak i nawierzchni z kamienia naturalnego
(przedmiary robót zostały załączone do SIWZ w wersji elektronicznej, której Zamawiający
Izbie nie przekazał; Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk-wyciąg z przedmiarów, który
to dokument nie został zakwestionowany przez Zamawiającego). Gdyby Zamawiającemu
zależało na podkreśleniu znaczenia nawierzchni w spełnieniu warunku, to powinien to
zaakcentować w opisie warunku. Ostatecznie Odwołujący wykazał się wykonaniem dróg
o nawierzchni z kostki brukowej i robót w technologii kamienia naturalnego. Oba te rodzaje
prac są pracami wykonywanymi ,,w technologii” kostki brukowej/kamienia naturalnego, więc
Zamawiający nie miał powodów, aby nie zaakceptować robót, którymi wykazał się
Odwołujący. Izba ocenia, iż okoliczność, że w języku branżowym - na co zwrócił uwagę
Zamawiający na rozprawie - używa się w kontekście podbudowy określenia ,,kruszywo”,
a nie kamień naturalny, nie ma znaczenia dla ustalenia, technologia jakiego rodzaju ma być
wykazana w celu spełnienia warunku.
Izba również uznała, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, bowiem podając podstawy faktyczne wykluczenia Odwołującego
z postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretne sformułowania zawarte
w dokumentach załączonych do oferty spowodowały, że doszedł do wniosku, że
przedstawiono mu nieprawdziwe informacje. Zamawiający jedynie poprzestał na opisaniu
wniosków, jakie wyciągnął po analizie dokumentów i pisma Inwestora, jednak nie wskazał
przesłanek, którymi się kierował (które konkretnie wyrażenia z wykazu/referencji uznał za
nieprawdziwe). Izba zwraca uwagę, że Zamawiający ma obowiązek podać jasno podstawy
prawne i faktyczne decyzji o wykluczeniu/odrzuceniu, między innymi po to, aby umożliwić
Wykonawcy rzeczową polemikę z czynnością Zamawiającego w drodze środków ochrony
prawnej.
Zamawiający o tyle naruszył przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
iż wątpliwości, które jego zdaniem wynikały z rozbieżności pomiędzy oświadczeniem
zawartym w wykazie zadań Odwołującego a załączonymi referencjami, powinien był –
w ocenie Izby - wyjaśnić (ewentualnie zażądać uzupełnienia dokumentów) w korespondencji
z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim. Słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, że
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest samodzielną przesłanką
wykluczenia Wykonawcy, a Zamawiający błędnie utożsamił podstawy wykluczenia
Wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych; przed wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający
powinien był zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych. Jednak w przypadku naruszenia tychże przepisów należy zauważyć, że
w niniejszym stanie faktycznym były one niejako konsekwencją przyjętej przez
Zamawiającego koncepcji opisu sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu,
dlatego Izba nie stwierdziła zasadności nakazywania Zamawiającemu odrębnego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w odwołaniu, a co najmniej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Włodawski Zakład Usług
Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała
Wróbla, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "MAX-BET Rafał Wróbel",
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Łęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Łęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Włodawski
Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300
Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel", tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Łęczna, Plac Kościuszki 5, 21-010 Łęczna
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Włodawskiego Zakładu Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o.,
ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "MAX-BET Rafał Wróbel", kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 973/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Łęczna (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Rewaloryzacja Rynku I w Łęcznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 2 kwietnia 2012 r., poz. 74141 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 11 maja 2012 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Włodawski Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska
94, 22-300 Włodawa, oraz Rafał Wróbel, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel" (dalej: Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali bezpodstawne wykluczenie z postępowania i zarzucili Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wskazania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego podstaw wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż Zamawiający jedynie lakonicznie podał, iż
Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania - bez
określenia, o jakie informacje chodzi, a także z uwagi na fakt powołania się na przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego i prawnego w tym zakresie,
2) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż Konsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
z uwagi na fakt, iż oświadczenie zawarte w treści wykazu wykonanych robót jest zgodne
z prawdą, a Zamawiający wyprowadził wniosek przeciwny na podstawie kryteriów, które nie
zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, i które to uchybienia doprowadziło
do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum udziału w postępowaniu oraz do naruszenia
zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy złożony wykaz wykonanych robót
potwierdza spełnienie tegoż warunku, a Zamawiający dokonał weryfikacji warunku na
podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, co
doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
4) art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie Konsorcjum
z udziału w postępowaniu przy zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia prawidłowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, a także
zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, w sytuacji,
gdy Prawo zamówień publicznych nakłada na Zamawiającego taki obowiązek.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący w dniu 9 maja 2012 roku otrzymał informację o wyniku postępowania, z której
wynika, iż został on wykluczony z udziału w postępowaniu. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający podał, iż:
Wykonawca w swojej ofercie złożył wykaz zadań w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji robót stanowiących
przedmiot zamówienia, w którym zawarł nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 Prawa zamówień
publicznych Wykonawcę, który złożył takie informacje wyklucza się z postępowania, a ofertę
wykluczonego Wykonawcy uznaje za odrzuconą.
Po pierwsze Odwołujący wskazywał, iż w treści przekazanej informacji Zamawiający
nie wskazał, jakiego rodzaju informacje podane przez Konsorcjum uznał on za
nieprawdziwe, co w zasadzie wyłącza możliwość ustosunkowania do stanowiska
Zamawiającego. Po drugie Zamawiający w treści przekazanej informacji jako podstawę
wykluczenia Konsorcjum wskazał m.in. art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, nie
podając jednak żadnego uzasadnienia tj. ani uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dla
zastosowania tego przepisu. Powyższe świadczy dobitnie, że czynność zawiadomienia
Konsorcjum o wyniku oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana
z rażącym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Lakoniczność –
a właściwie brak - uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu w sposób znaczący utrudnia Konsorcjum korzystanie ze środków
ochrony prawnej, zwłaszcza jeśli zważyć, że termin do wniesienia odwołania w niniejszym
postępowaniu jest krótki. Uchybienie Zamawiającego utrudnia więc Konsorcjum obronę
swych praw w prowadzonym postępowaniu.
Niezależnie od uchybienia opisanego powyżej. Konsorcjum samodzielnie podjęło
próbę ustalenia faktycznych przyczyn wykluczenia z udziału w postępowaniu. W tym celu
Konsorcjum zapoznawało się z dokumentacją postępowania udostępnioną przez
Zamawiającego. Zastrzegając więc, iż opisane dalej w odwołaniu ustalenia wynikają
z przypuszczeń Odwołującego, a nie z wiedzy udostępnionej mu przez Zamawiającego
w trybie art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, Konsorcjum stwierdziło, iż
prawdopodobną przyczyną wykluczenia z udziału w postępowaniu dotyczyły oceny zakresu
robót referencyjnych wykonanych przez Konsorcjum i wykazanych w złożonym wykazie.
Wobec powyższego Konsorcjum podnosi, iż oświadczenie zawarte w wykazie wykonanych
robót nie zawiera informacji nieprawdziwych, a Konsorcjum potwierdziło spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum wraz z ofertą przedłożyło wypełniony wykaz wykonanych robót, z którego
wynika, iż Lider Konsorcjum wykonał na rzecz spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.,
zamówienie odpowiadające kryteriom opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Do wykazu dołączono oświadczenie - referencję potwierdzającą prawidłowe wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż dokument referencyjny służy wyłącznie do potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia referencyjnego. Referencja nie musi zaś wymieniać wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów zamówienia referencyjnego.
Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. zwrócił się do spółki Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. o wskazanie, czy oprócz robót wymienionych w treści referencji w zakres
prac zrealizowanych przez Lidera Konsorcjum wchodziło także wykonanie nawierzchni
drogowych z kamienia naturalnego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie spółka Lubelski
Węgiel „Bogdanka" S.A. wskazała, iż w ramach zamówienia referencyjnego nie były
wykonywane.
Na podstawie otrzymanej odpowiedzi Zamawiający uznał, iż Konsorcjum podało
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a także, że nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i w związku
z tym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych wykluczył
Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Powyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane zdaniem Odwołującego z jaskrawym
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3-4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3-4 Prawa
zamówień publicznych .
Konsorcjum w odwołaniu wskazywało, iż zgodnie z treścią opisu warunków udziału
w postępowania oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania wyraźnie wskazano, iż
w zakres zamówienia referencyjnego miało wchodzić m.in. wykonanie robót drogowych
w technologii betonowej kostki brukowej i kamienia naturalnego.
Tak w ogłoszeniu, jak i SIWZ nie wskazano, iż wykazując spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia Wykonawcy mają wylegitymować się wykonaniem nawierzchni drogowych
z kamienia naturalnego.
Odwołujący podnosił, iż istnieje istotna różnica pomiędzy pojęciami „wykonania robót
drogowych" oraz „wykonania nawierzchni drogowych". Pierwsze z wymienionych pojęć ma
niewątpliwie szerszy zakres niż drugie. Do tego szerszego sformułowania Zamawiający
konsekwentnie odwoływał się w ogłoszeniu oraz w SIWZ. Tymczasem weryfikując spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia w stosunku do Konsorcjum odniósł się on do pojęcia
„wykonania nawierzchni drogowych", które nie występuje w dokumentacji przetargowej
w części, w jakiej opisuje ona warunki udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał swoistej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
Konsorcjum weryfikacja spełnienia wymogów dotyczących wiedzy i doświadczenia dokonana
została na podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w SIWZ. Zamawiający nie domagał
się bowiem od wskazania, czy w ramach zamówienia referencyjnego Lider Konsorcjum
wykonał roboty drogowe w technologii kamienia naturalnego (warunek SIWZ), ale zwrócił się
o wskazanie, czy wykonał on nawierzchnie drogowe w tej technologii. Tym samym ocena
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia została dokonana na podstawie kryteriów, które
nie zostały opisane w ogłoszeniu oraz w SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać,
iż Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Co więcej - zastosowanie wobec Konsorcjum nieznanych SIWZ kryteriów dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia stoi w sprzeczności z zasadą równego
traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Reasumując - Odwołujący podkreślał, iż w ramach zamówienia referencyjnego Lider
Konsorcjum wykonał roboty drogowe technologii kamienia naturalnego i oświadczenie takiej
treści złożył Zamawiającemu. Odwołujący nigdy nie twierdził, ze wykonywał nawierzchnie
drogowe w tej technologii i w związku z tym zarzut przekazania nieprawdziwych informacji
jest zupełnie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, iż zgodnie z treścią art. 26
ust. 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zwracał się do Konsorcjum
o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień, co do treści złożonego wykazu robót oraz
przedstawionej referencji. Zamawiający poprzestał jedynie na wystąpieniu z pytaniem do
spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" SA, co jednak nie wyczerpuje obowiązku określonego
w art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych . Podkreślenia wymaga fakt, iż pomiędzy
treścią oświadczenia Konsorcjum zawartym w wykazie robót, a treścią pytania zwartego
spółce „Bogdanka" istniała wyraźna rozbieżność, co sugeruje, że Zamawiający i Konsorcjum
dokonali odmiennej interpretacji treści warunku oraz sposobu dokonywania jego oceny.
W tym stanie rzeczy przed postawieniem zarzutu podania nieprawdziwych informacji
Zamawiający zobligowany był uzyskać od Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych .
Wobec powyższego uznać należy, iż wykluczenie Konsorcjum nastąpiło z naruszeniem art.
24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
a także art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
Zważywszy fakt, iż Konsorcjum nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, a jedną z podstaw wykluczenia był art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych obowiązkiem Zamawiającego było wezwać Konsorcjum do uzupełnienia lub
poprawy złożonego wykazu robót. Konsorcjum podkreślą w tym miejscu, iż w jego ocenie
złożony wykaz jest poprawny niemniej Zamawiający uznając jego wadliwość nie mógł
odstąpić od zastosowania art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych .
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. Odnośnie podania podstaw prawnych wykluczenia
Wykonawcy wyjaśniał, że były to artykuły 24 ust.2 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ ustalił, że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a równocześnie te
informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc w konsekwencji
Zamawiający uznał, że oprócz podania nieprawdziwych informacji Wykonawca nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu, a więc zbiegły się dwie podstawy wykluczenia.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący wykorzystując grę słów i wyrwany z kontekstu
fragment opisu sposób spełnienia warunku, skupia się wyłącznie na jednym użytym tam
wyrażeniu. Natomiast opis sposobu spełnienia warunku należy czytać w całości, a nadto
łącznie z opisem przedmiotu zamówienia i przedmiarami.
Podkreślał, że wymagał wykonania co najmniej jednego zadania odpowiadającego
rodzajem niniejszemu postępowaniu i przywoływał przedmiar robot wskazując, że wykonanie
nawierzchni z płyt kamiennych stanowiło duży zakres zamówienia (ulice planuje się wykonać
z kostki brukowej, a centralny reprezentacyjny plac z kamienia naturalnego).
Zamawiający oświadczał, że tak sformułował warunek udziału w postępowaniu, aby
nie ograniczać możliwości wykazania się wykonaniem nawierzchni np. z płyt bazaltowych,
czyli uznałby każdy rodzaj kamienia naturalnego.
Wskazywał, że wszyscy inni Wykonawcy biorący udział w postępowaniu zrozumieli
warunek udziału w postępowaniu zgodnie z jego intencja.
W odpowiedzi na pytanie Izby, dlaczego w takim razie nie sformułował warunku wskazując
na konieczność wykonania nawierzchni z kostki brukowej i kamienia naturalnego, wyjaśniał,
że chodziło mu o kompleksowe wykonanie robot we wskazanej technologii, czyli wykonanie
zarówno elementów podbudowy jak i nawierzchni, co objął łącznym pojęciem technologii
betonowej kostki brukowej. Natomiast gdyby ograniczył wymóg do wykonania samej
nawierzchni, mogłyby się zgłosić firmy, które nie wykonywały robót kompleksowych,
a jedynie kładły samą nawierzchnie.
Zamawiający ponadto podnosił, że Odwołujący błędne interpretacje warunku opierał
wyłącznie na brzmieniu tego warunku, a nie na całej specyfikacji. Powinien dołożyć
staranności w celu złożenia właściwej oferty. Gdyby były jakiekolwiek wątpliwości, to
zamawiający zwróciłby się do Wykonawcy o ich wyjaśnienie, jednak wątpliwości
wynikających z wykazu nie było, bowiem w wykazie wyraźnie wskazano kostkę brukową
i kamień naturalny. Natomiast jego wątpliwości wzbudziły referencje, w których nie
wymieniono kamienia naturalnego, dlatego zwrócił się do kopalni Bogdanka z prośbą
o wyjaśnienie.
Podkreślał, że Odwołujący wybiorczo interpretuje warunek udziału w postępowaniu,
ponieważ przez wyrażenie technologii betonowej kostki brukowej rozumie wykonanie
nawierzchni, a technologie kamienia naturalnego, wykonanie podbudowy. Zwracał uwagę, że
w warunku mowa o technologii wykonywania dróg z kamienia naturalnego, a w języku
branżowym, jeżeli mowa o wykonywaniu podbudów, nie mówi się o wykonywaniu ich
z kamienia naturalnego, ale z kruszyw (z kamienia naturalnego bądź nie).
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia (jego cena była
na pierwszym miejscu w rankingu ofert).
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w ogłoszeniu i w SIWZ opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. I tak, w pkt III.3.2 ogłoszenia wskazano więc, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy
i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca musi przedstawić następujące dokumenty: wypełnione i podpisane
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ oraz
wymagania określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych - załącznik nr 3 do SIWZ oraz dokument potwierdzający, że
zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako generalny Wykonawca lub
podwykonawca co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem niniejszemu tj.
polegającego na wykonaniu: robót drogowych w technologii betonowej kostki brukowej
i kamienia naturalnego, małej architektury, oświetlenia terenu, sieci kanalizacji deszczowej
i zagospodarowania terenów zieleni o wartości brutto wykonanych robót nie mniejszej niż
wartość złożonej oferty. Analogiczne postanowienie znalazło się w treści XIV.6 oraz XV.1
lit. d) SIWZ.
2. Odwołujący załączył do oferty wykaz zadań (strona 9 oferty), w którym ujęto tylko jedno
zadanie, zrealizowane na rzecz Lubelskiego Węgla Bogdanka SA. W rubryce nazwanej
przez Zamawiającego ,,Nazwa, zakres zadania, technologia” Odwołujący wpisał odręcznie:
„Roboty drogowe-kostka brukowa i kamień naturalny, mała architektura (...)”. Do wykazu
załączył referencje wydane przez Inwestora w dniu 15 stycznia 2009 r., w których podano, że
zakres robót obejmował: budynek portierni z przyłączami, wykonanie dokumentacji
projektowej, remont dróg wewnętrznych o nawierzchni asfaltowej, drogi wewnętrzne
o nawierzchni z kostki brukowej, parking dla samochodów osobowych, place składowe
o nawierzchni z kostki brukowej, kanalizację deszczową, oświetlenie.
3. W dniu 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił się z pytaniem do Lubelskiego Węgla
Bogdanka SA, czy w zakres prac wykonanych przez Odwołującego wchodziło m.in.
wykonanie nawierzchni drogowych z kamienia naturalnego. W dniu 24 kwietnia 2012 r.
Inwestor odpowiedział, że ,,w ramach robot budowlanych nie były wykonywane nawierzchnie
drogowe z kamienia naturalnego”. Zamawiający nie przeprowadził żadnej procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, nie zwracał się do
Odwołującego z żadnymi wątpliwościami w zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
4. W dniu 9 maja br. Zamawiający skierował do Odwołującego dwa pisma: 1) zawiadomienie
o wyborze oferty, 2) informację o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania (oba pisma
w aktach sprawy; Zamawiający przekazał Izbie dokumentację postępowania potwierdzoną
za zgodność z oryginałem). W informacji o wykluczeniu Wykonawcy Zamawiający podał, iż
w wykazie zadań załączonym do oferty zawarto nieprawdziwe informacje. Zamawiający
ustalił bowiem, iż wykaz zadań, odnoszący się do ustalonego warunku udziału w
postępowaniu ,,nie znajdował potwierdzenia w referencjach”, ponieważ po wymianie
korespondencji z Inwestorem (Lubelski Węgiel Bogdanka SA) stwierdzono, iż ,,zakres robót
podany w referencjach Wykonawcy nie obejmował wykonania nawierzchni drogowych w
technologii kamienia naturalnego”.
5. Na rozprawie Odwołujący przedstawił referencje Lubelskiego Węgla Bogdanka SA z dnia
14 maja br., opisujące identyczny katalog robót, jak referencje załączone do oferty,
a ponadto szerzej opisujące zakres przedmiotowy wykonywanych robót. Inwestor m.in.
podał, iż ,,W ramach robót nie były wykonywane nawierzchnie drogowe z kamienia
naturalnego, natomiast WZURIB wykonywał inne roboty drogowe w technologii kamienia
naturalnego (w tym podbudowy z tłucznia kamiennego)”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie,
i uznała, że skoro Zamawiający opisując sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oczekiwał ,,wykonania robót drogowych w technologii betonowej kostki
brukowej i kamienia naturalnego”, to na etapie oceny ofert nie może żądać ,,wykonania
nawierzchni drogowych w technologii kamienia naturalnego”. Wydaje się, na podstawie
wypowiedzi prezentowanych na rozprawie, że dla obu Stron było oczywiste, że każda
nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego wykonana jest w ,,technologii kamienia
naturalnego”, ale nie każde ,,roboty wykonywane w technologii kamienia naturalnego”
obejmują wykonanie nawierzchni w technologii kamienia naturalnego. To oznacza, że
Zamawiający opisując sposób oceny spełnienia warunku użył pojęcia szerszego (technologia
w odniesieniu do robót budowlanych drogowych), a oceniając spełnienie warunku posługiwał
się pojęciem węższym (nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego). Takie
postępowanie Zamawiającego jest w sposób oczywisty niezgodne z zasadą równego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych; oceny tej nie zmienia okoliczność, że inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu wykazali się – jak oświadczył Zamawiający - wykonaniem nawierzchni
z kamienia naturalnego. Zamawiający podnosił, że interpretacja opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinna się odbywać w oparciu o całość
SIWZ, a w szczególności o opis przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający wskazał, iż
należy się wykazać wykonaniem ,,co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem
niniejszemu”. Izba stwierdza, że Zamawiający nie ma racji o tyle, że jeżeli sam opis
spełniania warunku jasno opisuje sposób jego oceny, to nie ma potrzeby odwoływania się do
przedmiotu zamówienia. Zresztą w tym wypadku ustalono, że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno wykonania podbudowy, jak i nawierzchni z kamienia naturalnego
(przedmiary robót zostały załączone do SIWZ w wersji elektronicznej, której Zamawiający
Izbie nie przekazał; Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk-wyciąg z przedmiarów, który
to dokument nie został zakwestionowany przez Zamawiającego). Gdyby Zamawiającemu
zależało na podkreśleniu znaczenia nawierzchni w spełnieniu warunku, to powinien to
zaakcentować w opisie warunku. Ostatecznie Odwołujący wykazał się wykonaniem dróg
o nawierzchni z kostki brukowej i robót w technologii kamienia naturalnego. Oba te rodzaje
prac są pracami wykonywanymi ,,w technologii” kostki brukowej/kamienia naturalnego, więc
Zamawiający nie miał powodów, aby nie zaakceptować robót, którymi wykazał się
Odwołujący. Izba ocenia, iż okoliczność, że w języku branżowym - na co zwrócił uwagę
Zamawiający na rozprawie - używa się w kontekście podbudowy określenia ,,kruszywo”,
a nie kamień naturalny, nie ma znaczenia dla ustalenia, technologia jakiego rodzaju ma być
wykazana w celu spełnienia warunku.
Izba również uznała, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, bowiem podając podstawy faktyczne wykluczenia Odwołującego
z postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretne sformułowania zawarte
w dokumentach załączonych do oferty spowodowały, że doszedł do wniosku, że
przedstawiono mu nieprawdziwe informacje. Zamawiający jedynie poprzestał na opisaniu
wniosków, jakie wyciągnął po analizie dokumentów i pisma Inwestora, jednak nie wskazał
przesłanek, którymi się kierował (które konkretnie wyrażenia z wykazu/referencji uznał za
nieprawdziwe). Izba zwraca uwagę, że Zamawiający ma obowiązek podać jasno podstawy
prawne i faktyczne decyzji o wykluczeniu/odrzuceniu, między innymi po to, aby umożliwić
Wykonawcy rzeczową polemikę z czynnością Zamawiającego w drodze środków ochrony
prawnej.
Zamawiający o tyle naruszył przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
iż wątpliwości, które jego zdaniem wynikały z rozbieżności pomiędzy oświadczeniem
zawartym w wykazie zadań Odwołującego a załączonymi referencjami, powinien był –
w ocenie Izby - wyjaśnić (ewentualnie zażądać uzupełnienia dokumentów) w korespondencji
z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim. Słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, że
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest samodzielną przesłanką
wykluczenia Wykonawcy, a Zamawiający błędnie utożsamił podstawy wykluczenia
Wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych; przed wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający
powinien był zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych. Jednak w przypadku naruszenia tychże przepisów należy zauważyć, że
w niniejszym stanie faktycznym były one niejako konsekwencją przyjętej przez
Zamawiającego koncepcji opisu sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu,
dlatego Izba nie stwierdziła zasadności nakazywania Zamawiającemu odrębnego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w odwołaniu, a co najmniej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………