KIO 1069/12, KIO 1082/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1069/12
Sygn. akt: KIO 1082/12
WYROK
z dnia 14 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych
"ZURAD" Sp. z o. o., 07 – 300 Ostrów Mazowiecka, ul. Stacyjna 14
B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 02 –
676 Warszawa, ul. Postępu 21
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1069/12 po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o.
z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej i WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Urządzeń
Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej i WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………….……….
Sygn. akt: KIO 1069/12
Sygn. akt: KIO 1082/12
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi
postępowanie na podstawie zawartej umowy ramowej na dostawę stacjonarnych urządzeń
reiestrująccych na wyposażenie GITD w ramach Systemu Automatycznego Nadzoru nad
Ruchem Drogowym.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania z odpowiednim zastosowaniem
przepisów o udzielaniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej dokonał wyboru czterech wykonawców, z którymi podpisał umowy ramowe.
Wykonawcy ci to:
1. LIFOR sp. z o.o., w Bytomiu,
2. WASKO S.A., w Gliwicach
3. ZURAD sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i
4. Konsorcjum firm: SAFEROAD CEE sp. z o.o.we Włocławku i Sensys Traffic AB,
Joenkoeping Szwecja.
W dniu 15 maja 2012 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenia do złożenia
oferty służącej uzyskaniu zamówienia publicznego na dostawę urządzeń rejestrujących z
załączoną Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (siwz) obejmującą: Rozdział I
Istotne warunki zamówienia, Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego. Rozdział
III Istotne postanowienia umowy cząstkowej (IPUC). Zamówienie podzielone zostało na 5
części opisane jako Część I, Część IIa, Część Ilb, Część IIc oraz Część III.
Sygn akt KIO 1069/12
Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych ZURAD Sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej (dalej:
odwołujący) wniósł dnia 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych, a w
szczególności:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji
zamknięciem Wykonawcom dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego,
2. art. 29 ust. 1 i 2, Ustawy Pzp poprzez niewłaściwe, nieprecyzyjne, niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności
mających i mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje
Zamawiający w Rozdziale I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1.1 str. 1
umożliwił każdemu z Wykonawców złożenie oferty do wybranej przez siebie dowolnie
spośród pięciu części, ale z zastrzeżeniem, że nie może być ich więcej niż trzy.
Stwierdził, że ograniczenie Wykonawcom możliwości ubiegania się o zamówienie w całości
jest niezrozumiałe i niecelowe z punktu widzenia dbałości o pozyskanie jak największej ilości
ofert do ich porównania, tym bardziej w przypadku, gdzie dopuszcza się oferty złożone w
opcjach/wariantach.
Nadmienił, że ograniczenie udziału do 3/5 zamówienia publicznego narusza także interes
Zamawiającego. Mogą bowiem zaistnieć okoliczności, w np. złożenie wszystkich ofert do
trzech tych samych części w wyniku czego na pozostałe 2 części nie wpłynie żadna oferta i
zamówienie nie zostanie udzielone albo np. złożenie do dwóch części pojedynczych ofert.
Zamawiający w takim przypadku dokona wyboru oferty ale pozbawi się tym samym szansy
uzyskania pewności, że wybiera ofertę faktycznie najkorzystniejszą spośród mogących być
złożonymi do postępowania.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że Rozdziale II „Opis przedmiotu
zamówienia cząstkowego" SIWZ na str. 5 pkt 8.6.a) jest zapis zobowiązujący Wykonawców
do oznakowania instalowanego urządzenia znakiem D-51 ustawionym zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3.07.2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.
W Rozdziale I SIWZ, w „sposobie obliczenia ceny oferty", w punkcie 5.3. wskazano, że cenę
oferty należy obliczyć jako sumę cen za elementy zamówienia wymienione w formularzu
OF.1. opisując w dalszej części Rozdziału I owe części. Jedną z nich jest cena urządzeń
rejestrujących, na obliczenie której składać się musi min. koszt oznakowania urządzenia na
drodze, a także wszystkie koszty towarzyszące tym czynnościom. Wg SIWZ dotyczy to
wszystkich instalowanych urządzeń zawartych we wszystkich 5 częściach. Zamawiający
załączył do wszystkich części wskazanie lokalizacji zamawianych urządzeń. SIWZ
dopuszcza do części I, Ila, Ilb i lic złożenie ofert w wariantach wykorzystujących istniejące,
wbudowane maszty, które wariantowo można wykorzystać w realizacji dostawy. Według
wiedzy Odwołującego, część lokalizacji ujętych w SIWZ posiada na dzień zaproszenia do
składania ofert oznakowania znakiem D-51, a zatem w kalkulacji ceny ofertowej ujęcie
kosztów ich wbudowania i poprzedzających to uzgodnień może być zbędne.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ tych lokalizacji, dla których niezbędne będzie
zainstalowanie oznakowania znakiem D-51, a dla których nie. Ponadto, specyfikacja nie
określa, w których lokalizacjach do urządzeń rejestrujących jest już podłączone zasilanie
230V AC, a w których nie.
Z uwzględnieniem powyższego wniósł o:
1. Umożliwienie złożenia ofert do wszystkich pięciu części zamówienia wszystkim
Wykonawcom, z którymi została podpisana umowa ramowa, poprzez wykreślenie z SIWZ
zapisów dopuszczających możliwość złożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia
oraz zapisów informujących o tym, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż 3 części
zamówienia, oferta taka będzie podlegała odrzuceniu we wszystkich częściach,
2. wprowadzenie zmian w treści siwz prowadzących do precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem niniejszego odwołania,
3. przedłużenia terminu składania ofert o czas umożliwiający ich rzetelne przygotowanie.
Odwołującemu stwierdził, że uwzględnienie odwołania umożliwi mu rzetelne skalkulowanie
ceny, przygotowanie i złożenie oferty do wszystkich części przedmiototwego postępowania
bez narażenia go w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy na
poniesienie szkody, mogącej powstać w wyniku pozostawienia SIWZ w niezmienionej treści.
Na rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że wobec dokonanej
przez zamawiającego w dniu 12 czerwca 2012 r. modyfikacji SIWZ cofa zarzut drugi
odwołania natomiast podtrzymuje zarzut pierwszy. Stwierdził, podtrzymując zarzut, że w
specyfikacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej przewidziano
opcje udzielenia zamówień cząstkowych, jednakże nie formułowano ograniczeń co do
określania maksymalnej części zamówienia na które wykonawca może złożyć ofertę. Takich
ograniczeń nie przewidują postanowienia zawartej umowy ramowej. Odwołujący zakładał
możliwość zawarcia umowy na całość ogłoszonego zamówienia cząstkowego. Stwierdził, że
treści pkt 1.9.1 opisu przedmiotu umowy ramowej wynika prawo do złożenia oferty
częściowej, a nie obowiązek ograniczenia zakresu oferty przez wykonawcę. Zauważył, że
wybór najkorzystniejszej oferty powinien następować w wyniku oceny ofert na podstawie
ustalonych kryteriów, a nie ograniczenia zakresu oferty w dookreślonych częściach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący w toku rozprawy
argumentuje wskazując na naruszenie art. 101 ustawy Pzp, bowiem wskazuje na istotne
zmiany warunków zamówienia cząstkowego w stosunku do umowy ramowej, natomiast brak
takiego zarzutu w odwołaniu, gdzie wskazano art. 7 ust. 1 Pzp zarzucając ograniczenie
uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazuje na treść pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej
umowy ramowej, gdzie przewidział dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio
do postanowień specyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego. W obecnie
realizowanym zamówieniu cząstkowym przewidział możliwość składania ofert
kwestionowana przez odwołującego. Stwierdza, że taki podział nie ogranicza uczciwej
konkurencji, a wręcz ją zapewnia. Zamawiający zakłada, że realizowany system będzie
opierał się na urządzeniach więcej niż jednego producenta.
Sygn. akt KIO 1082/12
WASKO S.A. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie
istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie zmiany kryteriów
oceny ofert określonych w umowie ramowej i tym samym dokonanie istotnej zmiany
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania
na podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umową ramową oraz innych przepisów wymienionych w
treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
zmodyfikował SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
przedłużył termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach i poinformował o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem odwołanie powinno być uwzględnione..
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, co następuje.
1. Odnośnie dokonania istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej.
A. Zgodnie z art. 101 ust. 2 ustawy udzielając zamówienia, którego przedmiot jest objęty
umową ramową, Zamawiający może dokonać zmiany warunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. A contratio zatem
zakazane są takie zmiany warunków zamówienia, które są istotne. Powyższa regulacja
służy ochronie interesów wykonawców, którzy zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy są związani
ofertami złożonymi w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej w taki sposób, że
oferta składane przez nich w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia
cząstkowego nie mogą być mniej korzystne od ofert złożonych w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zawartą z Zamawiającym w dniu 26 kwietnia
2012 r. z umową ramową nr 164/2012 jednym z załączników do ww. umowy, stanowiącym
jej integralną część, są Istotne Postanowienia Umowy Cząstkowej, zawarte w Rozdziale IV
SIWZ. W ww. załączniku zawarte zostały m.in. postanowienia dotyczące kar umownych (§ 8
SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY), które miały
znaleźć się w umowie dotyczącej zamówienia cząstkowego. W ww. postanowieniach
dokładnie określono w jakich przypadkach i w jakiej wysokości naliczane będą wykonawcy
kary umowne. Odwołujący, opierając się na powyższych postanowieniach, podjął decyzję o
ubiegania się o zawarcie umowy ramowej oraz skalkulował cenę zaoferowaną w ofercie
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
W prowadzonym obecnie postępowaniu Zamawiający w zasadniczy sposób
zmienił projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia cząstkowego,
bowiem wprowadził do nich nowe regulacje. W Rozdziale III SIWZ, w § 10 SKUTKI
NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust. 7., lit. a),
przewidziana została kara umowna w wysokości 1.000.000 zł (słownie: milion
złotych), której to kary IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, nie
przewidywały.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie kary umownej w tak znacznej wysokości
stanowi istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, tym bardziej, że w SIWZ przewidziano możliwość wielokrotnego
nakładania ww. kary. Jeżeli Zamawiający chciał przewidzieć karę umowną w tak
znacznej wysokości, to powinien to uczynić w załączonych do umowy ramowej
Istotnych Postanowieniach Umowy Cząstkowej, a nie dopiero na etapie
prowadzonego obecnie postępowania.
Powyższa argumentacja stosuje się również do kar umownych
przewidzianych po raz pierwszy w IPUC zawartych w Rozdziale III przekazanej
Odwołującemu SIWZ, tj. w:
a) § 4 WARUNKI WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, ust. 8, gdzie przewidziano
możliwość naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 15.000 zł (piętnaście tysięcy
złotych) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku nie uzyskania w terminie
umowny pozytywnego wyniku testu integracyjnego urządzenia;
b) § 10 SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust.
7., lit. b), gdzie przewidziano karę umowną w wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy
złotych) z możliwością wielokrotnego jej nakładania na wykonawcę.
Odwołujący podkreśla, że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w ogólne
nie przewidywały nakładania ww. kar umownych. Nastąpiła zatem istotna zmiana warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Ze względu na to Odwołujący domaga się nakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób,
aby z Rozdziału III SIWZ usunięte zostały postanowienia dotyczące wszystkich wskazanych
powyżej kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7., lit. b) i § 4, ust. 8.
B. Powyższą argumentacja odwołujący odnosi odpowiednio do jeszcze jednej zmiany
warunków zamówienia. Rozdziale I przekazanej Odwołującemu SIWZ, w pkt 1, ppkt
1.1., Zamawiający wskazał, że: w swojej ofercie Wykonawca może zaproponować tylko
jeden typ urządzenia, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej. W świetle powyższego postanowienia SIWZ nie budzi
wątpliwości, że obecnie wykonawca musi zaoferować to samo urządzenia, które
zaoferował w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Powyższe
jest sprzeczne z § 12, ust. 1, lit. c) umowy ramowej, który po spełnieniu określonych w
nim warunków przewiduje możliwość zaoferowania Zamawiającemu innego urządzenia
niż urządzenie zaoferowane w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. Taką interpretację postanowień § 12, ust. 1, lit. c) Zamawiający potwierdził w
toku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, udzielająca
wyjaśnień treści SIWZ. W piśmie z dnia 23.12.2011 r. Zamawiający odpowiadając na
jedno z pytań do treści SIWZ wskazał na treść pytań i odpowiedzi zamawiającego w
tym zakresie.
Ubiegając się o zawarcie umowy ramowej oraz składając ofertę w tym postępowaniu
Odwołujący działał w zaufaniu do powyższych wyjaśnień i założył, że ubiegając się o
udzielenie zamówienia cząstkowego, po spełnieniu wymagań określonych w § 12, ust.
1, lit. c) umowy ramowej, będzie mógł zaoferować inne urządzenie niż to, które zostało
zaoferowane na etapie zawierania umowy ramowej. Przekazana SIWZ takiej
możliwości nie przewiduje i wymaga, aby wykonawca zaoferował to samo urządzenia,
co w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. W ocenie
Odwołującego stanowi to istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej. Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się
nakazania Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z Rozdziału I
SIWZ usunięte zostały postanowienia bezwzględnie nakazujące wykonawcy
zaoferowanie tego samego urządzenia, co w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej.
2. Odnośnie zarzutu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert określonych w
umowie ramowej i istotnej zmiany warunków zamówienia, odwołujący wskazał, że zgodnie z
art. 101 ust. 2 ustawy zamawiający nie może dokonać zmiany kryteriów oceny ofert
określonych w umowie ramowej. Ustawa zakazuje zatem bezwzględnie dokonywania
jakichkolwiek w zmian w zakresie kryteriów oceny ofert, nie dopuszczając w tym zakresie
jakichkolwiek wyjątków. Zamawiający, udzielając zamówienia, winien zatem posłużyć się
tylko i wyłącznie tymi kryteriami, które określone zostały w umowie ramowej, i nie może ich
w żaden sposób modyfikować.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zawartą umową ramową kryteriami oceny ofert dla
Zamówień Cząstkowych, tj. zamówień publicznych na Dostawę Przedmiotu Dostawy
udzielanych Wykonawcy na podstawie Umowy Cząstkowej, w okresie obowiązywania
Umowy Ramowej, miały być (§ 6 ust. 4 umowy ramowej):a/ cena - 65%,b/ jakość
oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących - 25%,c/termin realizacji zamówienia -
5%, d/ okres gwarancji jakości -5%.
Jednocześnie w § 6 ust. 5 umowy ramowej wskazano, że w ramach kryterium ceny
ocenie podlegać będzie w szczególności: cena urządzeń rejestrujących, cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, cena
wskazanych w SIWZ dla danego Zamówienia Cząstkowego szkoleń pracowników
Zamawiającego z zakresu montażu, obsługi i eksploatacji urządzeń oraz cena wykonania
przyłącza energetycznego (w przypadku gdy montaż urządzeń rejestrujących będzie
wymagał wykonania przyłączy).
W świetle postanowień umowy ramowej w ramach kryterium ceny miała być
oceniania m.in. cena usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu.
W świetle powyższego dla Odwołującego było oczywiste, że w prowadzonym
obecnie postępowaniu przedmiotem oceny w ramach kryterium ceny będzie cena
usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu,
przy czym ze względu na przepis art. 101 ust. 3 ustawy oferowana obecnie ww.
stawka dzienna nie może być mniej korzystna niż stawka zaoferowana w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Tymczasem jak
wynika z SIWZ w ramach kryterium ceny nie będzie oceniania cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, lecz
cena usługi utrzymania (tj. usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych
postanowień umowy), liczona jako: Cun= (Sd + Cez) x (Lu x 0,3) x Gof gdzie: Cun -
cena usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych postanowień umowy Sd
- stawka dzienna (8h) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu Cez - cena
części zamiennych użytych do naprawy przyjmując, iż stanowi ona 10% zwartości
oferowanego przez Wykonawcę urządzenia rejestrującego, Lu - Liczba wszystkich
urządzeń w danej części zamówienia i - w przypadku części I, lla-llc zamówienia - w
danym wariancie, Gof- oferowana długość okresu gwarancji jakości wyrażona w
latach. Jak wynika z postanowień Rozdziału I SIWZ, pkt 5., ppkt 5.3. 2), obecnie
Zamawiający nadał pojęciu cena usługi utrzymania zupełnie nowe znaczenie. Cena
usługi utrzymania nie stanowi już stawki dziennej pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu, lecz jest wynikiem równania matematycznego, w którym
stawka dzienna stanowi tylko jeden z elementów. Pozostałe elementy ww. równania
będą różne w każdej ofercie: element Cez, zależy od wartości oferowanego przez
Wykonawcę urządzenia rejestrującego (stanowi 10% jego wartości), a element Gof
czyli oferowana długość okresu gwarancji jakości wyrażona w latach, będzie różna
w różnych ofertach.
W ocenie Odwołującego nadanie przez Zamawiającego zupełnie nowego
znaczenia pojęciu cena usługi utrzymania stanowi nie tylko niedopuszczalną zmianę
kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej, lecz również istotną zmianę
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej. Obecnie, że względu
na przepis art. 101 ust. 3 ustawy, Odwołujący jest związany wysokością stawki
zaoferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, nie może złożyć oferty
mniej korzystnej od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej.
A. Odnośnie zarzutu prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia, którego
przedmiot w części nie jest objęty umową ramową, odwołujący wskazał, że zgodnie z
art. 101 ust. 1 ustawy Zamawiający udziela zamówienia na przedmiot objęty umową
ramową. A contrario zatem nie jest możliwe udzielenie zamówienia na podstawie
zawartej umowy ramowej, jeżeli przedmiot tego zamówienia nie jest objęty umową
ramową (w całości albo w części).
Odwołujący po zapoznaniu się z SIWZ i po porównaniu opisanego w niej
przedmiotu zamówienia z zakresem objętym umową ramową, stwierdził, że obecnie
Zamawiający wykracza poza zakres objęty umową ramową. Wskazał na następujące
okoliczności.
W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego w pkt 8.3.
wskazano, że: Składając ofertę na część III zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć
ryzyko konieczności zastosowania drogowych barier ochronnych lub osłon
energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.
Innymi słowy, w przypadku części III zamówienia, dotyczącej dostawy oraz instalacji
urządzeń rejestrujących wraz z obudowami oraz konstrukcjami wsporczymi w ilości 60
sztuk w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ, str. 5., przedmiot
zamówienia obejmuje również drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne.
Tymczasem w umowie ramowej nr nie ma żadnych postanowień wskazujących, że
obejmuje ona również ww. drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne. W § 3
umowy ramowej (PRZEDMIOT UMOWY) w ust. 1 wskazano, że: Na podstawie Umowy
Ramowej przewiduje się udzielenie Zamówień Cząstkowych Wykonawcom na
realizację Dostaw, który jest określony szczegółowo w Rozdziale I SIWZ. Analogicznie
w § 1 umowy ramowej (DEFINICJE) w pkt 3 wskazano, że użyte w umowie ramowej
pojęcie Przedmiot Dostawy oznacza:-fabrycznie nowe stacjonarne urządzenia
rejestrujące, przeznaczone do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi
oraz obudowami i masztami (dalej także „konstrukcjami wsporczymi"), określone
szczegółowo w Rozdziale I SIWZ, z zastrzeżeniem możliwości złożenia ofert
wariantowych zgodnie z § 6 ust. 7 Umowy Ramowej.
W świetle powyższych postanowień że przedmiot umowy ramowej określony został w
Rozdziale I SIWZ. Rozdział ten, podobnie jak umowa ramowa, nie zawiera jednak żadnych
informacji, że obowiązkiem wykonawcy będzie zastosowanie drogowych barier ochronnych
lub osłon energochłonnych, co miałoby wynikać z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.
Powyższe jest widoczne, przy porównaniu się odpowiednie postanowienia R. I SIWZ
sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z
postanowieniami R. II SIWZ sporządzonej na potrzeby udzielenia zamówienia. W Rozdziale
I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej
Zamawiający wskazał m.in.: Wymagania dotyczące montażu i instalacji urządzeń
rejestrujących w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego: a/ realizując powyższy
zakres Wykonawca musi przestrzegać przepisów zawartych w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie warunków lokalizacji, sposobu
oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133,
poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 w sprawie
szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach Dz. U. Nr 220,
poz. 2181 z. zm.). , b/ jeżeli montaż urządzenia rejestrującego będzie wymagał wykonania
prac instalacyjnych nowego masztu lub jego elementów, Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania wszystkich niezbędnych prac instalacyjnych, oraz uzyskania wszystkich
wymaganych polskim prawem zezwoleń na posadowienie konstrukcji masztów w pasie
drogowym i uzgodnień oraz uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie, c/ Wykonawca po
wykonaniu wszystkich prac montażowych zobowiązany jest dostarczyć dokumenty
zezwalające Zamawiającemu na użytkowanie obiektu, d/Montaż urządzenia rejestrującego
oraz jego działanie nie może powodować ingerencji w nawierzchnię jezdni.
Postanowienia nie zawierały żadnych informacji na temat obowiązku zastosowania przez
wykonawcę drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych. Takie wymaganie
pojawiło się obecnie w R. II siwz: pkt 8.1 – 8.5: Wykonawca musi przestrzegać przepisów
zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie
warunków lokalizacji, sposobu oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia
rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133, poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. z 2003, Nr 220, poz. 2181 ze zm.).Jeżeli instalacja urządzenia
rejestrującego będzie wymagała wykonania prac związanych z posadowieniem konstrukcji
wsporczej lub jej elementów, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszystkich
niezbędnych prac instalacyjnych (budowlanych), oraz uzyskania wszystkich wymaganych
polskim prawem uzgodnień i zezwoleń na posadowienie konstrukcji wsporczych w pasie
drogowym oraz uzyskania pozwolenia na ich użytkowanie. Składając ofertę na cześć III
zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć ryzyko konieczności zastosowania drogowych
barier ochronnych lub osłon energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z
właściwym zarządcą drogi. Po wykonaniu prac instalacyjnych (budowlanych) Wykonawca
przekaże Zamawiającemu wszelkie dokumenty związane z realizacją procesu budowlanego
w tym pozwoleń na budowę oraz innych dokumentów, do których uzyskania w imieniu i na
rzecz Zamawiającego był zobowiązany. Wykonawca po wykonaniu wszystkich prac
instalacyjnych zobowiązany jest dostarczyć dokumenty zezwalające Zamawiającemu na
użytkowanie obiektu. Instalacja rządzenia rejestrującego oraz jego działanie nie może
powodować ingerencji w nawierzchnię jezdni. Ze względu na powyższe odwołujący
wnioskuje, że przedmiot zamówienia objęty umową ramował nie obejmował zastosowania
drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych.
Odwołujący wskazał na zastosowanie przedstawionej argumentacji do jeszcze
jednego elementu przedmiotu zamówienia wprowadzonego dopiero na etapie obecnie
prowadzonego postępowania, a nieobjętego przedmiotem umowy ramowej.
W Rozdziale II pkt 10. SIWZ sporządzonej na potrzeby aktualnie prowadzonego
postępowania wskazano, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzą także:
Usługi szkoleniowe.
Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia niezbędnych szkoleń z zakresu
montażu urządzenia w obudowie oraz obsługi i eksploatacji urządzeń rejestrujących wraz
z wszystkimi urządzeniami dodatkowymi oraz obsługi i eksploatacji konstrukcji
wsporczych (podkreślenie odwołującego). Osoby, które z ramienia Wykonawcy będą
prowadzić szkolenia muszą być odpowiednio przygotowane i uprawnione do
prowadzenia szkoleń, co potwierdzać będzie dokument wydany przez producenta
oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących.
Zamawiający wymaga przeprowadzenia dwóch rodzajów szkoleń:
a/ Szkolenia na poziomie użytkowo-eksploatacyjnym z zakresu obsługi, montażu oraz
eksploatacji urządzeń rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym.
b/ Szkolenia na poziomie trenerskim z zakresu obsługi, montażu urządzenia w obudowie
i eksploatacji urządzeń rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym i konstrukcji wsporczych z jednoczesnym
nadaniem odpowiednich uprawnień trenerskich do wykonywania szkoleń wewnętrznych
z przedmiotowego zakresu.
Po zakończonym procesie szkolenia, Wykonawca zapewni wszystkim osobom biorącym
w nim udział odpowiedni dokument potwierdzający nabyte umiejętności oraz
uprawnienia.
W świetle powyższych postanowień SIWZ odwołujący zauważa, że ani umowa
ramowa, ani Rozdział I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia
umowy ramowej, do którego to rozdziału umowa ramowa odsyła, nie wskazują, że
przedmiot umowy ramowej obejmuje także niezbędne szkolenia z zakresu obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Usługi szkoleniowe objęte przedmiotem umowy ramowej dotyczą tylko i wyłącznie urządzeń
rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń współpracujących z urządzeniem
rejestrującym, nie dotyczą natomiast obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych pojawiają się jako element
przedmiotu zamówienia dopiero w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący
stwierdzi, że wprowadzenie ww. elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie
obecnie prowadzonego postępowania jest sprzeczne z przepisem art. 101 ust. 1 ustawy,
stanowi bowiem próbę wyjścia poza przedmiot zamówienia, który jest objęty umową
ramową.
Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z zakresu przedmiotu zamówienia cząstkowego
usunięte zostały szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Na rozprawie przed Izbą Odwołujący wobec dokonanej przez zamawiającego w dniu
12 czerwca 2012 r. modyfikacji postanowień SIWZ zamówienia cząstkowego cofnął zarzut
opisany w pkt 1B oraz w pkt 2 odwołania), w pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty i
żądania odwołania. Wskazał na dokonanie przez zamawiającego zmiany przedmiotu
zamówienia w stosunku do określonego w umowie ramowej poprzez dodanie elementów nie
przewidzianych w umowie ramowej (dotyczących barier ochronnych lub osłon
energochłonnych oraz szkolenia w zakresie obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Stwierdził zamawiający dokonał istotnych czyli niedopuszczalnych zmian warunków
zamówienia dodając nowe postanowienia dotyczące kar umownych wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie doskonal zmiany
przedmiotu zamówienia w stosunku do umowy ramowej. Wskazał na rozdz. I pkt 3.4.a SIWZ
postępowania na umowę ramową, gdzie określono obowiązujące przepisy zawierające
wymagania związane z montażem i instalacja urządzeń w tym dotyczącej wykonania osłon i
barier energochłonnych w szczególności zał. nr 4 pkt 14.6 do rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 3.07.2003 r. Wskazał, że w części III zamówienia cząstkowego wobec
zamiaru lokalizacji urządzeń w nowych miejscach może wystąpić konieczność wykonania
takich osłon lub barier. W rozdz. II obecnego SIWZ w pkt 8.3 zamawiający wskazał
konieczność przewidzenia ryzyka konieczności zastosowania takich urządzeń.
Wskazał także na treść rozdziału I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej oraz rozdz. II
pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia cząstkowego w których zdefiniowano urządzenia
rejestrujące obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze.
Odnośnie kar umownych wskazał, że obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar,
co wynika z treści odpowiedzi na pytania 116, 117 i 118. Wskazał, że kara z § 10 ust. 7a
związana z tzw. kompromitacją systemu zabezpieczeń wymiany danych została obniżona do
200 tys. zł.
Zauważył, że w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie kalkulowano
ceny za przedmiot zamówienia lecz wskazywano ceny w postaci stawki dziennej pracownika
serwisu. W takiej sytuacji nie było przesłanek kalkulowania w tej cenie ewentualnego ryzyka
kar umownych, natomiast możliwość takiej kalkulacji jest możliwa i aktualna na etapie
oferowania ceny za przedmiot zamówienia cząstkowego
Wskazał także, że w § 11 umowy ramowej stwierdzono, iż skutki niewykonania lub
niewłaściwego wykonania umowy ramowej dotyczące w szczególności kar umownych
zostaną szczegółowo określone w umowie cząstkowej i zauważył, że nie jest to odesłanie do
istotnych postanowień umowy cząstkowej stanowiącej załącznik do umowy ramowej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji
postępowania oraz przedstawione stanowiska odwołujących i zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołań w zakresie podtrzymanym przez odwołujących biorąc pod
uwagę, że część z nich – wskazana w wyżej przedstawionym opisie stanowisk
odwołujących - została wycofana w związku z dokonaniem przez zamawiającego w dniu 12
czerwca 2012 r. modyfikacji postanowień umowy cząstkowej.
Sygn. akt 1069/12
Oceniając podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji zamknięciem Wykonawcom
dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego Izba uznała że postanowienia
Rozdziału I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1. str. 1, w których
wskazano, że przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części, a zamawiając dopuszcza
możliwość złożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia, nie jest czynnością, której
skutkiem jest ograniczenie konkurencji wykonawców. Należy stwierdzić, że każdy z
wykonawców ma możliwość złożenia oferty do wybranych przez siebie części zamówienia,
natomiast zamawiający udzielając zamówienia w granicach przedmiotu zamówienia objętego
umową ramową nie jest zobowiązany do określenia zakresu oferty na realizację zamówienia
cząstkowego obejmującego wszystkie części zamówienia. Izba wskazuje przy tym, że
kwestionowane postanowienie jest zgodne z pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej umowy
ramowej, w którym przewidziano dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio do
postanowień specyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego stanowi
zapowiedziane w ten sposób sprecyzowanie warunków składania ofert częściowych w
specyfikacji realizowanego zamówienia cząstkowego.
W świetle powyższego skład orzekający uznał, że zarzut ograniczenia konkurencji
wskazanymi postanowieniami istotnych warunków zamówienia zawartych w zaproszeniu do
złożenia oferty, nie potwierdził się.
Sygn. akt 1082/
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 101 ust. 2 ustawy
poprzez dokonanie istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej oraz z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania na
podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umową ramową, skład orzekający uznał zarzuty za
nieuzasadnione. Izba, po dokonaniu analizy postanowień umowy ramowej oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty
stwierdziła, że w rozdziale I pkt 3.4.a SIWZ postępowania na umowę ramową wskazano m.
in. obowiązek wykonawcy przestrzegania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181 z. zm.) określające także wymagania związane z
montażem i instalacją urządzeń oraz w sytuacjach w tych przepisach określonych,
wykonania osłon i barier energochłonnych. W konsekwencji w części III zamówienia
cząstkowego wobec zamiaru lokalizacji urządzeń w nowych miejscach może wystąpić
konieczność wykonania takich osłon lub barier i wskazanie przez zamawiającego na
konieczność przewidzenia ryzyka potrzeby zastosowania takich urządzeń jest jedynie
uszczegółowieniem opisu zamówienia cząstkowego i nie ma podstaw do twierdzenia o
rozszerzeniu zakresu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w
umowie ramowej.
Również zarzut udzielenia zamówienia, którego przedmiot nie jest objęty umową ramową
wobec wskazania nowego elementu w postaci obowiązku szkolenia w zakresie obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych nie jest uzasadniony. Należy zauważyć, że zarówno w
rozdziale I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej jak i rozdz. II pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia cząstkowego zdefiniowano przedmiot zamówienia jako dostawę stacjonarnych
urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami
integrującymi oraz obudowami i masztami, który to przedmiot w całości w dalszych
postanowieniach nazywany jest „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”.
obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze. Tak więc uwzględniając powyższą
definicję należy stwierdzić, że opisany w siwz umowy ramowej w pkt 2.9. obowiązek
przeprowadzenia niezbędnych szkoleń z zakresu montażu i obsługi urządzeń rejestrujących
dotyczy tych urządzeń wraz z pozostałymi urządzeniami. Izba stwierdza przy tym, że
powołany pkt 2.9 używa wprost określenia „urządzeń rejestrujących wraz z wszystkimi
urządzeniami dodatkowymi”.
Odwołujący domaga się nakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z
Rozdziału III SIWZ udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty usunięte zostały
postanowienia dotyczące kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7.,
lit. b) i § 4, ust. 8. stwierdzając, że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w
ogólne nie przewidywały nakładania takich kar umownych, a zatem nastąpiła istotna zmiana
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Zauważając, że w aktualnym stanie faktycznym ustalonym w toku postępowania
odwoławczego obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar, co wynika z treści
odpowiedzi na pytania udzielonych wykonawcom 12 czerwca 2012 r., skład orzekający
stwierdza jednocześnie, że postanowienia dotyczące kar umownych są co do zasady
istotnymi warunkami umowy zastrzeganymi przez strony, a ich dowolne modyfikowanie
przez zamawiającego może być uznane za czynność dokonaną z naruszeniem art. 101 ust.
2 ustawy pzp. Należy jednak zauważyć, że strony w zawartej umowie ramowej zastrzegły i
zapowiedziały w § 11, iż skutki niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy
cząstkowej dotyczące w szczególności kar umownych zostaną szczegółowo określone w
umowie cząstkowej. Wykonanie wskazanego zapisu przez zamawiającego poprzez
przedstawienie szczegółowych postanowień dotyczących kar umownych w zaproszeniu do
składania ofert nastąpiło zatem zgodnie z umową ramową.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
pzp wskazanych w odwołaniu i orzekła, jak w sentencji.
Izba zauważa jednocześnie, że zawarcie umowy o zamówienie, którego przedmiot jest
objęty umową ramową jest wynikiem szczególnego postępowania ofertowego, którego
procedura nie jest ono odpowiednikiem żadnego trybu z ustawy pzp, co znacząco utrudnia
określenie praw i obowiązków stron takiej umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1082/12
WYROK
z dnia 14 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych
"ZURAD" Sp. z o. o., 07 – 300 Ostrów Mazowiecka, ul. Stacyjna 14
B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 02 –
676 Warszawa, ul. Postępu 21
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1069/12 po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o.
z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej i WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Urządzeń
Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej i WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………….……….
Sygn. akt: KIO 1069/12
Sygn. akt: KIO 1082/12
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi
postępowanie na podstawie zawartej umowy ramowej na dostawę stacjonarnych urządzeń
reiestrująccych na wyposażenie GITD w ramach Systemu Automatycznego Nadzoru nad
Ruchem Drogowym.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania z odpowiednim zastosowaniem
przepisów o udzielaniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej dokonał wyboru czterech wykonawców, z którymi podpisał umowy ramowe.
Wykonawcy ci to:
1. LIFOR sp. z o.o., w Bytomiu,
2. WASKO S.A., w Gliwicach
3. ZURAD sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i
4. Konsorcjum firm: SAFEROAD CEE sp. z o.o.we Włocławku i Sensys Traffic AB,
Joenkoeping Szwecja.
W dniu 15 maja 2012 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenia do złożenia
oferty służącej uzyskaniu zamówienia publicznego na dostawę urządzeń rejestrujących z
załączoną Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (siwz) obejmującą: Rozdział I
Istotne warunki zamówienia, Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego. Rozdział
III Istotne postanowienia umowy cząstkowej (IPUC). Zamówienie podzielone zostało na 5
części opisane jako Część I, Część IIa, Część Ilb, Część IIc oraz Część III.
Sygn akt KIO 1069/12
Zakład Urządzeń Radiolokacyjnych ZURAD Sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej (dalej:
odwołujący) wniósł dnia 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych, a w
szczególności:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji
zamknięciem Wykonawcom dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego,
2. art. 29 ust. 1 i 2, Ustawy Pzp poprzez niewłaściwe, nieprecyzyjne, niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności
mających i mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje
Zamawiający w Rozdziale I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1.1 str. 1
umożliwił każdemu z Wykonawców złożenie oferty do wybranej przez siebie dowolnie
spośród pięciu części, ale z zastrzeżeniem, że nie może być ich więcej niż trzy.
Stwierdził, że ograniczenie Wykonawcom możliwości ubiegania się o zamówienie w całości
jest niezrozumiałe i niecelowe z punktu widzenia dbałości o pozyskanie jak największej ilości
ofert do ich porównania, tym bardziej w przypadku, gdzie dopuszcza się oferty złożone w
opcjach/wariantach.
Nadmienił, że ograniczenie udziału do 3/5 zamówienia publicznego narusza także interes
Zamawiającego. Mogą bowiem zaistnieć okoliczności, w np. złożenie wszystkich ofert do
trzech tych samych części w wyniku czego na pozostałe 2 części nie wpłynie żadna oferta i
zamówienie nie zostanie udzielone albo np. złożenie do dwóch części pojedynczych ofert.
Zamawiający w takim przypadku dokona wyboru oferty ale pozbawi się tym samym szansy
uzyskania pewności, że wybiera ofertę faktycznie najkorzystniejszą spośród mogących być
złożonymi do postępowania.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że Rozdziale II „Opis przedmiotu
zamówienia cząstkowego" SIWZ na str. 5 pkt 8.6.a) jest zapis zobowiązujący Wykonawców
do oznakowania instalowanego urządzenia znakiem D-51 ustawionym zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3.07.2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.
W Rozdziale I SIWZ, w „sposobie obliczenia ceny oferty", w punkcie 5.3. wskazano, że cenę
oferty należy obliczyć jako sumę cen za elementy zamówienia wymienione w formularzu
OF.1. opisując w dalszej części Rozdziału I owe części. Jedną z nich jest cena urządzeń
rejestrujących, na obliczenie której składać się musi min. koszt oznakowania urządzenia na
drodze, a także wszystkie koszty towarzyszące tym czynnościom. Wg SIWZ dotyczy to
wszystkich instalowanych urządzeń zawartych we wszystkich 5 częściach. Zamawiający
załączył do wszystkich części wskazanie lokalizacji zamawianych urządzeń. SIWZ
dopuszcza do części I, Ila, Ilb i lic złożenie ofert w wariantach wykorzystujących istniejące,
wbudowane maszty, które wariantowo można wykorzystać w realizacji dostawy. Według
wiedzy Odwołującego, część lokalizacji ujętych w SIWZ posiada na dzień zaproszenia do
składania ofert oznakowania znakiem D-51, a zatem w kalkulacji ceny ofertowej ujęcie
kosztów ich wbudowania i poprzedzających to uzgodnień może być zbędne.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ tych lokalizacji, dla których niezbędne będzie
zainstalowanie oznakowania znakiem D-51, a dla których nie. Ponadto, specyfikacja nie
określa, w których lokalizacjach do urządzeń rejestrujących jest już podłączone zasilanie
230V AC, a w których nie.
Z uwzględnieniem powyższego wniósł o:
1. Umożliwienie złożenia ofert do wszystkich pięciu części zamówienia wszystkim
Wykonawcom, z którymi została podpisana umowa ramowa, poprzez wykreślenie z SIWZ
zapisów dopuszczających możliwość złożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia
oraz zapisów informujących o tym, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż 3 części
zamówienia, oferta taka będzie podlegała odrzuceniu we wszystkich częściach,
2. wprowadzenie zmian w treści siwz prowadzących do precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem niniejszego odwołania,
3. przedłużenia terminu składania ofert o czas umożliwiający ich rzetelne przygotowanie.
Odwołującemu stwierdził, że uwzględnienie odwołania umożliwi mu rzetelne skalkulowanie
ceny, przygotowanie i złożenie oferty do wszystkich części przedmiototwego postępowania
bez narażenia go w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy na
poniesienie szkody, mogącej powstać w wyniku pozostawienia SIWZ w niezmienionej treści.
Na rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że wobec dokonanej
przez zamawiającego w dniu 12 czerwca 2012 r. modyfikacji SIWZ cofa zarzut drugi
odwołania natomiast podtrzymuje zarzut pierwszy. Stwierdził, podtrzymując zarzut, że w
specyfikacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej przewidziano
opcje udzielenia zamówień cząstkowych, jednakże nie formułowano ograniczeń co do
określania maksymalnej części zamówienia na które wykonawca może złożyć ofertę. Takich
ograniczeń nie przewidują postanowienia zawartej umowy ramowej. Odwołujący zakładał
możliwość zawarcia umowy na całość ogłoszonego zamówienia cząstkowego. Stwierdził, że
treści pkt 1.9.1 opisu przedmiotu umowy ramowej wynika prawo do złożenia oferty
częściowej, a nie obowiązek ograniczenia zakresu oferty przez wykonawcę. Zauważył, że
wybór najkorzystniejszej oferty powinien następować w wyniku oceny ofert na podstawie
ustalonych kryteriów, a nie ograniczenia zakresu oferty w dookreślonych częściach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący w toku rozprawy
argumentuje wskazując na naruszenie art. 101 ustawy Pzp, bowiem wskazuje na istotne
zmiany warunków zamówienia cząstkowego w stosunku do umowy ramowej, natomiast brak
takiego zarzutu w odwołaniu, gdzie wskazano art. 7 ust. 1 Pzp zarzucając ograniczenie
uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazuje na treść pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej
umowy ramowej, gdzie przewidział dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio
do postanowień specyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego. W obecnie
realizowanym zamówieniu cząstkowym przewidział możliwość składania ofert
kwestionowana przez odwołującego. Stwierdza, że taki podział nie ogranicza uczciwej
konkurencji, a wręcz ją zapewnia. Zamawiający zakłada, że realizowany system będzie
opierał się na urządzeniach więcej niż jednego producenta.
Sygn. akt KIO 1082/12
WASKO S.A. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie
istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie zmiany kryteriów
oceny ofert określonych w umowie ramowej i tym samym dokonanie istotnej zmiany
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania
na podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umową ramową oraz innych przepisów wymienionych w
treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
zmodyfikował SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
przedłużył termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach i poinformował o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem odwołanie powinno być uwzględnione..
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, co następuje.
1. Odnośnie dokonania istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej.
A. Zgodnie z art. 101 ust. 2 ustawy udzielając zamówienia, którego przedmiot jest objęty
umową ramową, Zamawiający może dokonać zmiany warunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. A contratio zatem
zakazane są takie zmiany warunków zamówienia, które są istotne. Powyższa regulacja
służy ochronie interesów wykonawców, którzy zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy są związani
ofertami złożonymi w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej w taki sposób, że
oferta składane przez nich w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia
cząstkowego nie mogą być mniej korzystne od ofert złożonych w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zawartą z Zamawiającym w dniu 26 kwietnia
2012 r. z umową ramową nr 164/2012 jednym z załączników do ww. umowy, stanowiącym
jej integralną część, są Istotne Postanowienia Umowy Cząstkowej, zawarte w Rozdziale IV
SIWZ. W ww. załączniku zawarte zostały m.in. postanowienia dotyczące kar umownych (§ 8
SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY), które miały
znaleźć się w umowie dotyczącej zamówienia cząstkowego. W ww. postanowieniach
dokładnie określono w jakich przypadkach i w jakiej wysokości naliczane będą wykonawcy
kary umowne. Odwołujący, opierając się na powyższych postanowieniach, podjął decyzję o
ubiegania się o zawarcie umowy ramowej oraz skalkulował cenę zaoferowaną w ofercie
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
W prowadzonym obecnie postępowaniu Zamawiający w zasadniczy sposób
zmienił projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia cząstkowego,
bowiem wprowadził do nich nowe regulacje. W Rozdziale III SIWZ, w § 10 SKUTKI
NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust. 7., lit. a),
przewidziana została kara umowna w wysokości 1.000.000 zł (słownie: milion
złotych), której to kary IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, nie
przewidywały.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie kary umownej w tak znacznej wysokości
stanowi istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, tym bardziej, że w SIWZ przewidziano możliwość wielokrotnego
nakładania ww. kary. Jeżeli Zamawiający chciał przewidzieć karę umowną w tak
znacznej wysokości, to powinien to uczynić w załączonych do umowy ramowej
Istotnych Postanowieniach Umowy Cząstkowej, a nie dopiero na etapie
prowadzonego obecnie postępowania.
Powyższa argumentacja stosuje się również do kar umownych
przewidzianych po raz pierwszy w IPUC zawartych w Rozdziale III przekazanej
Odwołującemu SIWZ, tj. w:
a) § 4 WARUNKI WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, ust. 8, gdzie przewidziano
możliwość naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 15.000 zł (piętnaście tysięcy
złotych) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku nie uzyskania w terminie
umowny pozytywnego wyniku testu integracyjnego urządzenia;
b) § 10 SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust.
7., lit. b), gdzie przewidziano karę umowną w wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy
złotych) z możliwością wielokrotnego jej nakładania na wykonawcę.
Odwołujący podkreśla, że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w ogólne
nie przewidywały nakładania ww. kar umownych. Nastąpiła zatem istotna zmiana warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Ze względu na to Odwołujący domaga się nakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób,
aby z Rozdziału III SIWZ usunięte zostały postanowienia dotyczące wszystkich wskazanych
powyżej kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7., lit. b) i § 4, ust. 8.
B. Powyższą argumentacja odwołujący odnosi odpowiednio do jeszcze jednej zmiany
warunków zamówienia. Rozdziale I przekazanej Odwołującemu SIWZ, w pkt 1, ppkt
1.1., Zamawiający wskazał, że: w swojej ofercie Wykonawca może zaproponować tylko
jeden typ urządzenia, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej. W świetle powyższego postanowienia SIWZ nie budzi
wątpliwości, że obecnie wykonawca musi zaoferować to samo urządzenia, które
zaoferował w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Powyższe
jest sprzeczne z § 12, ust. 1, lit. c) umowy ramowej, który po spełnieniu określonych w
nim warunków przewiduje możliwość zaoferowania Zamawiającemu innego urządzenia
niż urządzenie zaoferowane w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. Taką interpretację postanowień § 12, ust. 1, lit. c) Zamawiający potwierdził w
toku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, udzielająca
wyjaśnień treści SIWZ. W piśmie z dnia 23.12.2011 r. Zamawiający odpowiadając na
jedno z pytań do treści SIWZ wskazał na treść pytań i odpowiedzi zamawiającego w
tym zakresie.
Ubiegając się o zawarcie umowy ramowej oraz składając ofertę w tym postępowaniu
Odwołujący działał w zaufaniu do powyższych wyjaśnień i założył, że ubiegając się o
udzielenie zamówienia cząstkowego, po spełnieniu wymagań określonych w § 12, ust.
1, lit. c) umowy ramowej, będzie mógł zaoferować inne urządzenie niż to, które zostało
zaoferowane na etapie zawierania umowy ramowej. Przekazana SIWZ takiej
możliwości nie przewiduje i wymaga, aby wykonawca zaoferował to samo urządzenia,
co w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. W ocenie
Odwołującego stanowi to istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej. Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się
nakazania Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z Rozdziału I
SIWZ usunięte zostały postanowienia bezwzględnie nakazujące wykonawcy
zaoferowanie tego samego urządzenia, co w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej.
2. Odnośnie zarzutu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert określonych w
umowie ramowej i istotnej zmiany warunków zamówienia, odwołujący wskazał, że zgodnie z
art. 101 ust. 2 ustawy zamawiający nie może dokonać zmiany kryteriów oceny ofert
określonych w umowie ramowej. Ustawa zakazuje zatem bezwzględnie dokonywania
jakichkolwiek w zmian w zakresie kryteriów oceny ofert, nie dopuszczając w tym zakresie
jakichkolwiek wyjątków. Zamawiający, udzielając zamówienia, winien zatem posłużyć się
tylko i wyłącznie tymi kryteriami, które określone zostały w umowie ramowej, i nie może ich
w żaden sposób modyfikować.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zawartą umową ramową kryteriami oceny ofert dla
Zamówień Cząstkowych, tj. zamówień publicznych na Dostawę Przedmiotu Dostawy
udzielanych Wykonawcy na podstawie Umowy Cząstkowej, w okresie obowiązywania
Umowy Ramowej, miały być (§ 6 ust. 4 umowy ramowej):a/ cena - 65%,b/ jakość
oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących - 25%,c/termin realizacji zamówienia -
5%, d/ okres gwarancji jakości -5%.
Jednocześnie w § 6 ust. 5 umowy ramowej wskazano, że w ramach kryterium ceny
ocenie podlegać będzie w szczególności: cena urządzeń rejestrujących, cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, cena
wskazanych w SIWZ dla danego Zamówienia Cząstkowego szkoleń pracowników
Zamawiającego z zakresu montażu, obsługi i eksploatacji urządzeń oraz cena wykonania
przyłącza energetycznego (w przypadku gdy montaż urządzeń rejestrujących będzie
wymagał wykonania przyłączy).
W świetle postanowień umowy ramowej w ramach kryterium ceny miała być
oceniania m.in. cena usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu.
W świetle powyższego dla Odwołującego było oczywiste, że w prowadzonym
obecnie postępowaniu przedmiotem oceny w ramach kryterium ceny będzie cena
usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu,
przy czym ze względu na przepis art. 101 ust. 3 ustawy oferowana obecnie ww.
stawka dzienna nie może być mniej korzystna niż stawka zaoferowana w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Tymczasem jak
wynika z SIWZ w ramach kryterium ceny nie będzie oceniania cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, lecz
cena usługi utrzymania (tj. usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych
postanowień umowy), liczona jako: Cun= (Sd + Cez) x (Lu x 0,3) x Gof gdzie: Cun -
cena usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych postanowień umowy Sd
- stawka dzienna (8h) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu Cez - cena
części zamiennych użytych do naprawy przyjmując, iż stanowi ona 10% zwartości
oferowanego przez Wykonawcę urządzenia rejestrującego, Lu - Liczba wszystkich
urządzeń w danej części zamówienia i - w przypadku części I, lla-llc zamówienia - w
danym wariancie, Gof- oferowana długość okresu gwarancji jakości wyrażona w
latach. Jak wynika z postanowień Rozdziału I SIWZ, pkt 5., ppkt 5.3. 2), obecnie
Zamawiający nadał pojęciu cena usługi utrzymania zupełnie nowe znaczenie. Cena
usługi utrzymania nie stanowi już stawki dziennej pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu, lecz jest wynikiem równania matematycznego, w którym
stawka dzienna stanowi tylko jeden z elementów. Pozostałe elementy ww. równania
będą różne w każdej ofercie: element Cez, zależy od wartości oferowanego przez
Wykonawcę urządzenia rejestrującego (stanowi 10% jego wartości), a element Gof
czyli oferowana długość okresu gwarancji jakości wyrażona w latach, będzie różna
w różnych ofertach.
W ocenie Odwołującego nadanie przez Zamawiającego zupełnie nowego
znaczenia pojęciu cena usługi utrzymania stanowi nie tylko niedopuszczalną zmianę
kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej, lecz również istotną zmianę
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej. Obecnie, że względu
na przepis art. 101 ust. 3 ustawy, Odwołujący jest związany wysokością stawki
zaoferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, nie może złożyć oferty
mniej korzystnej od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej.
A. Odnośnie zarzutu prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia, którego
przedmiot w części nie jest objęty umową ramową, odwołujący wskazał, że zgodnie z
art. 101 ust. 1 ustawy Zamawiający udziela zamówienia na przedmiot objęty umową
ramową. A contrario zatem nie jest możliwe udzielenie zamówienia na podstawie
zawartej umowy ramowej, jeżeli przedmiot tego zamówienia nie jest objęty umową
ramową (w całości albo w części).
Odwołujący po zapoznaniu się z SIWZ i po porównaniu opisanego w niej
przedmiotu zamówienia z zakresem objętym umową ramową, stwierdził, że obecnie
Zamawiający wykracza poza zakres objęty umową ramową. Wskazał na następujące
okoliczności.
W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego w pkt 8.3.
wskazano, że: Składając ofertę na część III zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć
ryzyko konieczności zastosowania drogowych barier ochronnych lub osłon
energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.
Innymi słowy, w przypadku części III zamówienia, dotyczącej dostawy oraz instalacji
urządzeń rejestrujących wraz z obudowami oraz konstrukcjami wsporczymi w ilości 60
sztuk w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ, str. 5., przedmiot
zamówienia obejmuje również drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne.
Tymczasem w umowie ramowej nr nie ma żadnych postanowień wskazujących, że
obejmuje ona również ww. drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne. W § 3
umowy ramowej (PRZEDMIOT UMOWY) w ust. 1 wskazano, że: Na podstawie Umowy
Ramowej przewiduje się udzielenie Zamówień Cząstkowych Wykonawcom na
realizację Dostaw, który jest określony szczegółowo w Rozdziale I SIWZ. Analogicznie
w § 1 umowy ramowej (DEFINICJE) w pkt 3 wskazano, że użyte w umowie ramowej
pojęcie Przedmiot Dostawy oznacza:-fabrycznie nowe stacjonarne urządzenia
rejestrujące, przeznaczone do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi
oraz obudowami i masztami (dalej także „konstrukcjami wsporczymi"), określone
szczegółowo w Rozdziale I SIWZ, z zastrzeżeniem możliwości złożenia ofert
wariantowych zgodnie z § 6 ust. 7 Umowy Ramowej.
W świetle powyższych postanowień że przedmiot umowy ramowej określony został w
Rozdziale I SIWZ. Rozdział ten, podobnie jak umowa ramowa, nie zawiera jednak żadnych
informacji, że obowiązkiem wykonawcy będzie zastosowanie drogowych barier ochronnych
lub osłon energochłonnych, co miałoby wynikać z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.
Powyższe jest widoczne, przy porównaniu się odpowiednie postanowienia R. I SIWZ
sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z
postanowieniami R. II SIWZ sporządzonej na potrzeby udzielenia zamówienia. W Rozdziale
I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej
Zamawiający wskazał m.in.: Wymagania dotyczące montażu i instalacji urządzeń
rejestrujących w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego: a/ realizując powyższy
zakres Wykonawca musi przestrzegać przepisów zawartych w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie warunków lokalizacji, sposobu
oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133,
poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 w sprawie
szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach Dz. U. Nr 220,
poz. 2181 z. zm.). , b/ jeżeli montaż urządzenia rejestrującego będzie wymagał wykonania
prac instalacyjnych nowego masztu lub jego elementów, Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania wszystkich niezbędnych prac instalacyjnych, oraz uzyskania wszystkich
wymaganych polskim prawem zezwoleń na posadowienie konstrukcji masztów w pasie
drogowym i uzgodnień oraz uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie, c/ Wykonawca po
wykonaniu wszystkich prac montażowych zobowiązany jest dostarczyć dokumenty
zezwalające Zamawiającemu na użytkowanie obiektu, d/Montaż urządzenia rejestrującego
oraz jego działanie nie może powodować ingerencji w nawierzchnię jezdni.
Postanowienia nie zawierały żadnych informacji na temat obowiązku zastosowania przez
wykonawcę drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych. Takie wymaganie
pojawiło się obecnie w R. II siwz: pkt 8.1 – 8.5: Wykonawca musi przestrzegać przepisów
zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie
warunków lokalizacji, sposobu oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia
rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133, poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. z 2003, Nr 220, poz. 2181 ze zm.).Jeżeli instalacja urządzenia
rejestrującego będzie wymagała wykonania prac związanych z posadowieniem konstrukcji
wsporczej lub jej elementów, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszystkich
niezbędnych prac instalacyjnych (budowlanych), oraz uzyskania wszystkich wymaganych
polskim prawem uzgodnień i zezwoleń na posadowienie konstrukcji wsporczych w pasie
drogowym oraz uzyskania pozwolenia na ich użytkowanie. Składając ofertę na cześć III
zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć ryzyko konieczności zastosowania drogowych
barier ochronnych lub osłon energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z
właściwym zarządcą drogi. Po wykonaniu prac instalacyjnych (budowlanych) Wykonawca
przekaże Zamawiającemu wszelkie dokumenty związane z realizacją procesu budowlanego
w tym pozwoleń na budowę oraz innych dokumentów, do których uzyskania w imieniu i na
rzecz Zamawiającego był zobowiązany. Wykonawca po wykonaniu wszystkich prac
instalacyjnych zobowiązany jest dostarczyć dokumenty zezwalające Zamawiającemu na
użytkowanie obiektu. Instalacja rządzenia rejestrującego oraz jego działanie nie może
powodować ingerencji w nawierzchnię jezdni. Ze względu na powyższe odwołujący
wnioskuje, że przedmiot zamówienia objęty umową ramował nie obejmował zastosowania
drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych.
Odwołujący wskazał na zastosowanie przedstawionej argumentacji do jeszcze
jednego elementu przedmiotu zamówienia wprowadzonego dopiero na etapie obecnie
prowadzonego postępowania, a nieobjętego przedmiotem umowy ramowej.
W Rozdziale II pkt 10. SIWZ sporządzonej na potrzeby aktualnie prowadzonego
postępowania wskazano, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzą także:
Usługi szkoleniowe.
Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia niezbędnych szkoleń z zakresu
montażu urządzenia w obudowie oraz obsługi i eksploatacji urządzeń rejestrujących wraz
z wszystkimi urządzeniami dodatkowymi oraz obsługi i eksploatacji konstrukcji
wsporczych (podkreślenie odwołującego). Osoby, które z ramienia Wykonawcy będą
prowadzić szkolenia muszą być odpowiednio przygotowane i uprawnione do
prowadzenia szkoleń, co potwierdzać będzie dokument wydany przez producenta
oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących.
Zamawiający wymaga przeprowadzenia dwóch rodzajów szkoleń:
a/ Szkolenia na poziomie użytkowo-eksploatacyjnym z zakresu obsługi, montażu oraz
eksploatacji urządzeń rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym.
b/ Szkolenia na poziomie trenerskim z zakresu obsługi, montażu urządzenia w obudowie
i eksploatacji urządzeń rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym i konstrukcji wsporczych z jednoczesnym
nadaniem odpowiednich uprawnień trenerskich do wykonywania szkoleń wewnętrznych
z przedmiotowego zakresu.
Po zakończonym procesie szkolenia, Wykonawca zapewni wszystkim osobom biorącym
w nim udział odpowiedni dokument potwierdzający nabyte umiejętności oraz
uprawnienia.
W świetle powyższych postanowień SIWZ odwołujący zauważa, że ani umowa
ramowa, ani Rozdział I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia
umowy ramowej, do którego to rozdziału umowa ramowa odsyła, nie wskazują, że
przedmiot umowy ramowej obejmuje także niezbędne szkolenia z zakresu obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Usługi szkoleniowe objęte przedmiotem umowy ramowej dotyczą tylko i wyłącznie urządzeń
rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń współpracujących z urządzeniem
rejestrującym, nie dotyczą natomiast obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych pojawiają się jako element
przedmiotu zamówienia dopiero w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący
stwierdzi, że wprowadzenie ww. elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie
obecnie prowadzonego postępowania jest sprzeczne z przepisem art. 101 ust. 1 ustawy,
stanowi bowiem próbę wyjścia poza przedmiot zamówienia, który jest objęty umową
ramową.
Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z zakresu przedmiotu zamówienia cząstkowego
usunięte zostały szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Na rozprawie przed Izbą Odwołujący wobec dokonanej przez zamawiającego w dniu
12 czerwca 2012 r. modyfikacji postanowień SIWZ zamówienia cząstkowego cofnął zarzut
opisany w pkt 1B oraz w pkt 2 odwołania), w pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty i
żądania odwołania. Wskazał na dokonanie przez zamawiającego zmiany przedmiotu
zamówienia w stosunku do określonego w umowie ramowej poprzez dodanie elementów nie
przewidzianych w umowie ramowej (dotyczących barier ochronnych lub osłon
energochłonnych oraz szkolenia w zakresie obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Stwierdził zamawiający dokonał istotnych czyli niedopuszczalnych zmian warunków
zamówienia dodając nowe postanowienia dotyczące kar umownych wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie doskonal zmiany
przedmiotu zamówienia w stosunku do umowy ramowej. Wskazał na rozdz. I pkt 3.4.a SIWZ
postępowania na umowę ramową, gdzie określono obowiązujące przepisy zawierające
wymagania związane z montażem i instalacja urządzeń w tym dotyczącej wykonania osłon i
barier energochłonnych w szczególności zał. nr 4 pkt 14.6 do rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 3.07.2003 r. Wskazał, że w części III zamówienia cząstkowego wobec
zamiaru lokalizacji urządzeń w nowych miejscach może wystąpić konieczność wykonania
takich osłon lub barier. W rozdz. II obecnego SIWZ w pkt 8.3 zamawiający wskazał
konieczność przewidzenia ryzyka konieczności zastosowania takich urządzeń.
Wskazał także na treść rozdziału I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej oraz rozdz. II
pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia cząstkowego w których zdefiniowano urządzenia
rejestrujące obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze.
Odnośnie kar umownych wskazał, że obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar,
co wynika z treści odpowiedzi na pytania 116, 117 i 118. Wskazał, że kara z § 10 ust. 7a
związana z tzw. kompromitacją systemu zabezpieczeń wymiany danych została obniżona do
200 tys. zł.
Zauważył, że w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie kalkulowano
ceny za przedmiot zamówienia lecz wskazywano ceny w postaci stawki dziennej pracownika
serwisu. W takiej sytuacji nie było przesłanek kalkulowania w tej cenie ewentualnego ryzyka
kar umownych, natomiast możliwość takiej kalkulacji jest możliwa i aktualna na etapie
oferowania ceny za przedmiot zamówienia cząstkowego
Wskazał także, że w § 11 umowy ramowej stwierdzono, iż skutki niewykonania lub
niewłaściwego wykonania umowy ramowej dotyczące w szczególności kar umownych
zostaną szczegółowo określone w umowie cząstkowej i zauważył, że nie jest to odesłanie do
istotnych postanowień umowy cząstkowej stanowiącej załącznik do umowy ramowej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji
postępowania oraz przedstawione stanowiska odwołujących i zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołań w zakresie podtrzymanym przez odwołujących biorąc pod
uwagę, że część z nich – wskazana w wyżej przedstawionym opisie stanowisk
odwołujących - została wycofana w związku z dokonaniem przez zamawiającego w dniu 12
czerwca 2012 r. modyfikacji postanowień umowy cząstkowej.
Sygn. akt 1069/12
Oceniając podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji zamknięciem Wykonawcom
dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego Izba uznała że postanowienia
Rozdziału I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1. str. 1, w których
wskazano, że przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części, a zamawiając dopuszcza
możliwość złożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia, nie jest czynnością, której
skutkiem jest ograniczenie konkurencji wykonawców. Należy stwierdzić, że każdy z
wykonawców ma możliwość złożenia oferty do wybranych przez siebie części zamówienia,
natomiast zamawiający udzielając zamówienia w granicach przedmiotu zamówienia objętego
umową ramową nie jest zobowiązany do określenia zakresu oferty na realizację zamówienia
cząstkowego obejmującego wszystkie części zamówienia. Izba wskazuje przy tym, że
kwestionowane postanowienie jest zgodne z pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej umowy
ramowej, w którym przewidziano dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio do
postanowień specyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego stanowi
zapowiedziane w ten sposób sprecyzowanie warunków składania ofert częściowych w
specyfikacji realizowanego zamówienia cząstkowego.
W świetle powyższego skład orzekający uznał, że zarzut ograniczenia konkurencji
wskazanymi postanowieniami istotnych warunków zamówienia zawartych w zaproszeniu do
złożenia oferty, nie potwierdził się.
Sygn. akt 1082/
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 101 ust. 2 ustawy
poprzez dokonanie istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej oraz z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania na
podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umową ramową, skład orzekający uznał zarzuty za
nieuzasadnione. Izba, po dokonaniu analizy postanowień umowy ramowej oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty
stwierdziła, że w rozdziale I pkt 3.4.a SIWZ postępowania na umowę ramową wskazano m.
in. obowiązek wykonawcy przestrzegania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181 z. zm.) określające także wymagania związane z
montażem i instalacją urządzeń oraz w sytuacjach w tych przepisach określonych,
wykonania osłon i barier energochłonnych. W konsekwencji w części III zamówienia
cząstkowego wobec zamiaru lokalizacji urządzeń w nowych miejscach może wystąpić
konieczność wykonania takich osłon lub barier i wskazanie przez zamawiającego na
konieczność przewidzenia ryzyka potrzeby zastosowania takich urządzeń jest jedynie
uszczegółowieniem opisu zamówienia cząstkowego i nie ma podstaw do twierdzenia o
rozszerzeniu zakresu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w
umowie ramowej.
Również zarzut udzielenia zamówienia, którego przedmiot nie jest objęty umową ramową
wobec wskazania nowego elementu w postaci obowiązku szkolenia w zakresie obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych nie jest uzasadniony. Należy zauważyć, że zarówno w
rozdziale I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej jak i rozdz. II pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia cząstkowego zdefiniowano przedmiot zamówienia jako dostawę stacjonarnych
urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami
integrującymi oraz obudowami i masztami, który to przedmiot w całości w dalszych
postanowieniach nazywany jest „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”.
obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze. Tak więc uwzględniając powyższą
definicję należy stwierdzić, że opisany w siwz umowy ramowej w pkt 2.9. obowiązek
przeprowadzenia niezbędnych szkoleń z zakresu montażu i obsługi urządzeń rejestrujących
dotyczy tych urządzeń wraz z pozostałymi urządzeniami. Izba stwierdza przy tym, że
powołany pkt 2.9 używa wprost określenia „urządzeń rejestrujących wraz z wszystkimi
urządzeniami dodatkowymi”.
Odwołujący domaga się nakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z
Rozdziału III SIWZ udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty usunięte zostały
postanowienia dotyczące kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7.,
lit. b) i § 4, ust. 8. stwierdzając, że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w
ogólne nie przewidywały nakładania takich kar umownych, a zatem nastąpiła istotna zmiana
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Zauważając, że w aktualnym stanie faktycznym ustalonym w toku postępowania
odwoławczego obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar, co wynika z treści
odpowiedzi na pytania udzielonych wykonawcom 12 czerwca 2012 r., skład orzekający
stwierdza jednocześnie, że postanowienia dotyczące kar umownych są co do zasady
istotnymi warunkami umowy zastrzeganymi przez strony, a ich dowolne modyfikowanie
przez zamawiającego może być uznane za czynność dokonaną z naruszeniem art. 101 ust.
2 ustawy pzp. Należy jednak zauważyć, że strony w zawartej umowie ramowej zastrzegły i
zapowiedziały w § 11, iż skutki niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy
cząstkowej dotyczące w szczególności kar umownych zostaną szczegółowo określone w
umowie cząstkowej. Wykonanie wskazanego zapisu przez zamawiającego poprzez
przedstawienie szczegółowych postanowień dotyczących kar umownych w zaproszeniu do
składania ofert nastąpiło zatem zgodnie z umową ramową.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
pzp wskazanych w odwołaniu i orzekła, jak w sentencji.
Izba zauważa jednocześnie, że zawarcie umowy o zamówienie, którego przedmiot jest
objęty umową ramową jest wynikiem szczególnego postępowania ofertowego, którego
procedura nie jest ono odpowiednikiem żadnego trybu z ustawy pzp, co znacząco utrudnia
określenie praw i obowiązków stron takiej umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..