Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 998/12
WYROK
z dnia 4 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2012 r. przez wykonawcę Grupa
Powen-Wafapomp S.A. z siedzibą w Warszawie, 03-231 Warszawa, ul. Odlewnicza 1
(adres do doręczeń: Grupa Powen-Wafapomp S.A. Oddział w Zabrzu, 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 318) w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy
S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno,

przy udziale wykonawcy ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie, 43-400 Cieszyn,
ul. Stawowa 71 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 998/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje wezwanie wykonawcy Elektrometal S.A. z siedzibą w
Cieszynie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie pozycji 1
przedłożonego do oferty „Wykazu dostaw” oraz treści referencji dotyczących tej
pozycji celem ustalenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,

2.kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka
37, 43-600 Jaworzno i:

1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grupa Powen-Wafapomp S.A. z siedzibą w Warszawie, 03-231 Warszawa,
ul. Odlewnicza 1 (adres do doręczeń: Grupa Powen-Wafapomp S.A. Oddział
w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 318) tytułem wpisu od odwołania,

1.2. zasądza od Południowego Koncernu Węglowego S.A., ul. Grunwaldzka 37,
43-600 Jaworzno na rzecz wykonawcy Grupa Powen-Wafapomp S.A.
z siedzibą w Warszawie, 03-231 Warszawa, ul. Odlewnicza 1 (adres do
doręczeń: Grupa Powen-Wafapomp S.A. Oddział w Zabrzu, 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 318) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……..………

Sygn. akt: KIO 998/12
U z a s a d n i e n i e


Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Zakup i wymianę 1 szt. zestawu pompowego dla
Południowego Koncernu Węglowego S.A. – Zakład Górniczy Sobieski”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r., nr 2012/S 52-085334.
W dniu 11 maja 2012 r. (pismem z dnia 9 maja 2012 r.) zamawiający poinformował
wykonawcę Grupa Powen – Wafapomp S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Elektrometal S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „wykonawcą Elektrometal”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 18 maja 2012 r. (pismem z dnia 16 maja 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
17 maja 2012 r.) wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca złożył w załączniku nr 3 do
SW1Z (s. 43 oferty) nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
w zakresie spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu opisanych w
pkt II. B pkt 1 SIWZ co do wykonania przez wykonawcę dostaw i montażu zespołów
pompowych głównego, których wartość brutto jest nie mniejsza niż 4.000.000,00 zł,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust 2 pkt 3 i ust. 4
ustawy Pzp, a w przypadku niepotwierdzenia się powyższego zarzutu;
2) wobec zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy Elektrometal do
złożenia w odpowiednim terminie - zgodnego z wymaganiami pkt II. B pkt 1 SIWZ i
załącznika nr 2 do SWIZ wykazu wykonanych dostaw i montażu zespołów
pompowych głównego odwadniania, których wartość brutto jest nie mniejsza niż
4.000.000,00 zł oraz dokumentów (referencji) potwierdzających, iż zamówienia te
zostały wykonane należycie, w sytuacji gdy załączony do oferty wykonawcy
Elektrometal (s. 43) wykaz, jak i referencje (s. 45, 47, 49 oferty) nie dokumentują
spełniania wymogu określonego w pkt II. B pkt 1 SIWZ, czym zamawiający naruszył
art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 ustawy Pzp;

3) wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Elektrometal do
złożenia w odpowiednim terminie wyjaśnień w zakresie przedłożonego do oferty
wykazu wykonanych dostaw (s. 43) oraz referencji (s. 45, 47 oferty), wobec braku
potwierdzenia w ich treści spełniania wymogu, określonego w pkt II. B pkt 1 SIWZ,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 ustawy Pzp;
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 192 ust 2 i ust 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferty wykonawcy Elektrometal;
2) powtórzenie czynności wyboru ofert, wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy Elektrometal oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu pierwszego odwołujący podniósl, iż wykonawca Elektrometal podał
w wykazie wykonanych dostaw (s. 43 oferty) nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania w zakresie spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
opisanych w pkt II. B pkt 1 SIWZ, wskazując wykonanie zamówienia „Dostawa i zabudowa
urządzeń i instalacji dla rozdzielni 6kV i pompowni głównego odwadniania na poz. 900 m
KWK Staszic", na potwierdzenie powyższego załaczając wydany na jego rzecz list
referencyjny. Zamówienie pn. „Dostawa i zabudowa urządzeń oraz instalacji dla rozdzielni
6kV i pompowni głównego odwadniania na poziomie 900 metrów KWK Staszic" realizowane
było na rzecz KHW S.A. z/s w Katowicach KWK „Staszic" przez konsorcjum firm: MWM
Elektro Sp. z o.o. z./s w Trzebini, Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki „CARBOAUTOMATYKA" S.A. z/s w Tychach oraz VOKD a.s. z/s w Ostrawie.
Natomaist przedmiotowe 4 sztuki zespołów pompowych OW-150AM/5 zostały dostarczone w
ramach ww. umowy na rzecz KHW S.A. z/s w Katowicach KWK „Staszic" przez
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA"
S.A. z/s w Tychach, a uprzednio na mocy umowy z dnia 20 października 2008 r. zakupione
za cenę 1.024.800 zł brutto od Grupy POWEN-WAFAPOMP S.A. - odwołującego w
niniejszym postępowaniu. W konsekwencji wykonawca Elektrometal nie dostarczał i nie mógł
dostarczać na rzecz tego zamawiającego pomp za kwotę wskazaną lub zbliżoną do kwoty
wymaganej w pkt w II. B pkt 1 SIWZ.
Odnośnie zarzutu 2 i 3 odwołujący podniósł, iż zamawiający bezprawnie zaniechał
czynności określonej w art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Wykonawca Elektrometal nie potwierdził w
treści przedłożonego wykazu spełnienia warunku postawionego w pkt II. B pkt 1 SIWZ a więc
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostaw i montażu zespołów pompowych
głównego odwadniania, których wartość brutto wynosiła nie mniej niż 4.000.000 zł. Z treści

przedłożonych referencji nie wynika, iż wykonawca Elektrometal wykonał na rzecz MWM
Elektro Sp. z o.o. dostawę i montażu zestawów pompowych głównego odwadniania.
Minimalnym aktem staranności zamawiającego w tym zakresie winno więc być chociażby
zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie treści wykazu i referencji w zakresie rzeczywiście
wykonanych dostaw, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał.
W dniu 18 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
przekazując wykonawcy Elektrometal.
W dniu 21 maja 2012 r. (pismem z dnia 18 maja 2012 r.) wykonawca Elektrometal
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający prowadzi postępowanie na „Zakup i wymianę 1 szt.
zestawu pompowego dla Południowego Koncernu Węglowego S.A. – Zakład Górniczy
Sobieski”. W rozdziale II SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) B. posiadania wiedzy i
doświadczenia (...)”.
Nadto w punkcie B wskazał, iż uzna, że „wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jeżeli:
1) Wykonawca wykaże się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należytą realizacją dostaw i montażu zestawów pompowych głównego odwadniania,
których wartość brutto jest nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty potwierdzające, że
dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty:
Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania powyższego
warunku (...)”.
Wykonawca Elektrometal w załączeniu do oferty złożył „Wykaz dostaw” (str. 43
oferty), w pozycji 1 którego widnieje „dostawa i zabudowa urządzeń i instalacji dla rozdzielni
6 kV i pompowni głównego odwadniania na poz. 900 m KWK Staszic”, odbiorcą której była
firma „MWM Elektro Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia” oraz referencje z dnia
8 lutego 2010 r. wystawione przez MWM Elektro Sp. z o.o. (str. 47-48 oferty).
Odwołujący zakwestionował dostawę wyspecyfikowaną w pozycji 1 „Wykazu dostaw”,
podnosząc iż w postępowaniu, na które powołuje się wykonawca Elektrometal to odwołujący
był dostawcą zestawów pompowych głównego odwadniania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Powyższe wymaga więc ustalenia w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości, iż dany wykonawca faktycznie złożył nieprawdziwe
informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ na wynik postępowania. Informacja
nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i niezgodność ta nie
budzi żadnych wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący zakwestionował
realizację wskazaną przez wykonawcę Elektrometal w pozycji 1 „Wykazu dostaw”
zrealizowaną na rzecz firmy MWM Elektro Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy. Jednak, mimo
przedłożenia szeregu dokumentów, nie złożył takiego dokumentu, który jednoznacznie
potwierdzałby tę okoliczność (fakt złożenia nieprawdziwych informacji). Z przedłożonych
dokumentów niewątpliwie wynika, iż odwołujący dostarczył na rzecz firmy Carboautomatyka
S.A. z siedzibą w Tychach 4 sztuki zespołów pompowych (protokół negocjacji z dnia 17 lipca
2008 r. z załącznikami, umowa nr CAR/POW/92/P1/5/2008 z dnia 20 października 2008 r.),
jak również iż firma Carboautomatyka S.A. z siedzibą w Tychach, działając w ramach

konsorcjum z firmami: MWM Elektro Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz „VOKD” a.s. z
Ostrawy realizowała prace związane z „Dostawą i zabudową urządzeń oraz instalacji dla
rozdzielni 6 kV i pompowni głównego odwadniania na poziomie 900 m KHW S.A. KWK
„Staszic” (referencje wystawione w dniu 6 sierpnia 2009 r. przez Katowicki Holding Węglowy
S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Staszic”). Niemniej jednak okoliczność ta nie przesądza o
tym, iż te konkretne zespoły pompowe (dostarczone przez odwołującego) były następnie
przedmiotem dostawy na rzecz KHW S.A. KWK „Staszic” w postępowaniu na „Dostawę i
zabudowę urządzeń oraz instalacji dla rozdzielni 6 kV i pompowni głównego odwadniania na
poziomie 900 m KHW S.A. KWK „Staszic”. Tak więc fakt złożenia nieprawdziwych informacji
nie został jednoznacznie stwierdzony, czy też udowodniony, mimo, iż w przypadku
postawienia wykonawcy takiego zarzutu (zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji) fakt
ten nie może budzić żadnych wątpliwości. A ponieważ okoliczność taka może pojawić się na
każdym etapie postępowania (w tym postępowaniu pojawiła się na etapie postępowania
odwoławczego), to zamawiający, w przypadku jej ujawnienia, jest zawsze zobowiązany do
rzetelnego ustosunkowania się do takiej sytuacji i zweryfikowania kwestionowanych, a
podanych przez wykonawcę informacji. Weryfikacja ta może się odbywać wszelkimi
dostępnymi środkami. Takich czynności wyjaśniających zamawiający niewątpliwie nie podjął.
Reasumując Izba uznała, iż na tym etapie postępowania nie można jednoznacznie
stwierdzić, iż wykonawca Elektrometal złożył nieprawdziwe informacje. Tym samym zarzut
ten nie potwierdził się.

Odnośnie drugiego i trzeciego zarzutu, tj. braku potwierdzenia przez wykonawcę
Elektrometal spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania tego
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie Izba
zważył co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w pozycji 1 „Wykazu dostaw” wykonawca Elektrometal powołał
się na „Dostawę i zabudowę urządzeń i instalacji dla rozdzielni 6 kV i pompowni głównego
odwadniania na poziomie 900 m KWK „Staszic”, które to zamówienie realizował na rzecz
„MWM Elektro Sp. z o.o. w Trzebini” (str. 43 oferty). Niewątpliwym jest także, iż „List
referencyjny” wystawiony przez MWM Elektro Sp. z o.o. w Trzebini (str. 47-48 oferty), w
którym firma ta (MWM Elektro Sp. z o.o. w Trzebini) stwierdza, iż wykonawca Elektrometal
był jej podwykonawcą „(...) w zakresie wykonywania części zadania pt. „Dostawa i zabudowa
urządzeń i instalacji dla rozdzielni 6 kV i pompowni głównego odwadniania na poziomie 900
metrów KWK „Staszic”, wskazując następnie zakres prac wykonywanych przez wykonawcę
Elektrometal. Wśród prac tam wymienionych brak jest informacji, z których jednoznacznie by
wynikało, w świetle oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego, iż to
odwołujący dostarczał zespoły pompowe firmie Carboautomatyka S.A. z siedzibą w Tychach,

a która to firma (Carboautomatyka) wchodziła w skład konsorcjum realizującego zamówienie
pn. „Dostawa i zabudowa urządzeń i instalacji dla rozdzielni 6 kV i pompowni głównego
odwadniania na poziomie 900 metrów KWK „Staszic”, że zakres czynności wykonywanych
przez wykonawcę Elektrometal obejmował także dostawę zespołów pompowych. Istotnie
referencje składane są tylko i wyłącznie na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia, a rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2010 r., Nr 226. Poz. 1817) nie wymaga aby
treść takiego dokumentu poza stwierdzeniem należytego wykonania robót zawierała
jakiekolwiek inne elementy. Dla ich ważności nie jest więc wymagane szczegółowe
wskazanie zakresu objętych nimi prac, a co oznacza, iż nie muszę one wskazywać
dokładanego zakresu, dat, wartości zamówienia itp., a jedynie potwierdzać należyte
wykonanie zamówienia robót wskazanych w przedłożonym wykazie. Niemniej jednak zakres
prac o ile został w referencjach wskazany nie może być rozbieżny z oświadczeniem
złożonym przez wykonawcę w wykazie, a tym bardziej nie może budzić wątpliwości co faktu
ich zrealizowania. W niniejszym stanie faktycznym podstawą uznania przez zamawiającego,
iż złożone referencje potwierdzają okoliczność, iż wykonawca Elektometal zrealizował
wymaganą przez zamawiającego dostawę, były dwa sformułowania zawarte w ich treści, a
mianowicie: „budowę pompowni głównego odwadniania na poziomie 900 m. bezobsługowej
z pełną automatyzacją, monitoringiem i zdalnym sterowaniem z powierzchni wraz z
rurociągami tłoczonymi” oraz „przeprowadzenie wymaganych obowiązującymi przepisami
pomiarów, badań i prób funkcjonalnych dla nowo zainstalowanych urządzeń”. Zamawiający –
jak podniósł na rozprawie - wywodził z powyższego, iż prace te obejmowały także dostawę
zespołów pompowych, jak również wskazywał, iż zespoły te wykonawca Elektrometal mógł
uzyskać na różnej podstawie prawnej.
W świetle powyższego Izba uznała, iż zasadnym jest wezwanie wykonawcy
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp w zakresie pozycji 1 przedłożonego do oferty „Wykazu dostaw” oraz treści referencji
dotyczących tej pozycji celem ustalenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, a więc
w ramach tego zamówienia dostawy zespołów pompowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
ograniczając je do wysokości 3600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.


Przewodniczący: ……………