KIO 1030/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1030/12
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2012 r. przez
wykonawcę
Probiko Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020 Swarzędz
w postępowaniu prowadzonym przez
Eko Dolina Sp. z o.o. al. Parku Krajobrazowego 99, Łężyce, 84-207 Koleczkowo
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Probiko Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020
Swarzędz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Probiko Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020 Swarzędz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Probiko Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020 Swarzędz
na rzecz Eko Dolina Sp. z o.o. al. Parku Krajobrazowego 99, Łężyce, 84-207
Koleczkowo kwotę 496 zł 00 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1030/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Eko Dolina sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę wraz z montażem instalacji odwróconej osmozy (RO)
przeznaczonej do oczyszczania odcieku z kwater składowych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
21 maja 2012 r. odwołujący – PROBIKO Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta jako złożona przez wykluczonego
wykonawcę podlega odrzuceniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i błędne przyjęcie, że
treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w konsekwencji poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego,
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego z przyczyn niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w zakresie rozwiązań technologicznych umożliwiających
niezależną pracę dwóch instalacji RO (starej i nowej) i związanych z czyszczeniem instalacji
oraz odnoszących się do złożonego wraz z tą ofertą załącznika nr 8 – „Koszty eksploatacji
w okresie 5 lat", co miało wpływ na możliwość złożenia środka ochrony prawnej,
a w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 poprzez niepodanie uzasadnienia prawnego wykluczenia
z postępowania wykonawcy Wehrle Umwelt GmbH oraz poprzez niepodanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy Ortocal s.a. z postępowania i odrzucenia
ofert tych wykonawców, co miało wpływ na możliwość złożenia środka ochrony prawnej,
a w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
5. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie dodatkowych wyjaśnień, co w konsekwencji
doprowadziło do nieprawidłowej oceny ofert i błędnego przyjęcia, że treść oferty złożonej
przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj.
oferty odwołującego,
7. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowanie o udzielenie zamówienia w postaci niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
8. art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na braku oceny ofert
konkurencyjnych, a w przypadku, gdy zamawiający dokonał jednak badania i oceny ofert
konkurencyjnych – polegające na nieodrzuceniu ofert konkurencyjnych (w szczególności
oferty Wehrle Umwelt GmbH), w tym z uwagi na brak podania w ofercie kosztów eksploatacji
kwasu siarkowego, podczas gdy zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na
brak oszacowania kosztów eksploatacji kwasu siarkowego,
9. art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści oferty odwołującego
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty oraz poprzez zaniechanie niezwłocznego
poinformowania o powyższym odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności: unieważnienia postępowania, oceny spełniania warunków
udziału odwołującego w postępowaniu, wykluczenia odwołującego, badania i oceny oferty
odwołującego, odrzucenia oferty odwołującego,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny spełniania przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i oceny oferty
odwołującego i: dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu, dokonania wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, uzupełnienia informacji
o wynikach postępowania poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie
wynikającym z przepisów prawa, ewentualnie poprzedzenie wyboru oferty wezwaniem
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego,
a dotyczących załączonej do oferty „Koncepcji technologicznej” oraz „Kosztów eksploatacji
w okresie 5 lat”, ewentualnie – w przypadku uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy czym niezgodność nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty – poprawienie przez zamawiającego omyłek w treści oferty
odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje odwołanie.
Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazał, że zgodnie
z rozdziałem VIII ust. 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący musiał
wykazać, że posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie w serwisowaniu instalacji
odwróconej osmozy (RO) o wydajności minimum 100 m3 permeatu na dobę w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie.
Na podstawie przedstawionego przez odwołującego wykazu wykonanych usług oraz
załączonych listów referencyjnych, a także po analizie wyjaśnień odwołującego zamawiający
doszedł do przekonania, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku posiadania ww.
doświadczenia, co zdaniem odwołującego, jest oceną nieprawidłową.
Odwołujący został wpisany do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i tym
samym rozpoczął działalność w sierpniu 2009 r., czyli okres pomiędzy rozpoczęciem
działalności przez odwołującego a upływem terminu składania ofert jest krótszy niż trzy lata,
w związku z czym odwołujący powinien był wykazać spełnienie spornego warunku w tymże
okresie, tj. w całym okresie prowadzenia działalności.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący złożył dokument w postaci „Bezusterkowego
Protokołu Odbioru Końcowego z wykonania umowy nr 508020/63/2010” z 18 maja 2011 r.,
zgodnie z którym odwołujący pełnił dzienny nadzór nad pracą podczyszczalni w trakcie
trwania próby końcowej w okresie od 18 listopada 2010 r. do 18 maja 2011 r., czego
zamawiający nie kwestionuje. Odwołujący złożył też list referencyjny wystawiony przez
Hydrobudowę Polska S.A., z którego wynika, że odwołujący był współrealizatorem projektu
związanego z oczyszczaniem odcieków z wysypiska odpadów w zakresie zaprojektowania,
dostawy, uruchomienia, serwisowania i próbnej eksploatacji instalacji odwróconej osmozy
(RO) dla obróbki odcieków z Zakładu Utylizacji Odpadów w Gdańsku Szadółkach. Instalacja
pracuje od 15 grudnia 2009 r. Zgodnie z listem referencyjnym wystawionym przez HAASE
Energietechnik AiG & Co. odwołujący od 25 sierpnia 2009 r. brał udział w uruchomieniu,
pracach montażowych, serwisowych i eksploatacyjnych instalacji RO o wydajności 180m3 na
dobę w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku.
Zdaniem zamawiającego powyższe informacje (w szczególności serwisowanie w dacie
25 sierpnia 2009 r. i 15 grudnia 2009 r.) są rozbieżne i jako takie nieprawdopodobne,
w związku z czym zamawiający dał wiarę wyłącznie temu oświadczeniu odwołującego,
zgodnie z którym czynności serwisowe na podczyszczalni odcieków na terenie ZUO Szadółki
były wykonywane przez odwołującego nie wcześniej niż od 18 listopada 2010 r.
Odwołujący nie zgadza się z tą opinią. Instalacja odwróconej osmozy ma
zindywidualizowany charakter i przeznaczenie, udział wyspecjalizowanej i przeszkolonej
firmy jest niezbędny nie tylko po zainstalowaniu urządzenia, ale także na wcześniejszych
etapach procesu eksploatacyjnego, jeszcze przed oddaniem instalacji/urządzenia do pełnej
eksploatacji w celu dostosowania konkretnej instalacji/urządzenia do potrzeb danego
podmiotu. Tym samym nie jest technicznie możliwe zainstalowanie nowego, dedykowanego
na potrzeby konkretnego projektu urządzenia do odwróconej osmozy bez uprzedniego
przeprowadzenia szeregu czynności dostosowawczych, serwisowych, zapewniających
możliwość skutecznego uruchomienia i dalszej eksploatacji wyprodukowanego urządzenia.
Zamawiający błędnie przyjął, że aktywność odwołującego w procesie eksploatacji instalacji
do odwróconej osmozy mogła rozpocząć się dopiero poprzez sprawowanie dziennego
nadzoru nad pracą podczyszczalni w trakcie trwania próby końcowej.
Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „serwisu”, w związku z czym jego rozumienie przez
wykonawców mogło być dowolnie szerokie, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu
zamówienia i poprzez „serwis” wykonawcy mogli rozumieć zarówno serwis powykonawczy,
jak i serwis pogwarancyjny, serwis gwarancyjny i wykonywany w trakcie montowania
instalacji, serwis związany z naprawianiem, uzgadnianiem, monitorowaniem itp.
Odwołujący z ostrożności uzupełnił swoją ofertę o referencje serwisowe spółki Centrum
Badawczo – Wdrożeniowego UNITEX Sp. z o.o., która udostępniła odwołującemu swoją
wiedzę i doświadczenie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Zamawiający uznał
jednak, że doświadczenie ww. spółki nie spełnia spornego warunku dopuszczenia do udziału
w postępowaniu, albowiem referencje i doświadczenie spółki UNITEX dotyczą serwisowania
urządzeń odwróconej osmozy w stacji uzdatniania wody, podczas gdy przedmiotowe
zamówienie dotyczy oczyszczalni ścieków i nie jest tożsame z zakresem przedmiotowego
zamówienia. Warunek taki nie wynika jednak z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Poza tym proces odwróconej osmozy ma szerokie praktyczne zastosowanie
w różnych dziedzinach życia i nie jest tak, że jest on typowy dla oczyszczalni ścieków,
a nietypowy dla stacji uzdatniania wody.
Co do przyczyn odrzucenia oferty odwołującego – w ocenie zamawiającego oferta ta nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi nowa
instalacja RO ma pracować w sposób umożliwiający niezależną pracę dwóch instalacji RO
(starej i nowej), ich niezależne sterowanie i serwisowanie. Zamawiający nie sprecyzował
jednak, dlaczego doszedł do takiego przekonania, więc odwołujący nie mógł odnieść się do
zarzutów w tym zakresie. Jednakże załączone do oferty rysunki „Schemat technologiczny
instalacji RO” oraz „Rzut pomieszczeń z rozmieszczeniem urządzeń” obrazują zakres
i ułożenie nowej instalacji RO, która to instalacja nie modyfikuje i nie zakłóca pracy istniejącej
instalacji RO. Zgodnie z projektem umowy to właśnie przedmiotem umowy miało być m.in.
zaprojektowanie technologii procesu podczyszczania ścieków i odcieków, która będzie
pracować równolegle z istniejącą instalacją oczyszczonej osmozy (§ 1 ust. 2 pkt A lit. a)
i § 17 lit. a), w związku z czym szczegółowe rozwiązania w tym zakresie nie mogły być
przedmiotem oferty. Odwołujący stoi na stanowisku, że nowa instalacja RO może pracować
w sposób umożliwiający niezależną pracę dwóch instalacji RO (starej i nowej), ich
niezależne sterowanie i serwisowanie.
Zamawiający wskazał też, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bowiem nie przewiduje automatycznego czyszczenia membran 2-go stopnia.
Według odwołującego oferta odpowiada w ww. zakresie treści specyfikacji. Zgodnie
z pytaniami zamawiającego odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z 23 kwietnia
2012 r. – na pytanie nr 9 dotyczące sposobu czyszczenia membran odwołujący
odpowiedział, że membrany 2. stopnia z założenia nie wymagają czyszczenia, a czyszczenie
tych membran jest czynnością serwisową i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu
lub przeszkolonego personelu. Wyjaśnił też, że wbrew zarzutowi zamawiającego, pompa
2. stopnia jest oznaczona na schemacie technologicznym. Z kolei na pytanie nr 16 dotyczące
automatycznego sterowania pracy urządzenia odwołujący potwierdził, że oferowana
instalacja posiada układ sterowania automatycznego (bez ingerencji obsługi) dla pracy RO,
a zatem jest zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Wyjaśnienia te są spójne i nie
powinny budzić wątpliwości zamawiającego – odpowiadając na pytanie nr 9 odwołujący
przedstawił możliwości i sytuacje, w jakich takie czyszczenie będzie miało miejsce, tj.
w trybie normalnej pracy instalacji RO czyszczenie membran 2. stopnia następuje w okresie
od roku do 5 lat, w zależności od kondycji membran, dlatego podano, że „membrany stopnia
drugiego z założenia nie wymagają czyszczenia” (membrany 1. stopnia czyści się co kilka
dni). Jeśli membrany 2. stopnia wymagają częstszego czyszczenia, oznacza to, że instalacja
nie pracuje poprawnie i należy wezwać serwis. Odwołujący nie przyznał ani nie zasugerował,
że membrany stopnia 2. nie będą czyszczone automatycznie. Gdyby jednak zamawiający
powziął wątpliwości, powinien był raz jeszcze wezwać odwołującego do udzielenia
wyjaśnień.
Według zamawiającego w ofercie odwołującego nie oszacowano również kosztów
eksploatacyjnych związanych z dozowaniem kwasu siarkowego. Odwołujący jednak
oszacował powyższe koszty, co znalazło odzwierciedlenie w tabeli załącznika nr 8. W 1. roku
eksploatacja kwasu siarkowego miałaby wynosić 105.300,00 zł, a od 2. do 5 roku po
150.562,50 zł, łącznie 707.550,00 zł. Zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniami
dotyczącymi obliczeń technologicznych i eksploatacyjnych kwasu (pytanie nr 11), na które
odwołujący odpowiedział. Należy też zwrócić uwagę, iż według wiedzy odwołującego
w ofertach konkurencyjnych nie podano kosztów eksploatacji kwasu siarkowego,
w szczególności w ofercie spółki Wehrle Umwelt GmbH.
„Z ostrożności” odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że oferta była niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to omyłki te nie powodowały istotnych
zmian w treści oferty i podlegały poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania – kosztem dojazdu na rozprawę.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż wykonawca nie spełnia wymogu posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca wskazuje, że skoro zamawiający nie zdefiniował pojęcia „serwisu”, jego
rozumienie przez wykonawców mogło być dowolnie szerokie, w tym obejmujące etap przed
dostawą i instalacją urządzenia – jest to bezpodstawne, gdyż zgodnie z powszechnym
rozumieniem tego pojęcia w języku polskim „serwis” obejmuje czynności w zakresie napraw
lub konserwacji sprzętu albo zespół osób wykonujących usługi w tym zakresie (definicja
zawarta w „Słowniku języka polskiego” PWN dostępna na stronie internetowej). Zatem
wymagane doświadczenie w serwisowaniu w potocznym rozumieniu obejmuje: czynności
związane z wykonywaniem okresowych przeglądów gwarancyjnych i pogwarancyjnych
instalacji, czynności związane z naprawą gwarancyjną i pogwarancyjną uszkodzonych
urządzeń i podzespołów instalacji, czynności związane z przeprowadzaniem bieżącej
wymiany elementów i części zużywających się objętych i nieobjętych gwarancją – w okresie
gwarancyjnym i pogwarancyjnym, czynności związane z analizą poprawności działania
procesu technologicznego realizowanego przez instalację w trakcie jej eksploatacji,
czynności związane z modyfikowaniem procesu technologicznego realizowanego przez
instalację w trakcie jego eksploatacji tak, aby dostosować proces technologiczny do
ewentualnych zmian parametrów pracy obiektu lub oczekiwanego przez użytkownika efektu
technologicznego.
Ponieważ zamawiający nie przewidywał, aby prace serwisowe obejmowały jakieś
dodatkowe, specyficzne i nietypowe prace, które miałyby być realizowane lub uwzględnione
w zakresie prac serwisowych, nie było potrzeby stosowania specjalnej definicji do określenia
czegoś, co jest dobrze znane i rozumiane. Przyjęcie innej definicji, tj. obejmującej fazę
budowy, jest trudne do zdefiniowania i rozróżnienia, które prace są pracami wykonawczymi,
a które serwisowymi i czy w ogóle są to prace serwisowe, co wyklucza możliwość
przeprowadzenia ich weryfikacji co do zakresu i dat wykonanych prac. Za datę rozpoczęcia
serwisowania instalacji należy przyjąć datę zakończenia prac montażowych i przekazania
obiektu użytkownikowi jako ukończonego i sprawnego. Określanie prac wykonawczych
w trakcie budowy obiektu lub instalacji, a tym bardziej doradztwa technicznego na etapie
projektowym mianem „prac serwisowych” wykracza poza potoczne rozumienie pojęć „serwis”
i „prace serwisowe”.
Załączone do oferty dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, że
odwołujący nie spełnia wymogu posiadania odpowiednio długiego doświadczenia
w serwisowaniu instalacji odwróconej osmozy.
Błędne jest też stanowisko odwołującego, iż procesy technologiczne odwróconej osmozy
i problemy związane z bezpiecznym zagospodarowaniem jej produktów są identyczne lub
zbliżone w instalacjach RO przeznaczonych dla oczyszczania odcieków z kwater składowych
i przeznaczonych do uzdatniania wody. Sam odwołujący wskazuje, że każdorazowo
zastosowanie instalacji odwróconej osmozy musi uwzględniać zadanie, do którego została
ona zastosowana, w tym specyficzne warunki eksploatacyjne obiektu i procesy
technologiczne, z którymi instalacja RO zostanie zintegrowana i które będą wpływać na jej
sprawność eksploatacyjną i bezawaryjną pracę, a także na konieczność udziału
wyspecjalizowanej i przeszkolonej firmy w procesie projektowania, wykonawstwa
i serwisowania instalacji RO dla konkretnego zastosowania i użytkownika. Taka też była
intencja zamawiającego przy formułowaniu warunku o 3-letnim doświadczeniu
w serwisowaniu instalacji odwróconej osmozy – aby wykonawca, który będzie realizował
inwestycję, znał nie tylko ogólny mechanizm procesu odwróconej osmozy, ale również
specyfikę procesów technologicznych m.in.: proces oczyszczania odcieku z kwater
składowych, występujące zaburzenia procesów technologicznych w cyklu rocznym
i wieloletnim, procesy technologiczne realizowane w obiekcie użytkownika, które będą miały
wpływ na eksploatację i bezawaryjną pracę użytkowanej instalacji.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu przedmiotem zamówienia była dostawa wraz
z montażem instalacji odwróconej osmozy przeznaczonej do oczyszczania odcieku z kwater
składowych o określonych cechach technicznych, to niezbędną wiedzą i doświadczeniem
potencjalnego wykonawcy jest wiedza i doświadczenie właśnie w serwisowaniu takich
instalacji odwróconej osmozy, jak określone w zamówieniu, a nie w serwisowaniu
jakichkolwiek instalacji odwróconej osmozy. W okolicznościach niniejszej sprawy wykazanie
się niezbędnym doświadczeniem i wiedzą do wykonania przedmiotu zamówienia, to
wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę właśnie serwisowaniem instalacji odwróconej
osmozy przeznaczonej do oczyszczania odcieku z kwater składowych, gdyż tylko takie
usługi będą potwierdzały niezbędną praktykę odpowiadającą rodzajowo przedmiotowi
zamówienia.
W piśmie dotyczącym unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, iż analiza
oferowanego przez odwołującego rozwiązania technologicznego wykazała, że oferta nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi nowa
instalacja RO ma pracować w sposób umożliwiający niezależną pracę dwóch instalacji RO
(starej i nowej), ich niezależne sterowanie i serwisowanie. Brak spełnienia przez
zaproponowane rozwiązanie technologiczne wymogów specyfikacji był tak oczywisty, iż
zamawiający uznał za zbędne przedstawianie dokładnej przeprowadzonej analizy.
Na podstawie analizy technologicznej oferty, w tym „Schematu technologicznego instalacji
RO” zamawiający stwierdził, że nowa instalacja zostanie podłączona do istniejącej za
istniejącym „Zbiornikiem buforowym” o pojemności 3 m3 („zbiornik wyrównawczy”, ZW).
Takie rozwiązanie oznacza, iż do doprowadzenia odcieku surowego do nowej instalacji
zostaną wykorzystane instalacje i urządzenia znajdujące się w procesie technologicznym
pomiędzy zbiornikiem KZ i zbiornikiem ZW, a do prowadzenia procesu technologicznego
oczyszczania odcieku w nowej instalacji zostaną wykorzystane następujące istniejące
urządzenia i instalacje: komora zakwaszania (KZ), wstępny filtr piaskowy (WFP), rurociąg
tłoczny pomiędzy WFP i ZW, zbiornik wyrównawczy i instalacja dozowania kwasu
siarkowego do KZ. Rozwiązanie technologiczne oferowane przez odwołującego będzie
wiązać się z ingerencją w konstrukcję, pracę i eksploatację tych elementów (odpowiedź na
pytanie 12.1.).
Komora zakwaszania jest wykorzystywana w procesie technologicznym istniejącej RO do
zakwaszenia odcieku kwasem siarkowym w ilości 6,67 dm3/m3. Przy równoległej pracy
istniejącej i nowej instalacji RO nie ma możliwości zakwaszenia w KZ odcieku w innym
stężeniu dla istniejącej RO i w innym stężeniu dla nowej RO, więc odciek musi być w całej
objętości wpływającej do KZ zakwaszony co najmniej do stężenia wymaganego przez
parametry technologiczne istniejącej RO. Zatem wymagania technologiczne dotyczące
zakwaszenia odcieku dla istniejącej instalacji będą wpływały na parametry eksploatacyjne
nowej RO, równocześnie dostosowanie stężenia kwasu do wymagań technologicznych
nowej instalacji RO (podwyższenie lub obniżenie stężenia) wpłynie na parametry
eksploatacyjne istniejącej instalacji RO. Rozwiązanie wykorzystujące KZ bez żadnych
modyfikacji konstrukcyjnych lub technologicznych musi prowadzić do wniosku, że
równoczesna i równoległa eksploatacja istniejącej i nowej instalacji RO możliwa jest jedynie
wtedy, gdy obie instalacje będą oczyszczać odciek zakwaszony taką samą dawką kwasu
w komorze KZ. Tym samym istniejąca i nowa instalacja RO będą od siebie uzależnione
poziomem stężenia kwasu wymaganego do zakwaszenia odcieku poprzez wykorzystanie
komory KZ.
Filtr WFP wykorzystywany w prowadzonym obecnie procesie technologicznym oczyszczania
odcieku pracuje z prędkością filtracji ok. 7-10 m/h. Obciążenie filtra WFP dodatkową porcją
odcieku przeznaczoną do oczyszczenia w nowej instalacji RO spowoduje zwiększenie
prędkości filtracji do ok. 22,9-25,5 m/h. Tak duża prędkość filtracji będzie miała bezpośredni
i negatywny wpływ na parametry odcieku kierowanego do oczyszczenia w istniejącej
instalacji RO, co w konsekwencji wpłynie na obniżenie jej parametrów eksploatacyjnych.
Wykorzystanie filtra WFP w instalacji doprowadzającej odciek surowy do oczyszczenia
w nowej instalacji bez ingerencji w jego konstrukcję lub eksploatację uzależni pracę
istniejącej instalacji od pracy nowej instalacji i doprowadzi do konieczności pracy filtra WFP
w przeciążeniu hydraulicznym i technologicznym, co będzie miało bezpośredni wpływ na
funkcjonowanie i efekty technologiczne uzyskiwane przez istniejącą instalację RO.
Rurociąg tłoczny tranzytowy pomiędzy filtrem WFP i zbiornikiem ZW pracuje obecnie
z prędkością przepływu ok. 2,6 m/s. Obciążenie tego rurociągu dodatkową porcją odcieku
przeznaczoną do oczyszczenia w nowej instalacji RO spowoduje zwiększenie prędkości
przepływu do ok. 6,9 m/s. Tak duża prędkość przepływu odcieku w rurociągu spowoduje
wzrost oporów hydraulicznych liniowych na długości rurociągu i miejscowych na tym odcinku
rurociągu, uniemożliwi skuteczną filtrację w filtrze WFP i doprowadzi do konieczności
częstszego czyszczenia filtra piaskowego RO i wymiany wkładów filtracyjnych. Wzrost
oporów przepływu spowoduje zmniejszenie wydajności odcieku przepływającego przez ten
rurociąg (zgodnie z wykresem jego charakterystyki pracy). Wykorzystanie istniejącego
rurociągu tranzytowego pomiędzy WFP i ZW bez zwiększenia jego przepustowości
spowoduje, że ilość odcieku doprowadzana do zbiornika ZW nie będzie wystarczająca dla
zapewnienia zakładanych wydajności eksploatacyjnych obu instalacji pracujących
równolegle i jednocześnie, więc praca obu instalacji musiałaby się odbywać naprzemiennie
lub z niepełną wydajnością eksploatacyjną. Wykorzystanie istniejącego zbiornika ZW bez
ingerencji w jego konstrukcję lub pojemność spowoduje, że pojemność robocza ZW będzie
zbyt mała, aby mogła pokryć deficyt odcieku spowodowany zbyt małą przepustowością
rurociągu tranzytowego w czasie równoległej pracy obu instalacji.
Bez ingerencji w proces płukania filtra WFP i sterowania pracą istniejącej instalacji RO
rozwiązanie technologiczne odwołującego powoduje, że uruchomienie procesu płukania filtra
WFP doprowadzi do jednoczesnego zatrzymania istniejącej i nowej instalacji RO (pojemność
robocza zbiornika ZW wystarczy maksymalnie na ok. 6 minut pracy obu instalacji RO
jednocześnie z pełną wydajnością, płukanie automatyczne filtra żwirowego wynosi 15 minut
– spowoduje to częste przestoje obu instalacji).
Obliczenie zużywanego kwasu solnego przez oferowaną instalację RO zostało w ofercie
odwołującego znacząco niedoszacowane (co najmniej o 821.250 kg na rok, co w ciągu 5-ciu
lat daje kwotę 2.463.750 zł wobec przewidywanych w ofercie 752.812,50 zł), co
zwiększyłoby przedstawione koszty eksploatacyjne o 69,4%. Poza tym w ofercie w 5. roku
nie wykazano zużycia kwasu.
Na etapie przygotowania ofert zamawiający poinformował o aktualnym zużyciu kwasu
siarkowego w ilości 6,67dm3/m3 odcieku, czyli 5-krotnie przewyższającej dawkę przyjętą
w ofercie. Zaniżona ilość zużycia kwasu może wynikać z przyjęcia założenia, iż odciek
surowy będzie wstępnie zakwaszany przez zamawiającego w zbiorniku KZ przez istniejącą
instalację. Zatem w przypadku wyłączenia istniejącej instalacji z użytkowania, nowa
instalacja nie będzie w stanie zakwasić odcieku, co oznacza, że nowa instalacja nie będzie
w stanie pracować niezależnie od starego istniejącego układu.
Dokonując analizy oferty odwołującego i odpowiedzi odwołującego nr 9.1, 16.1, 21.1, 21.2,
21.3. zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotychącego automatycznego czyszczenia membran 2. stopnia.
Odowiedź 9.1.: „Czyszczenie membran stopnia drugiego jest czynnościę serwisową
i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu lub przeszkolonego personelu.
Spodziewany interwał czasowy pomiędzy ewentualnym myciem membran stopnia drugiego
od 1 do 5 lat w zależności od kondycji membran...”, odpowiedź 16.1.: „Oferent potwierdza, że
oferowana instalacja RO posiada układ sterowania automatycznego (w rozumieniu: bez
ingerencji obsługi) dla pracy RO w trybie produkcji permeatu oraz dla zalecenia trybu
czyszczenia chemicznego membran...”, odpowiedź 21.1.: „Różnica w cenie serwisów wynika
z faktu, iż w okresie gwarancyjnym producent instalacji RO firma HAASE wymaga
regularnego autoryzowanego nadzoru serwisowego nad pracę instalacji. W celu realizacji
tego warunku zamierzamy zatrudnić osobę dedykowaną do nadzoru nad tą instalacją,
pracownika z doświadczeniem w serwisowaniu tego typu instalacji (…) Dodatkowo w cenę
wliczone sę przyjazdy techników z Niemiec. Po tym okresie możliwe będzie zredukowanie
naszego zaangażowania, a z drugiej strony także Państwa personel będzie całkowicie
wdrożony do obsługi i nie będzie obaw co do bezpiecznej obsługi instalacji.”, odpowiedź
21.2. „Obowiązkowy przegląd serwisowy trwa 5 dni roboczych wliczając w to dojazd na
miejsce instalacji ~ ok. 3,5 dnia pracy przy instalacji.”, odpowiedź 21.3. „Z uwagi na
odpowiedzialność gwarancyjną producenta nie jest on skłonny do rezygnacji z tych
przeglądów.”
Czyszczenie membran 2. stopnia jest czynnością cykliczną i przeprowadzaną w zależności
od kondycji membran. Spodziewana częstotliwość czyszczenia membran jest nieprecyzyjnie
określona, ponieważ zależy m.in. od jakości oczyszczanego odcieku i od warunków
eksploatacyjnych instalacji RO. Czyszczenie membran 2. stopnia jest czynnością serwisową
i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu lub przeszkolonego personelu, a nie
automatycznie. W okresie gwarancyjnym producent instalacji wymaga regularnego
autoryzowanego nadzoru serwisowego nad pracą instalacji, a oferowana instalacja będzie
serwisowana systematycznie (co 3 miesiące) przez techników z Niemiec. W 3. roku
eksploatacji instalacji wszystkie membrany zostaną wymienione. Odwołujący zakłada więc
istotny udział wykwalifikowanego i przeszkolonego personelu dla prowadzenia prac
serwisowych, nadzoru i monitorowania instalacji RO w celu utrzymania jej w ruchu. Może
oferowana instalacja RO jest sterowana automatycznie, ale wymaga dużo uwagi i kwalifikacji
ze strony obsługującego ją personelu dla zapewnienia jej bezawaryjnej i wydajnej
eksploatacji.
Chybionym jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis ten ma zastosowanie w przypadku dokonania przez
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, do którego w postępowaniu nie doszło.
Obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania określa
art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający ma
obowiązek poinformować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu
postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania podał jego przyczynę oraz
w stosunku do każdego wykonawcy konkretne okoliczności, które wywołały wystąpienie owej
przesłanki i zmusiły zamawiającego do odrzucenia oferty danego wykonawcy. Zamawiający
podał, iż wykluczył Wehrle Umwelt GmbH z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wniósł on wadium do upływu terminu
składania ofert oraz wykluczył Ortocal s.c. A. Matlak B. Adamczak na podstawie art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
nakłada na zamawiającego obowiązku podania wykonawcy przyczyn wykluczenia
pozostałych wykonawców.
Niezasadny jest również zarzut odwołującego, iż zamawiający potraktował go w sposób
dyskryminacyjny tylko jemu zarzucając nieoszacowanie kosztów eksploatacji kwasu
siarkowego, podczas gdy oferta spółki Wehrle Umwelt również nie zawierała tego szacunku.
Wehrle Umwelt GmbH został wykluczony z powodu braku wniesienia wadium, co jest
brakiem formalnym powodującym bezwzględnie wykluczenie wykonawcy z postępowania,
z tego też względu w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający ograniczył się
jedynie do wskazania tej przesłanki. Odwołujący nie może zatem czynić zarzutu z faktu, iż
zamawiający rzetelnie ocenił jego ofertę wskazując wszelkie uchybienia, zaś w stosunku do
Wehrle Umwelt GmbH ograniczył się do wskazania braku wniesienia wadium w przepisanym
terminie. Takie postępowanie zamawiającego nie ma charakteru dyskryminacyjnego i nie
mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający w toku badania
i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Wyjaśnienia te nie mogą jednak prowadzić do zmiany treści oferty, a mogą się jedynie
ograniczać do jej wykładni. Zamawiający pismami z 18 kwietnia 2012 r. i 26 kwietnia 2012 r.
zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Uzyskane od odwołującego
odpowiedzi w sposób nie budzący dalszych wątpliwości zamawiającego potwierdziły fakt
niespełniania przez odwołującego wymogów specyfikacji, zatem nie był on zobligowany do
stawiana odwołującemu dalszych pytań.
Nie można zgodzić się również z twierdzeniem odwołującego, iż skoro jego oferta
i załączone do niej dokumenty były niezgodne z treścią SIWZ, zamawiający powinien je
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ma obowiązek poprawić jedynie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe i inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może dotyczyć
różnych elementów złożonej przez wykonawcę oferty oraz omyłki te powinny mieć taki
charakter, aby zamawiający mógł dokonać ich poprawy samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. W przypadku, gdyby zamawiający poprawił „omyłki”
odwołującego w niniejszym postępowaniu np. nieoszacowanie kosztów eksploatacyjnych,
które stanowiły kryterium oceny ofert oraz pozostałe, na podstawie których oferta
odwołującego została odrzucona, doprowadziłoby to do zmiany oferty, co jest
niedopuszczalne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych przez strony Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny zaprezentowany w odwołaniu nie jest sporny i został wyczerpująco opisany
w stanowiskach stron, w związku z powyższym zbędne jest jego powtarzanie.
W kwestii dotyczącej spełnienia przez odwołującego opisanego w punkcie VIII ust. 2 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie
z którym ubiegający się o uzyskanie zamówienia wykonawcy musieli wykazać, że posiadają
co najmniej 3-letnie doświadczenie w serwisowaniu instalacji odwróconej osmozy (RO)
o wydajności minimum 100 m3 permeatu na dobę w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, Izba stwierdziła, co następuje.
W zakresie okresu doświadczenia zamawiający postawił dwa wymogi: po pierwsze
wykonawcy muszą posiadać doświadczenie co najmniej 3-letnie oraz po drugie –
doświadczenie to musiało zostać uzyskane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
(co jest bezpośrdnim przywołaniem okresu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Na wstępie należy stwierdzić, że warunek ten jest nieprawidłowo sformułowany pod
względem logicznym (na co ani zamawiający, ani wykonawcy nie zwrócili uwagi na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), gdyż nie da się uzyskać doświadczenia
dłuższego niż 3-letnie w okresie trzech lat oraz doświadczenia 3-letniego w okresie krótszym
niż 3 lata (pomijając już nawet fakt, że gdyby ów „krótszy okres” prowadzenia działalności
wynosił np. 3 miesiące, byłoby on zupełnie nieporównywalny z okresem 3-letnim, a zatem
i doświadczenie wykonawców byłoby nieporównywalne).
Tym samym w praktyce warunek ten (część pierwszą i drugą wymogu czasowego) mógł
spełnić jedynie wykonawca, który serwisował instalację odwróconej osmozy o wymaganych
parametrach dokładnie co do dnia przez 3 lata liczone wstecz od upływu terminu składania
ofert (lub oczywiście dłużej, jeśli umowę na obsługę serwisową zawarł wcześniej), a nie mógł
go spełnić wykonawca prowadzący działalność gospodarczą krócej niż 3 lata przed upływem
terminu składania ofert (nie spełnia bowiem części warunku dotyczącej posiadania 3 lat
doświadczenia). Tym samym warunku tego już z założenia nie mógł samodzielnie spełnić
odwołujący, który działalność taką prowadzi krócej niż 3 lata (od sierpnia 2009 r.).
Poza tym nawet gdyby zaakceptować taką możliwość i odnieść się do samego okresu
prowadzenia działalności przez odwołującego krótszego niż trzy lata – odpowiednio musiałby
wykazać on, że posiada doświadczenie w serwisowaniu obejmujące co do dnia okres od
rozpoczęcia prowadzenia przez siebie działalności do dnia składania ofert, czego nie
wykazał i którego to okresu doświadczenia nie posiada.
Co zaś do zakresu przedmiotowego owego doświadczenia, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego w części dotyczącej pojęcia „serwisowania” oraz stanowisko odwołującego
w części dotyczącej serwisowania stacji uzdatniania wody/oczyszczalni ścieków.
Izba nie zgadza się ze stawierdzeniem, że skoro zamawiający nie sprecyzował pojęcia
„serwisu”, to jego rozumienie przez wykonawców mogło być niemal dowolnie szerokie.
Pojęcie to mogło być bowiem rozumiane nie w sposób dowolny, lecz zgodnie z jego
„normalnym” językowym i profesjonalnym znaczeniem. Jest to zgodne również z zasadą
wykładni oświadczeń opisaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zgodnie zaś z definicją językową, słownikową, słowo „serwis” obejmuje czynności w zakresie
napraw lub konserwacji sprzętu albo zespół osób wykonujących usługi w tym zakresie – jak
przywołał zamawiający – i takie samo znaczenie ma także w języku potocznym
i profesjonalnym. Również Izba, pomimo wielu spraw, w których używano pojęcia „serwisu”
i „usług serwisowych”, w różnych branżach, nie spotkała się z przyjmowaniem innego
znaczenia tego pojęcia. Tym samym za „serwis” można uznać dopiero usługi świadczone po
zainstalowaniu i oddaniu do użytku instalacji, a nie jej projektowanie i montaż/instalację.
Za doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu, co oczywiste, nie można też uznać okresu
szkolenia jego pracowników prowadzonego przez producenta oferowanych urządzeń – nie
świadczył on bowiem usług serwisowych (co najwyżej świadczył je producent urządzeń i to
tylko, jeśli szkolenie odbywało się z wykorzystaniem realnie pracującej u jakiegoś podmiotu
instalacji).
Czy jednak doświadczenie w serwisowaniu dotyczyło instalacji zainstalowanej w stacji
uzdatniania wody, oczyszczalni ścieków, czy też innym miejscu, na gruncie brzmienia
przywołanego warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia. Jeżeli zamawiający
uważa, że jest to istotna różnica, powinien był takie zastrzeżenie zawrzeć w treści warunku.
Zasada ta obowiązuje niezależnie od tego, czy odnieść się do § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, czy też jego odpowiednika w rozporządzeniu w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane z roku 2006 (różnica opisów: „w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia” i „usług i dostaw rodzajem
i wartością odpowiadających dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”).
W obu bowiem przypadkach zamawiający, aby wymagać, musiałby w warunku określić
przeznaczenie instalacji odwróconej osmozy. Zamawiający dla potrzeb niniejszego
postępowania za usługi rodzajem i wartością odpowiadające usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia mógł bowiem uznać usługi serwisowe dotyczące jakiejkolwiek
instalacji odwróconej osmozy, a nie tylko oczyszczalni ścieków.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty wykonawcy ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.
Izba uznaje za przekonującą argumentację zamawiającego co do powodów, z jakich uznał
on, że przewidziany w ofercie sposób realizacji nowej instalacji RO nie gwarantuje, iż nowa
instalacja odwróconej osmozy będzie pracować w sposób umożliwiający niezależną pracę
dwóch instalacji (starej i nowej), ich niezależne sterowanie i serwisowanie. Jakkolwiek
bowiem odwołujący niewątpliwie dołożył staranności przy opracowaniu koncepcji realizacji
instalacji, nie posiada on o jej funkcjonowaniu wszystkich tych informacji, które uzyskał
zamawiający jako jej użytkownik, np. z jakiego powodu zamawiający zużywa takie ilości
kwasu siarkowego. Prawdopodobne jest (nie stanowi to jednak przedmiotu sporu
w niniejszym postępowaniu odwoławczym), iż stan ten wynika z faktu, że przygotowany
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawiera wszystkich informacji, które
powinien on przekazać wykonawcom w celu prawidłowego przygotowania koncepcji budowy
nowej instalacji i połączenia jej z funkcjonującą.
Należy też zwrócić uwagę, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie przewidział możliwości zmiany umowy w zakresie zaoferowanej koncepcji budowy
instalacji RO (por. § 31 ust. 3 wzoru umowy), a odwołujący w ofercie nie przewidział ogólnej
przebudowy „starej” (funkcjonującej u zamawiającego) instalacji RO, tym samym,
w przypadku wystąpienia takiej konieczności w trakcie realizacji zamówienia, strony miałyby
formalne problemy z realizacją umowy, bowiem nie mogą rozszerzyć świadczenia
wykonawcy poza zakres zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofercie
(art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Nie bez znaczenia jest również fakt, że zamawiający nie wybrał oferty innego wykonawcy,
lecz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zatem przygotowując
kolejne postępowanie będzie on miał okazję uzupełnić owe braki i niedociągnięcia m.in.
opisu przedmiotu zamówienia, a odwołujący złożyć ofertę zapewniającą działanie instalacji
zgodnie z potrzebami zamawiającego.
Co do wymogu dotyczącego samoczyszczących się membran 2. stopnia – rzeczywiście,
odwołujący w odpowiedzi 9.1. z 23 kwietnia 2012 r. w ramach wyjaśnienia treści oferty
wskazał, że „Membrany stopnia drugiego z założenia nie wymagają czyszczenia.
Czyszczenie membran stopnia drugiego jest czynnością serwisową i odbywa się z udziałem
autoryzowanego serwisu lub przeszkolonego personelu. Spodziewany interwał czasowy
pomiędzy ewentualnym myciem membran stopnia drugiego od 1 do 5 lat w zależności od
kondycji membran.” W odpowiedzi na pytanie 16. potwierdził z kolei, że oferowana instalacja
RO posiada układ sterowania automatycznego (w rozumieniu: bez ingerencji obsługi) dla
pracy RO w trybie produkcji permeatu oraz dla załączenia trybu czyszczenia chemicznego
membran oraz dla powrotu instalacji RO do trybu produkcji permeatu po procesie
czyszczenia membran.
Z jednej więc strony odwołujący rzeczywiście wskazał, że „czyszczenie membran stopnia
drugiego jest czynnością serwisową i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu lub
przeszkolonego personelu”, co mogło wywołać u zamawiającego przekonanie, że oferowane
urządzenia nie posiadają wymaganej funkcjonalności. Jednak z drugiej strony, zdaniem Izby,
porównanie tych informacji mogłoby skutkować koniecznością zwrócenia się do wykonawcy
o dalsze wyjaśnienia (doprecyzowanie informacji), choć być może zrezygnował z tych
wyjaśnień ze względu na to, iż znalazł inne podstawy do odrzucenia oferty i wyjaśnienia te
i tak byłyby niecelowe. Zamawiający co prawda w odpowiedzi stwierdził, że wyjaśnienia te
były dla niego „jasne”, lecz, zdaniem Izby, jeśli uznać, że nie potwierdzają one
automatycznego czyszczenia się membran 2. stopnia, to są one sprzeczne (raz podano, że
czyszczą się automatycznie, innym razem, że wymagają czyszczenia przez serwis).
Zdaniem Izby należy je jednak interpretować w ten sposób, jak podał odwołujący, czyli że
wykonawca w odpowiedzi 9.1., pomimo zacytowanego zdania, prawdopodobnie miał na
myśli nie „zwykłe” oczyszczanie membran, lecz okresowe. Nie jest bowiem niczym
niezwykłym i dotyczy to różnych urządzeń i różnych branż, że urządzenia działające
„automatycznie” nie stanowią absolutnej perpetuum mobile, lecz wymagają co jakiś czas
ingerencji człowieka lub wymiany.
Jeżeli więc zamawiający miał w tym zakresie konkretne wymagania, powinien był opisać je
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do obliczeń odwołującego dotyczących przewidywanej ilości zużywanego kwasu
siarkowego Izba stwierdziła, że odwołujący przewidział zakup kwasu również w piątym roku
działania nowej instalacji RO, a przesunięcie tego wersu do roku czwartego należy uznać za
oczywistą omyłkę pisarską (czy też raczej „graficzną”, gdyż odnosi się do linii podziału
tabeli). Co do przyjętej do wyliczeń ceny jednostkowej kwasu siarkowego – również w tym
przypadku, jeśli zamawiający nie podał danych cenowych do obliczeń, nie może czynić
wykonawcy zarzutu, że zastosował on cenę, za którą to wykonawca, a nie zamawiający
dokonuje zakupu kwasu.
Co do ilości przewidzianego przez odwołującego zużycia kwasu siarkowego – zamawiający
w załączniku nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Koszty eksploatacji
w okresie 5 lat” w założeniach do wyliczeń podał m.in. średnie parametry odcieku surowego
z kwatery B1 i parametry ścieków oczyszczonych (przez odesłanie do punktu III opisu
przedmiotu zamówienia). Zatem jasne jest, że te parametry wykonawca powinien był przyjąć
do symulacji wyliczeń.
Ze względu zaś na brak informacji w zakresie realnej jakości odcieku w poszczególnych
okresach roku, na którą powoływał się zamawiający podczas rozprawy, trudno przyznać
rację którejś ze stron (zwłaszcza że zamawiający nie podał tych danych wykonawcom
oczekując, że sami je uzyskają, o których to oczekiwaniach zresztą wykonawców nie
poinformował).
Na marginesie warto też zwrócić zamawiającemu uwagę, że jeśli owo wyliczenie ma
stanowić podstawę oceny ofert w jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (koszty
eksploatacji), to zamawiający powinien podać istotne dane wyjściowe do obliczeń, które
wykonawca powinien przyjąć w symulacji, w szczególności ową cenę jednostkową,
przeliczenie tej ceny wg stężenia kwasu (jeśli mogą być one różne w różnych koncepcjach
wykonania instalacji) oraz jakości odcieku, aby obliczenia te były porównywalne.
Co zaś do ww. parametrów podanych w opisie przedmiotu zamówienia oraz innych braków
lub nieprecyzyjnych informacji – zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych to zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, zatem niedopuszczalne jest na etapie „po złożeniu ofert” zarzucanie wykonawcy, iż
nie dokonał on własnych pomiarów parametrów odcieku/ścieków (czy to do opracowania
koncepcji instalacji, czy do wyliczeń kosztów eksploatacji), zwłaszcza w braku takiego
wymogu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednak w obecnej sytuacji istniejącej w postępowaniu (jego unieważnienie przez
zamawiającego), nawet gdyby uchybienia zamawiającego w przygotowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia były tak duże, że powodowałyby stwierdzenie konieczności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ma to wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(które, niezależnie od podstawy unieważnienia postępowania, i tak zostało unieważnione).
Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, że charakter zarzuconych odwołującemu niezgodności treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powoduje, że nie są to „omyłki”, które
zamawiający mógłby poprawić – poprawienie to musiałoby bowiem polegać na opracowaniu
nowej koncepcji realizacji instalacji i dokonaniu nowych wyliczeń kosztów eksploatacji.
Co do naruszenia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art.
92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający ma rację, że przepis ten
bezpośrednio odnosi się do sytuacji, w której zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą
(„Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców…”), co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu, a w przypadku
unieważnienia postępowania zastosowanie ma art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy odpowiednio ubiegali się o udzielenie
zamówienia lub złożyli oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednak należy
zwrócić uwagę, że, jeśli podstawą unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, to powód, dla którego zamawiający uznał, że nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (dlaczego wykluczył wykonawców lub
odrzucił ich oferty), stanowi część stanu faktycznego sprawy i powinien znaleźć się
w uzasadnieniu faktycznym.
W piśmie z 10 maja 2012 r. o unieważnieniu postępowania zamawiający takie uzasadnienie
zawarł, choć zdaniem odwołującego było ono zbyt lakoniczne. Rzeczywiście, zamawiający
argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego powinien był zawrzeć już w informacji o unieważnieniu postępowania, co
pozwoliłoby odwołującemu w pełniejszy sposób ocenić poprawność działania
zamawiającego, a tym samym, czy konieczne jest złożenie odwołania od tej decyzji.
Co do braku wskazania w stosunku do Wehrle Umwelt GmbH okoliczności, które oprócz
wykluczenia tego wykonawcy skutkowałyby także odrzuceniem jego oferty – w informacji
o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Zaistnienie takiej okoliczności powoduje,
że zamawiający może uznać, że oferta i tak nie może być „skuteczna”, więc jej badanie jest
nieekonomiczne z punktu widzenia włożonego w jej badanie merytoryczne czasu i wysiłku.
Jednak w przypadku, gdyby owa podstawa wykluczenia odpadła, tj. okazałoby się, że
wykonawca jednak wniósł wadium prawidłowo, zamawiający musiałby tych czynności
dokonać w terminie późniejszym, co przedłużyłoby postępowanie przetargowe, a dodatkowo
mogłoby spowodować poniesienie przez zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego – dlatego decyzję o zakresie badania oferty (wykazania wszystkich czy tylko
niektórych przyczyn wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty) podejmuje zamawiający.
Z punktu widzenia wpływu na wynik postępowania niepodanie wszystkich przyczyn
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, gdy pozostałe są bezsporne
i „skuteczne”, nie ma to istotnego znaczenia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2012 r. przez
wykonawcę
Probiko Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020 Swarzędz
w postępowaniu prowadzonym przez
Eko Dolina Sp. z o.o. al. Parku Krajobrazowego 99, Łężyce, 84-207 Koleczkowo
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Probiko Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020
Swarzędz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Probiko Sp.
z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020 Swarzędz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Probiko Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 38A, 62-020 Swarzędz
na rzecz Eko Dolina Sp. z o.o. al. Parku Krajobrazowego 99, Łężyce, 84-207
Koleczkowo kwotę 496 zł 00 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1030/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Eko Dolina sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę wraz z montażem instalacji odwróconej osmozy (RO)
przeznaczonej do oczyszczania odcieku z kwater składowych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
21 maja 2012 r. odwołujący – PROBIKO Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta jako złożona przez wykluczonego
wykonawcę podlega odrzuceniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i błędne przyjęcie, że
treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a w konsekwencji poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego,
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego z przyczyn niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w zakresie rozwiązań technologicznych umożliwiających
niezależną pracę dwóch instalacji RO (starej i nowej) i związanych z czyszczeniem instalacji
oraz odnoszących się do złożonego wraz z tą ofertą załącznika nr 8 – „Koszty eksploatacji
w okresie 5 lat", co miało wpływ na możliwość złożenia środka ochrony prawnej,
a w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 poprzez niepodanie uzasadnienia prawnego wykluczenia
z postępowania wykonawcy Wehrle Umwelt GmbH oraz poprzez niepodanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy Ortocal s.a. z postępowania i odrzucenia
ofert tych wykonawców, co miało wpływ na możliwość złożenia środka ochrony prawnej,
a w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
5. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie dodatkowych wyjaśnień, co w konsekwencji
doprowadziło do nieprawidłowej oceny ofert i błędnego przyjęcia, że treść oferty złożonej
przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj.
oferty odwołującego,
7. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowanie o udzielenie zamówienia w postaci niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
8. art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na braku oceny ofert
konkurencyjnych, a w przypadku, gdy zamawiający dokonał jednak badania i oceny ofert
konkurencyjnych – polegające na nieodrzuceniu ofert konkurencyjnych (w szczególności
oferty Wehrle Umwelt GmbH), w tym z uwagi na brak podania w ofercie kosztów eksploatacji
kwasu siarkowego, podczas gdy zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na
brak oszacowania kosztów eksploatacji kwasu siarkowego,
9. art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści oferty odwołującego
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty oraz poprzez zaniechanie niezwłocznego
poinformowania o powyższym odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności: unieważnienia postępowania, oceny spełniania warunków
udziału odwołującego w postępowaniu, wykluczenia odwołującego, badania i oceny oferty
odwołującego, odrzucenia oferty odwołującego,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny spełniania przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i oceny oferty
odwołującego i: dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu, dokonania wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, uzupełnienia informacji
o wynikach postępowania poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie
wynikającym z przepisów prawa, ewentualnie poprzedzenie wyboru oferty wezwaniem
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego,
a dotyczących załączonej do oferty „Koncepcji technologicznej” oraz „Kosztów eksploatacji
w okresie 5 lat”, ewentualnie – w przypadku uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy czym niezgodność nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty – poprawienie przez zamawiającego omyłek w treści oferty
odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje odwołanie.
Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazał, że zgodnie
z rozdziałem VIII ust. 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący musiał
wykazać, że posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie w serwisowaniu instalacji
odwróconej osmozy (RO) o wydajności minimum 100 m3 permeatu na dobę w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie.
Na podstawie przedstawionego przez odwołującego wykazu wykonanych usług oraz
załączonych listów referencyjnych, a także po analizie wyjaśnień odwołującego zamawiający
doszedł do przekonania, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku posiadania ww.
doświadczenia, co zdaniem odwołującego, jest oceną nieprawidłową.
Odwołujący został wpisany do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i tym
samym rozpoczął działalność w sierpniu 2009 r., czyli okres pomiędzy rozpoczęciem
działalności przez odwołującego a upływem terminu składania ofert jest krótszy niż trzy lata,
w związku z czym odwołujący powinien był wykazać spełnienie spornego warunku w tymże
okresie, tj. w całym okresie prowadzenia działalności.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący złożył dokument w postaci „Bezusterkowego
Protokołu Odbioru Końcowego z wykonania umowy nr 508020/63/2010” z 18 maja 2011 r.,
zgodnie z którym odwołujący pełnił dzienny nadzór nad pracą podczyszczalni w trakcie
trwania próby końcowej w okresie od 18 listopada 2010 r. do 18 maja 2011 r., czego
zamawiający nie kwestionuje. Odwołujący złożył też list referencyjny wystawiony przez
Hydrobudowę Polska S.A., z którego wynika, że odwołujący był współrealizatorem projektu
związanego z oczyszczaniem odcieków z wysypiska odpadów w zakresie zaprojektowania,
dostawy, uruchomienia, serwisowania i próbnej eksploatacji instalacji odwróconej osmozy
(RO) dla obróbki odcieków z Zakładu Utylizacji Odpadów w Gdańsku Szadółkach. Instalacja
pracuje od 15 grudnia 2009 r. Zgodnie z listem referencyjnym wystawionym przez HAASE
Energietechnik AiG & Co. odwołujący od 25 sierpnia 2009 r. brał udział w uruchomieniu,
pracach montażowych, serwisowych i eksploatacyjnych instalacji RO o wydajności 180m3 na
dobę w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku.
Zdaniem zamawiającego powyższe informacje (w szczególności serwisowanie w dacie
25 sierpnia 2009 r. i 15 grudnia 2009 r.) są rozbieżne i jako takie nieprawdopodobne,
w związku z czym zamawiający dał wiarę wyłącznie temu oświadczeniu odwołującego,
zgodnie z którym czynności serwisowe na podczyszczalni odcieków na terenie ZUO Szadółki
były wykonywane przez odwołującego nie wcześniej niż od 18 listopada 2010 r.
Odwołujący nie zgadza się z tą opinią. Instalacja odwróconej osmozy ma
zindywidualizowany charakter i przeznaczenie, udział wyspecjalizowanej i przeszkolonej
firmy jest niezbędny nie tylko po zainstalowaniu urządzenia, ale także na wcześniejszych
etapach procesu eksploatacyjnego, jeszcze przed oddaniem instalacji/urządzenia do pełnej
eksploatacji w celu dostosowania konkretnej instalacji/urządzenia do potrzeb danego
podmiotu. Tym samym nie jest technicznie możliwe zainstalowanie nowego, dedykowanego
na potrzeby konkretnego projektu urządzenia do odwróconej osmozy bez uprzedniego
przeprowadzenia szeregu czynności dostosowawczych, serwisowych, zapewniających
możliwość skutecznego uruchomienia i dalszej eksploatacji wyprodukowanego urządzenia.
Zamawiający błędnie przyjął, że aktywność odwołującego w procesie eksploatacji instalacji
do odwróconej osmozy mogła rozpocząć się dopiero poprzez sprawowanie dziennego
nadzoru nad pracą podczyszczalni w trakcie trwania próby końcowej.
Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „serwisu”, w związku z czym jego rozumienie przez
wykonawców mogło być dowolnie szerokie, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu
zamówienia i poprzez „serwis” wykonawcy mogli rozumieć zarówno serwis powykonawczy,
jak i serwis pogwarancyjny, serwis gwarancyjny i wykonywany w trakcie montowania
instalacji, serwis związany z naprawianiem, uzgadnianiem, monitorowaniem itp.
Odwołujący z ostrożności uzupełnił swoją ofertę o referencje serwisowe spółki Centrum
Badawczo – Wdrożeniowego UNITEX Sp. z o.o., która udostępniła odwołującemu swoją
wiedzę i doświadczenie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Zamawiający uznał
jednak, że doświadczenie ww. spółki nie spełnia spornego warunku dopuszczenia do udziału
w postępowaniu, albowiem referencje i doświadczenie spółki UNITEX dotyczą serwisowania
urządzeń odwróconej osmozy w stacji uzdatniania wody, podczas gdy przedmiotowe
zamówienie dotyczy oczyszczalni ścieków i nie jest tożsame z zakresem przedmiotowego
zamówienia. Warunek taki nie wynika jednak z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Poza tym proces odwróconej osmozy ma szerokie praktyczne zastosowanie
w różnych dziedzinach życia i nie jest tak, że jest on typowy dla oczyszczalni ścieków,
a nietypowy dla stacji uzdatniania wody.
Co do przyczyn odrzucenia oferty odwołującego – w ocenie zamawiającego oferta ta nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi nowa
instalacja RO ma pracować w sposób umożliwiający niezależną pracę dwóch instalacji RO
(starej i nowej), ich niezależne sterowanie i serwisowanie. Zamawiający nie sprecyzował
jednak, dlaczego doszedł do takiego przekonania, więc odwołujący nie mógł odnieść się do
zarzutów w tym zakresie. Jednakże załączone do oferty rysunki „Schemat technologiczny
instalacji RO” oraz „Rzut pomieszczeń z rozmieszczeniem urządzeń” obrazują zakres
i ułożenie nowej instalacji RO, która to instalacja nie modyfikuje i nie zakłóca pracy istniejącej
instalacji RO. Zgodnie z projektem umowy to właśnie przedmiotem umowy miało być m.in.
zaprojektowanie technologii procesu podczyszczania ścieków i odcieków, która będzie
pracować równolegle z istniejącą instalacją oczyszczonej osmozy (§ 1 ust. 2 pkt A lit. a)
i § 17 lit. a), w związku z czym szczegółowe rozwiązania w tym zakresie nie mogły być
przedmiotem oferty. Odwołujący stoi na stanowisku, że nowa instalacja RO może pracować
w sposób umożliwiający niezależną pracę dwóch instalacji RO (starej i nowej), ich
niezależne sterowanie i serwisowanie.
Zamawiający wskazał też, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bowiem nie przewiduje automatycznego czyszczenia membran 2-go stopnia.
Według odwołującego oferta odpowiada w ww. zakresie treści specyfikacji. Zgodnie
z pytaniami zamawiającego odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z 23 kwietnia
2012 r. – na pytanie nr 9 dotyczące sposobu czyszczenia membran odwołujący
odpowiedział, że membrany 2. stopnia z założenia nie wymagają czyszczenia, a czyszczenie
tych membran jest czynnością serwisową i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu
lub przeszkolonego personelu. Wyjaśnił też, że wbrew zarzutowi zamawiającego, pompa
2. stopnia jest oznaczona na schemacie technologicznym. Z kolei na pytanie nr 16 dotyczące
automatycznego sterowania pracy urządzenia odwołujący potwierdził, że oferowana
instalacja posiada układ sterowania automatycznego (bez ingerencji obsługi) dla pracy RO,
a zatem jest zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Wyjaśnienia te są spójne i nie
powinny budzić wątpliwości zamawiającego – odpowiadając na pytanie nr 9 odwołujący
przedstawił możliwości i sytuacje, w jakich takie czyszczenie będzie miało miejsce, tj.
w trybie normalnej pracy instalacji RO czyszczenie membran 2. stopnia następuje w okresie
od roku do 5 lat, w zależności od kondycji membran, dlatego podano, że „membrany stopnia
drugiego z założenia nie wymagają czyszczenia” (membrany 1. stopnia czyści się co kilka
dni). Jeśli membrany 2. stopnia wymagają częstszego czyszczenia, oznacza to, że instalacja
nie pracuje poprawnie i należy wezwać serwis. Odwołujący nie przyznał ani nie zasugerował,
że membrany stopnia 2. nie będą czyszczone automatycznie. Gdyby jednak zamawiający
powziął wątpliwości, powinien był raz jeszcze wezwać odwołującego do udzielenia
wyjaśnień.
Według zamawiającego w ofercie odwołującego nie oszacowano również kosztów
eksploatacyjnych związanych z dozowaniem kwasu siarkowego. Odwołujący jednak
oszacował powyższe koszty, co znalazło odzwierciedlenie w tabeli załącznika nr 8. W 1. roku
eksploatacja kwasu siarkowego miałaby wynosić 105.300,00 zł, a od 2. do 5 roku po
150.562,50 zł, łącznie 707.550,00 zł. Zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniami
dotyczącymi obliczeń technologicznych i eksploatacyjnych kwasu (pytanie nr 11), na które
odwołujący odpowiedział. Należy też zwrócić uwagę, iż według wiedzy odwołującego
w ofertach konkurencyjnych nie podano kosztów eksploatacji kwasu siarkowego,
w szczególności w ofercie spółki Wehrle Umwelt GmbH.
„Z ostrożności” odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że oferta była niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to omyłki te nie powodowały istotnych
zmian w treści oferty i podlegały poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania – kosztem dojazdu na rozprawę.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż wykonawca nie spełnia wymogu posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca wskazuje, że skoro zamawiający nie zdefiniował pojęcia „serwisu”, jego
rozumienie przez wykonawców mogło być dowolnie szerokie, w tym obejmujące etap przed
dostawą i instalacją urządzenia – jest to bezpodstawne, gdyż zgodnie z powszechnym
rozumieniem tego pojęcia w języku polskim „serwis” obejmuje czynności w zakresie napraw
lub konserwacji sprzętu albo zespół osób wykonujących usługi w tym zakresie (definicja
zawarta w „Słowniku języka polskiego” PWN dostępna na stronie internetowej). Zatem
wymagane doświadczenie w serwisowaniu w potocznym rozumieniu obejmuje: czynności
związane z wykonywaniem okresowych przeglądów gwarancyjnych i pogwarancyjnych
instalacji, czynności związane z naprawą gwarancyjną i pogwarancyjną uszkodzonych
urządzeń i podzespołów instalacji, czynności związane z przeprowadzaniem bieżącej
wymiany elementów i części zużywających się objętych i nieobjętych gwarancją – w okresie
gwarancyjnym i pogwarancyjnym, czynności związane z analizą poprawności działania
procesu technologicznego realizowanego przez instalację w trakcie jej eksploatacji,
czynności związane z modyfikowaniem procesu technologicznego realizowanego przez
instalację w trakcie jego eksploatacji tak, aby dostosować proces technologiczny do
ewentualnych zmian parametrów pracy obiektu lub oczekiwanego przez użytkownika efektu
technologicznego.
Ponieważ zamawiający nie przewidywał, aby prace serwisowe obejmowały jakieś
dodatkowe, specyficzne i nietypowe prace, które miałyby być realizowane lub uwzględnione
w zakresie prac serwisowych, nie było potrzeby stosowania specjalnej definicji do określenia
czegoś, co jest dobrze znane i rozumiane. Przyjęcie innej definicji, tj. obejmującej fazę
budowy, jest trudne do zdefiniowania i rozróżnienia, które prace są pracami wykonawczymi,
a które serwisowymi i czy w ogóle są to prace serwisowe, co wyklucza możliwość
przeprowadzenia ich weryfikacji co do zakresu i dat wykonanych prac. Za datę rozpoczęcia
serwisowania instalacji należy przyjąć datę zakończenia prac montażowych i przekazania
obiektu użytkownikowi jako ukończonego i sprawnego. Określanie prac wykonawczych
w trakcie budowy obiektu lub instalacji, a tym bardziej doradztwa technicznego na etapie
projektowym mianem „prac serwisowych” wykracza poza potoczne rozumienie pojęć „serwis”
i „prace serwisowe”.
Załączone do oferty dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, że
odwołujący nie spełnia wymogu posiadania odpowiednio długiego doświadczenia
w serwisowaniu instalacji odwróconej osmozy.
Błędne jest też stanowisko odwołującego, iż procesy technologiczne odwróconej osmozy
i problemy związane z bezpiecznym zagospodarowaniem jej produktów są identyczne lub
zbliżone w instalacjach RO przeznaczonych dla oczyszczania odcieków z kwater składowych
i przeznaczonych do uzdatniania wody. Sam odwołujący wskazuje, że każdorazowo
zastosowanie instalacji odwróconej osmozy musi uwzględniać zadanie, do którego została
ona zastosowana, w tym specyficzne warunki eksploatacyjne obiektu i procesy
technologiczne, z którymi instalacja RO zostanie zintegrowana i które będą wpływać na jej
sprawność eksploatacyjną i bezawaryjną pracę, a także na konieczność udziału
wyspecjalizowanej i przeszkolonej firmy w procesie projektowania, wykonawstwa
i serwisowania instalacji RO dla konkretnego zastosowania i użytkownika. Taka też była
intencja zamawiającego przy formułowaniu warunku o 3-letnim doświadczeniu
w serwisowaniu instalacji odwróconej osmozy – aby wykonawca, który będzie realizował
inwestycję, znał nie tylko ogólny mechanizm procesu odwróconej osmozy, ale również
specyfikę procesów technologicznych m.in.: proces oczyszczania odcieku z kwater
składowych, występujące zaburzenia procesów technologicznych w cyklu rocznym
i wieloletnim, procesy technologiczne realizowane w obiekcie użytkownika, które będą miały
wpływ na eksploatację i bezawaryjną pracę użytkowanej instalacji.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu przedmiotem zamówienia była dostawa wraz
z montażem instalacji odwróconej osmozy przeznaczonej do oczyszczania odcieku z kwater
składowych o określonych cechach technicznych, to niezbędną wiedzą i doświadczeniem
potencjalnego wykonawcy jest wiedza i doświadczenie właśnie w serwisowaniu takich
instalacji odwróconej osmozy, jak określone w zamówieniu, a nie w serwisowaniu
jakichkolwiek instalacji odwróconej osmozy. W okolicznościach niniejszej sprawy wykazanie
się niezbędnym doświadczeniem i wiedzą do wykonania przedmiotu zamówienia, to
wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę właśnie serwisowaniem instalacji odwróconej
osmozy przeznaczonej do oczyszczania odcieku z kwater składowych, gdyż tylko takie
usługi będą potwierdzały niezbędną praktykę odpowiadającą rodzajowo przedmiotowi
zamówienia.
W piśmie dotyczącym unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, iż analiza
oferowanego przez odwołującego rozwiązania technologicznego wykazała, że oferta nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi nowa
instalacja RO ma pracować w sposób umożliwiający niezależną pracę dwóch instalacji RO
(starej i nowej), ich niezależne sterowanie i serwisowanie. Brak spełnienia przez
zaproponowane rozwiązanie technologiczne wymogów specyfikacji był tak oczywisty, iż
zamawiający uznał za zbędne przedstawianie dokładnej przeprowadzonej analizy.
Na podstawie analizy technologicznej oferty, w tym „Schematu technologicznego instalacji
RO” zamawiający stwierdził, że nowa instalacja zostanie podłączona do istniejącej za
istniejącym „Zbiornikiem buforowym” o pojemności 3 m3 („zbiornik wyrównawczy”, ZW).
Takie rozwiązanie oznacza, iż do doprowadzenia odcieku surowego do nowej instalacji
zostaną wykorzystane instalacje i urządzenia znajdujące się w procesie technologicznym
pomiędzy zbiornikiem KZ i zbiornikiem ZW, a do prowadzenia procesu technologicznego
oczyszczania odcieku w nowej instalacji zostaną wykorzystane następujące istniejące
urządzenia i instalacje: komora zakwaszania (KZ), wstępny filtr piaskowy (WFP), rurociąg
tłoczny pomiędzy WFP i ZW, zbiornik wyrównawczy i instalacja dozowania kwasu
siarkowego do KZ. Rozwiązanie technologiczne oferowane przez odwołującego będzie
wiązać się z ingerencją w konstrukcję, pracę i eksploatację tych elementów (odpowiedź na
pytanie 12.1.).
Komora zakwaszania jest wykorzystywana w procesie technologicznym istniejącej RO do
zakwaszenia odcieku kwasem siarkowym w ilości 6,67 dm3/m3. Przy równoległej pracy
istniejącej i nowej instalacji RO nie ma możliwości zakwaszenia w KZ odcieku w innym
stężeniu dla istniejącej RO i w innym stężeniu dla nowej RO, więc odciek musi być w całej
objętości wpływającej do KZ zakwaszony co najmniej do stężenia wymaganego przez
parametry technologiczne istniejącej RO. Zatem wymagania technologiczne dotyczące
zakwaszenia odcieku dla istniejącej instalacji będą wpływały na parametry eksploatacyjne
nowej RO, równocześnie dostosowanie stężenia kwasu do wymagań technologicznych
nowej instalacji RO (podwyższenie lub obniżenie stężenia) wpłynie na parametry
eksploatacyjne istniejącej instalacji RO. Rozwiązanie wykorzystujące KZ bez żadnych
modyfikacji konstrukcyjnych lub technologicznych musi prowadzić do wniosku, że
równoczesna i równoległa eksploatacja istniejącej i nowej instalacji RO możliwa jest jedynie
wtedy, gdy obie instalacje będą oczyszczać odciek zakwaszony taką samą dawką kwasu
w komorze KZ. Tym samym istniejąca i nowa instalacja RO będą od siebie uzależnione
poziomem stężenia kwasu wymaganego do zakwaszenia odcieku poprzez wykorzystanie
komory KZ.
Filtr WFP wykorzystywany w prowadzonym obecnie procesie technologicznym oczyszczania
odcieku pracuje z prędkością filtracji ok. 7-10 m/h. Obciążenie filtra WFP dodatkową porcją
odcieku przeznaczoną do oczyszczenia w nowej instalacji RO spowoduje zwiększenie
prędkości filtracji do ok. 22,9-25,5 m/h. Tak duża prędkość filtracji będzie miała bezpośredni
i negatywny wpływ na parametry odcieku kierowanego do oczyszczenia w istniejącej
instalacji RO, co w konsekwencji wpłynie na obniżenie jej parametrów eksploatacyjnych.
Wykorzystanie filtra WFP w instalacji doprowadzającej odciek surowy do oczyszczenia
w nowej instalacji bez ingerencji w jego konstrukcję lub eksploatację uzależni pracę
istniejącej instalacji od pracy nowej instalacji i doprowadzi do konieczności pracy filtra WFP
w przeciążeniu hydraulicznym i technologicznym, co będzie miało bezpośredni wpływ na
funkcjonowanie i efekty technologiczne uzyskiwane przez istniejącą instalację RO.
Rurociąg tłoczny tranzytowy pomiędzy filtrem WFP i zbiornikiem ZW pracuje obecnie
z prędkością przepływu ok. 2,6 m/s. Obciążenie tego rurociągu dodatkową porcją odcieku
przeznaczoną do oczyszczenia w nowej instalacji RO spowoduje zwiększenie prędkości
przepływu do ok. 6,9 m/s. Tak duża prędkość przepływu odcieku w rurociągu spowoduje
wzrost oporów hydraulicznych liniowych na długości rurociągu i miejscowych na tym odcinku
rurociągu, uniemożliwi skuteczną filtrację w filtrze WFP i doprowadzi do konieczności
częstszego czyszczenia filtra piaskowego RO i wymiany wkładów filtracyjnych. Wzrost
oporów przepływu spowoduje zmniejszenie wydajności odcieku przepływającego przez ten
rurociąg (zgodnie z wykresem jego charakterystyki pracy). Wykorzystanie istniejącego
rurociągu tranzytowego pomiędzy WFP i ZW bez zwiększenia jego przepustowości
spowoduje, że ilość odcieku doprowadzana do zbiornika ZW nie będzie wystarczająca dla
zapewnienia zakładanych wydajności eksploatacyjnych obu instalacji pracujących
równolegle i jednocześnie, więc praca obu instalacji musiałaby się odbywać naprzemiennie
lub z niepełną wydajnością eksploatacyjną. Wykorzystanie istniejącego zbiornika ZW bez
ingerencji w jego konstrukcję lub pojemność spowoduje, że pojemność robocza ZW będzie
zbyt mała, aby mogła pokryć deficyt odcieku spowodowany zbyt małą przepustowością
rurociągu tranzytowego w czasie równoległej pracy obu instalacji.
Bez ingerencji w proces płukania filtra WFP i sterowania pracą istniejącej instalacji RO
rozwiązanie technologiczne odwołującego powoduje, że uruchomienie procesu płukania filtra
WFP doprowadzi do jednoczesnego zatrzymania istniejącej i nowej instalacji RO (pojemność
robocza zbiornika ZW wystarczy maksymalnie na ok. 6 minut pracy obu instalacji RO
jednocześnie z pełną wydajnością, płukanie automatyczne filtra żwirowego wynosi 15 minut
– spowoduje to częste przestoje obu instalacji).
Obliczenie zużywanego kwasu solnego przez oferowaną instalację RO zostało w ofercie
odwołującego znacząco niedoszacowane (co najmniej o 821.250 kg na rok, co w ciągu 5-ciu
lat daje kwotę 2.463.750 zł wobec przewidywanych w ofercie 752.812,50 zł), co
zwiększyłoby przedstawione koszty eksploatacyjne o 69,4%. Poza tym w ofercie w 5. roku
nie wykazano zużycia kwasu.
Na etapie przygotowania ofert zamawiający poinformował o aktualnym zużyciu kwasu
siarkowego w ilości 6,67dm3/m3 odcieku, czyli 5-krotnie przewyższającej dawkę przyjętą
w ofercie. Zaniżona ilość zużycia kwasu może wynikać z przyjęcia założenia, iż odciek
surowy będzie wstępnie zakwaszany przez zamawiającego w zbiorniku KZ przez istniejącą
instalację. Zatem w przypadku wyłączenia istniejącej instalacji z użytkowania, nowa
instalacja nie będzie w stanie zakwasić odcieku, co oznacza, że nowa instalacja nie będzie
w stanie pracować niezależnie od starego istniejącego układu.
Dokonując analizy oferty odwołującego i odpowiedzi odwołującego nr 9.1, 16.1, 21.1, 21.2,
21.3. zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotychącego automatycznego czyszczenia membran 2. stopnia.
Odowiedź 9.1.: „Czyszczenie membran stopnia drugiego jest czynnościę serwisową
i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu lub przeszkolonego personelu.
Spodziewany interwał czasowy pomiędzy ewentualnym myciem membran stopnia drugiego
od 1 do 5 lat w zależności od kondycji membran...”, odpowiedź 16.1.: „Oferent potwierdza, że
oferowana instalacja RO posiada układ sterowania automatycznego (w rozumieniu: bez
ingerencji obsługi) dla pracy RO w trybie produkcji permeatu oraz dla zalecenia trybu
czyszczenia chemicznego membran...”, odpowiedź 21.1.: „Różnica w cenie serwisów wynika
z faktu, iż w okresie gwarancyjnym producent instalacji RO firma HAASE wymaga
regularnego autoryzowanego nadzoru serwisowego nad pracę instalacji. W celu realizacji
tego warunku zamierzamy zatrudnić osobę dedykowaną do nadzoru nad tą instalacją,
pracownika z doświadczeniem w serwisowaniu tego typu instalacji (…) Dodatkowo w cenę
wliczone sę przyjazdy techników z Niemiec. Po tym okresie możliwe będzie zredukowanie
naszego zaangażowania, a z drugiej strony także Państwa personel będzie całkowicie
wdrożony do obsługi i nie będzie obaw co do bezpiecznej obsługi instalacji.”, odpowiedź
21.2. „Obowiązkowy przegląd serwisowy trwa 5 dni roboczych wliczając w to dojazd na
miejsce instalacji ~ ok. 3,5 dnia pracy przy instalacji.”, odpowiedź 21.3. „Z uwagi na
odpowiedzialność gwarancyjną producenta nie jest on skłonny do rezygnacji z tych
przeglądów.”
Czyszczenie membran 2. stopnia jest czynnością cykliczną i przeprowadzaną w zależności
od kondycji membran. Spodziewana częstotliwość czyszczenia membran jest nieprecyzyjnie
określona, ponieważ zależy m.in. od jakości oczyszczanego odcieku i od warunków
eksploatacyjnych instalacji RO. Czyszczenie membran 2. stopnia jest czynnością serwisową
i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu lub przeszkolonego personelu, a nie
automatycznie. W okresie gwarancyjnym producent instalacji wymaga regularnego
autoryzowanego nadzoru serwisowego nad pracą instalacji, a oferowana instalacja będzie
serwisowana systematycznie (co 3 miesiące) przez techników z Niemiec. W 3. roku
eksploatacji instalacji wszystkie membrany zostaną wymienione. Odwołujący zakłada więc
istotny udział wykwalifikowanego i przeszkolonego personelu dla prowadzenia prac
serwisowych, nadzoru i monitorowania instalacji RO w celu utrzymania jej w ruchu. Może
oferowana instalacja RO jest sterowana automatycznie, ale wymaga dużo uwagi i kwalifikacji
ze strony obsługującego ją personelu dla zapewnienia jej bezawaryjnej i wydajnej
eksploatacji.
Chybionym jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis ten ma zastosowanie w przypadku dokonania przez
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, do którego w postępowaniu nie doszło.
Obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania określa
art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający ma
obowiązek poinformować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu
postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania podał jego przyczynę oraz
w stosunku do każdego wykonawcy konkretne okoliczności, które wywołały wystąpienie owej
przesłanki i zmusiły zamawiającego do odrzucenia oferty danego wykonawcy. Zamawiający
podał, iż wykluczył Wehrle Umwelt GmbH z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wniósł on wadium do upływu terminu
składania ofert oraz wykluczył Ortocal s.c. A. Matlak B. Adamczak na podstawie art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
nakłada na zamawiającego obowiązku podania wykonawcy przyczyn wykluczenia
pozostałych wykonawców.
Niezasadny jest również zarzut odwołującego, iż zamawiający potraktował go w sposób
dyskryminacyjny tylko jemu zarzucając nieoszacowanie kosztów eksploatacji kwasu
siarkowego, podczas gdy oferta spółki Wehrle Umwelt również nie zawierała tego szacunku.
Wehrle Umwelt GmbH został wykluczony z powodu braku wniesienia wadium, co jest
brakiem formalnym powodującym bezwzględnie wykluczenie wykonawcy z postępowania,
z tego też względu w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający ograniczył się
jedynie do wskazania tej przesłanki. Odwołujący nie może zatem czynić zarzutu z faktu, iż
zamawiający rzetelnie ocenił jego ofertę wskazując wszelkie uchybienia, zaś w stosunku do
Wehrle Umwelt GmbH ograniczył się do wskazania braku wniesienia wadium w przepisanym
terminie. Takie postępowanie zamawiającego nie ma charakteru dyskryminacyjnego i nie
mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający w toku badania
i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Wyjaśnienia te nie mogą jednak prowadzić do zmiany treści oferty, a mogą się jedynie
ograniczać do jej wykładni. Zamawiający pismami z 18 kwietnia 2012 r. i 26 kwietnia 2012 r.
zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Uzyskane od odwołującego
odpowiedzi w sposób nie budzący dalszych wątpliwości zamawiającego potwierdziły fakt
niespełniania przez odwołującego wymogów specyfikacji, zatem nie był on zobligowany do
stawiana odwołującemu dalszych pytań.
Nie można zgodzić się również z twierdzeniem odwołującego, iż skoro jego oferta
i załączone do niej dokumenty były niezgodne z treścią SIWZ, zamawiający powinien je
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ma obowiązek poprawić jedynie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe i inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może dotyczyć
różnych elementów złożonej przez wykonawcę oferty oraz omyłki te powinny mieć taki
charakter, aby zamawiający mógł dokonać ich poprawy samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. W przypadku, gdyby zamawiający poprawił „omyłki”
odwołującego w niniejszym postępowaniu np. nieoszacowanie kosztów eksploatacyjnych,
które stanowiły kryterium oceny ofert oraz pozostałe, na podstawie których oferta
odwołującego została odrzucona, doprowadziłoby to do zmiany oferty, co jest
niedopuszczalne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych przez strony Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny zaprezentowany w odwołaniu nie jest sporny i został wyczerpująco opisany
w stanowiskach stron, w związku z powyższym zbędne jest jego powtarzanie.
W kwestii dotyczącej spełnienia przez odwołującego opisanego w punkcie VIII ust. 2 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie
z którym ubiegający się o uzyskanie zamówienia wykonawcy musieli wykazać, że posiadają
co najmniej 3-letnie doświadczenie w serwisowaniu instalacji odwróconej osmozy (RO)
o wydajności minimum 100 m3 permeatu na dobę w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, Izba stwierdziła, co następuje.
W zakresie okresu doświadczenia zamawiający postawił dwa wymogi: po pierwsze
wykonawcy muszą posiadać doświadczenie co najmniej 3-letnie oraz po drugie –
doświadczenie to musiało zostać uzyskane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
(co jest bezpośrdnim przywołaniem okresu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Na wstępie należy stwierdzić, że warunek ten jest nieprawidłowo sformułowany pod
względem logicznym (na co ani zamawiający, ani wykonawcy nie zwrócili uwagi na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), gdyż nie da się uzyskać doświadczenia
dłuższego niż 3-letnie w okresie trzech lat oraz doświadczenia 3-letniego w okresie krótszym
niż 3 lata (pomijając już nawet fakt, że gdyby ów „krótszy okres” prowadzenia działalności
wynosił np. 3 miesiące, byłoby on zupełnie nieporównywalny z okresem 3-letnim, a zatem
i doświadczenie wykonawców byłoby nieporównywalne).
Tym samym w praktyce warunek ten (część pierwszą i drugą wymogu czasowego) mógł
spełnić jedynie wykonawca, który serwisował instalację odwróconej osmozy o wymaganych
parametrach dokładnie co do dnia przez 3 lata liczone wstecz od upływu terminu składania
ofert (lub oczywiście dłużej, jeśli umowę na obsługę serwisową zawarł wcześniej), a nie mógł
go spełnić wykonawca prowadzący działalność gospodarczą krócej niż 3 lata przed upływem
terminu składania ofert (nie spełnia bowiem części warunku dotyczącej posiadania 3 lat
doświadczenia). Tym samym warunku tego już z założenia nie mógł samodzielnie spełnić
odwołujący, który działalność taką prowadzi krócej niż 3 lata (od sierpnia 2009 r.).
Poza tym nawet gdyby zaakceptować taką możliwość i odnieść się do samego okresu
prowadzenia działalności przez odwołującego krótszego niż trzy lata – odpowiednio musiałby
wykazać on, że posiada doświadczenie w serwisowaniu obejmujące co do dnia okres od
rozpoczęcia prowadzenia przez siebie działalności do dnia składania ofert, czego nie
wykazał i którego to okresu doświadczenia nie posiada.
Co zaś do zakresu przedmiotowego owego doświadczenia, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego w części dotyczącej pojęcia „serwisowania” oraz stanowisko odwołującego
w części dotyczącej serwisowania stacji uzdatniania wody/oczyszczalni ścieków.
Izba nie zgadza się ze stawierdzeniem, że skoro zamawiający nie sprecyzował pojęcia
„serwisu”, to jego rozumienie przez wykonawców mogło być niemal dowolnie szerokie.
Pojęcie to mogło być bowiem rozumiane nie w sposób dowolny, lecz zgodnie z jego
„normalnym” językowym i profesjonalnym znaczeniem. Jest to zgodne również z zasadą
wykładni oświadczeń opisaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zgodnie zaś z definicją językową, słownikową, słowo „serwis” obejmuje czynności w zakresie
napraw lub konserwacji sprzętu albo zespół osób wykonujących usługi w tym zakresie – jak
przywołał zamawiający – i takie samo znaczenie ma także w języku potocznym
i profesjonalnym. Również Izba, pomimo wielu spraw, w których używano pojęcia „serwisu”
i „usług serwisowych”, w różnych branżach, nie spotkała się z przyjmowaniem innego
znaczenia tego pojęcia. Tym samym za „serwis” można uznać dopiero usługi świadczone po
zainstalowaniu i oddaniu do użytku instalacji, a nie jej projektowanie i montaż/instalację.
Za doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu, co oczywiste, nie można też uznać okresu
szkolenia jego pracowników prowadzonego przez producenta oferowanych urządzeń – nie
świadczył on bowiem usług serwisowych (co najwyżej świadczył je producent urządzeń i to
tylko, jeśli szkolenie odbywało się z wykorzystaniem realnie pracującej u jakiegoś podmiotu
instalacji).
Czy jednak doświadczenie w serwisowaniu dotyczyło instalacji zainstalowanej w stacji
uzdatniania wody, oczyszczalni ścieków, czy też innym miejscu, na gruncie brzmienia
przywołanego warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia. Jeżeli zamawiający
uważa, że jest to istotna różnica, powinien był takie zastrzeżenie zawrzeć w treści warunku.
Zasada ta obowiązuje niezależnie od tego, czy odnieść się do § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, czy też jego odpowiednika w rozporządzeniu w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane z roku 2006 (różnica opisów: „w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia” i „usług i dostaw rodzajem
i wartością odpowiadających dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”).
W obu bowiem przypadkach zamawiający, aby wymagać, musiałby w warunku określić
przeznaczenie instalacji odwróconej osmozy. Zamawiający dla potrzeb niniejszego
postępowania za usługi rodzajem i wartością odpowiadające usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia mógł bowiem uznać usługi serwisowe dotyczące jakiejkolwiek
instalacji odwróconej osmozy, a nie tylko oczyszczalni ścieków.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty wykonawcy ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Izba stwierdziła, co następuje.
Izba uznaje za przekonującą argumentację zamawiającego co do powodów, z jakich uznał
on, że przewidziany w ofercie sposób realizacji nowej instalacji RO nie gwarantuje, iż nowa
instalacja odwróconej osmozy będzie pracować w sposób umożliwiający niezależną pracę
dwóch instalacji (starej i nowej), ich niezależne sterowanie i serwisowanie. Jakkolwiek
bowiem odwołujący niewątpliwie dołożył staranności przy opracowaniu koncepcji realizacji
instalacji, nie posiada on o jej funkcjonowaniu wszystkich tych informacji, które uzyskał
zamawiający jako jej użytkownik, np. z jakiego powodu zamawiający zużywa takie ilości
kwasu siarkowego. Prawdopodobne jest (nie stanowi to jednak przedmiotu sporu
w niniejszym postępowaniu odwoławczym), iż stan ten wynika z faktu, że przygotowany
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawiera wszystkich informacji, które
powinien on przekazać wykonawcom w celu prawidłowego przygotowania koncepcji budowy
nowej instalacji i połączenia jej z funkcjonującą.
Należy też zwrócić uwagę, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie przewidział możliwości zmiany umowy w zakresie zaoferowanej koncepcji budowy
instalacji RO (por. § 31 ust. 3 wzoru umowy), a odwołujący w ofercie nie przewidział ogólnej
przebudowy „starej” (funkcjonującej u zamawiającego) instalacji RO, tym samym,
w przypadku wystąpienia takiej konieczności w trakcie realizacji zamówienia, strony miałyby
formalne problemy z realizacją umowy, bowiem nie mogą rozszerzyć świadczenia
wykonawcy poza zakres zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofercie
(art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Nie bez znaczenia jest również fakt, że zamawiający nie wybrał oferty innego wykonawcy,
lecz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zatem przygotowując
kolejne postępowanie będzie on miał okazję uzupełnić owe braki i niedociągnięcia m.in.
opisu przedmiotu zamówienia, a odwołujący złożyć ofertę zapewniającą działanie instalacji
zgodnie z potrzebami zamawiającego.
Co do wymogu dotyczącego samoczyszczących się membran 2. stopnia – rzeczywiście,
odwołujący w odpowiedzi 9.1. z 23 kwietnia 2012 r. w ramach wyjaśnienia treści oferty
wskazał, że „Membrany stopnia drugiego z założenia nie wymagają czyszczenia.
Czyszczenie membran stopnia drugiego jest czynnością serwisową i odbywa się z udziałem
autoryzowanego serwisu lub przeszkolonego personelu. Spodziewany interwał czasowy
pomiędzy ewentualnym myciem membran stopnia drugiego od 1 do 5 lat w zależności od
kondycji membran.” W odpowiedzi na pytanie 16. potwierdził z kolei, że oferowana instalacja
RO posiada układ sterowania automatycznego (w rozumieniu: bez ingerencji obsługi) dla
pracy RO w trybie produkcji permeatu oraz dla załączenia trybu czyszczenia chemicznego
membran oraz dla powrotu instalacji RO do trybu produkcji permeatu po procesie
czyszczenia membran.
Z jednej więc strony odwołujący rzeczywiście wskazał, że „czyszczenie membran stopnia
drugiego jest czynnością serwisową i odbywa się z udziałem autoryzowanego serwisu lub
przeszkolonego personelu”, co mogło wywołać u zamawiającego przekonanie, że oferowane
urządzenia nie posiadają wymaganej funkcjonalności. Jednak z drugiej strony, zdaniem Izby,
porównanie tych informacji mogłoby skutkować koniecznością zwrócenia się do wykonawcy
o dalsze wyjaśnienia (doprecyzowanie informacji), choć być może zrezygnował z tych
wyjaśnień ze względu na to, iż znalazł inne podstawy do odrzucenia oferty i wyjaśnienia te
i tak byłyby niecelowe. Zamawiający co prawda w odpowiedzi stwierdził, że wyjaśnienia te
były dla niego „jasne”, lecz, zdaniem Izby, jeśli uznać, że nie potwierdzają one
automatycznego czyszczenia się membran 2. stopnia, to są one sprzeczne (raz podano, że
czyszczą się automatycznie, innym razem, że wymagają czyszczenia przez serwis).
Zdaniem Izby należy je jednak interpretować w ten sposób, jak podał odwołujący, czyli że
wykonawca w odpowiedzi 9.1., pomimo zacytowanego zdania, prawdopodobnie miał na
myśli nie „zwykłe” oczyszczanie membran, lecz okresowe. Nie jest bowiem niczym
niezwykłym i dotyczy to różnych urządzeń i różnych branż, że urządzenia działające
„automatycznie” nie stanowią absolutnej perpetuum mobile, lecz wymagają co jakiś czas
ingerencji człowieka lub wymiany.
Jeżeli więc zamawiający miał w tym zakresie konkretne wymagania, powinien był opisać je
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do obliczeń odwołującego dotyczących przewidywanej ilości zużywanego kwasu
siarkowego Izba stwierdziła, że odwołujący przewidział zakup kwasu również w piątym roku
działania nowej instalacji RO, a przesunięcie tego wersu do roku czwartego należy uznać za
oczywistą omyłkę pisarską (czy też raczej „graficzną”, gdyż odnosi się do linii podziału
tabeli). Co do przyjętej do wyliczeń ceny jednostkowej kwasu siarkowego – również w tym
przypadku, jeśli zamawiający nie podał danych cenowych do obliczeń, nie może czynić
wykonawcy zarzutu, że zastosował on cenę, za którą to wykonawca, a nie zamawiający
dokonuje zakupu kwasu.
Co do ilości przewidzianego przez odwołującego zużycia kwasu siarkowego – zamawiający
w załączniku nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Koszty eksploatacji
w okresie 5 lat” w założeniach do wyliczeń podał m.in. średnie parametry odcieku surowego
z kwatery B1 i parametry ścieków oczyszczonych (przez odesłanie do punktu III opisu
przedmiotu zamówienia). Zatem jasne jest, że te parametry wykonawca powinien był przyjąć
do symulacji wyliczeń.
Ze względu zaś na brak informacji w zakresie realnej jakości odcieku w poszczególnych
okresach roku, na którą powoływał się zamawiający podczas rozprawy, trudno przyznać
rację którejś ze stron (zwłaszcza że zamawiający nie podał tych danych wykonawcom
oczekując, że sami je uzyskają, o których to oczekiwaniach zresztą wykonawców nie
poinformował).
Na marginesie warto też zwrócić zamawiającemu uwagę, że jeśli owo wyliczenie ma
stanowić podstawę oceny ofert w jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (koszty
eksploatacji), to zamawiający powinien podać istotne dane wyjściowe do obliczeń, które
wykonawca powinien przyjąć w symulacji, w szczególności ową cenę jednostkową,
przeliczenie tej ceny wg stężenia kwasu (jeśli mogą być one różne w różnych koncepcjach
wykonania instalacji) oraz jakości odcieku, aby obliczenia te były porównywalne.
Co zaś do ww. parametrów podanych w opisie przedmiotu zamówienia oraz innych braków
lub nieprecyzyjnych informacji – zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych to zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, zatem niedopuszczalne jest na etapie „po złożeniu ofert” zarzucanie wykonawcy, iż
nie dokonał on własnych pomiarów parametrów odcieku/ścieków (czy to do opracowania
koncepcji instalacji, czy do wyliczeń kosztów eksploatacji), zwłaszcza w braku takiego
wymogu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednak w obecnej sytuacji istniejącej w postępowaniu (jego unieważnienie przez
zamawiającego), nawet gdyby uchybienia zamawiającego w przygotowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia były tak duże, że powodowałyby stwierdzenie konieczności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ma to wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(które, niezależnie od podstawy unieważnienia postępowania, i tak zostało unieważnione).
Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, że charakter zarzuconych odwołującemu niezgodności treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powoduje, że nie są to „omyłki”, które
zamawiający mógłby poprawić – poprawienie to musiałoby bowiem polegać na opracowaniu
nowej koncepcji realizacji instalacji i dokonaniu nowych wyliczeń kosztów eksploatacji.
Co do naruszenia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art.
92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający ma rację, że przepis ten
bezpośrednio odnosi się do sytuacji, w której zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą
(„Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców…”), co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu, a w przypadku
unieważnienia postępowania zastosowanie ma art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy odpowiednio ubiegali się o udzielenie
zamówienia lub złożyli oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednak należy
zwrócić uwagę, że, jeśli podstawą unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, to powód, dla którego zamawiający uznał, że nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (dlaczego wykluczył wykonawców lub
odrzucił ich oferty), stanowi część stanu faktycznego sprawy i powinien znaleźć się
w uzasadnieniu faktycznym.
W piśmie z 10 maja 2012 r. o unieważnieniu postępowania zamawiający takie uzasadnienie
zawarł, choć zdaniem odwołującego było ono zbyt lakoniczne. Rzeczywiście, zamawiający
argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego powinien był zawrzeć już w informacji o unieważnieniu postępowania, co
pozwoliłoby odwołującemu w pełniejszy sposób ocenić poprawność działania
zamawiającego, a tym samym, czy konieczne jest złożenie odwołania od tej decyzji.
Co do braku wskazania w stosunku do Wehrle Umwelt GmbH okoliczności, które oprócz
wykluczenia tego wykonawcy skutkowałyby także odrzuceniem jego oferty – w informacji
o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Zaistnienie takiej okoliczności powoduje,
że zamawiający może uznać, że oferta i tak nie może być „skuteczna”, więc jej badanie jest
nieekonomiczne z punktu widzenia włożonego w jej badanie merytoryczne czasu i wysiłku.
Jednak w przypadku, gdyby owa podstawa wykluczenia odpadła, tj. okazałoby się, że
wykonawca jednak wniósł wadium prawidłowo, zamawiający musiałby tych czynności
dokonać w terminie późniejszym, co przedłużyłoby postępowanie przetargowe, a dodatkowo
mogłoby spowodować poniesienie przez zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego – dlatego decyzję o zakresie badania oferty (wykazania wszystkich czy tylko
niektórych przyczyn wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty) podejmuje zamawiający.
Z punktu widzenia wpływu na wynik postępowania niepodanie wszystkich przyczyn
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, gdy pozostałe są bezsporne
i „skuteczne”, nie ma to istotnego znaczenia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………