KIO 1093/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1093/12
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku przez
wykonawcę Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Kopalnia
Węgla Brunatnego Turów z siedzibą w Bogatyni
przy udziale wykonawcy:
ENERGOTEST Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu i
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1093/12
UZASADNIENIE
W dniu 28 maja 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w dniu
18 maja 2012 roku jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOTEST Spółki z
o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Zamawiającemu zarzucono:
1) naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ENERGOTEST Spółki z o.o., która nie odpowiada treści SIWZ,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
ENERGOTEST Spółki z o.o., mimo iż oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wybranego
wykonawcy, mimo iż uznać należy, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, albowiem istniały uzasadnione zastrzeżenia
wskazujące na przyjęcie w ofercie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia złożone w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp były niepełne i niedostateczne dla uznania, iż oferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
wybranego wykonawcy, mimo, iż w dniu oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oferta
tego wykonawcy nie była zabezpieczona wadium, a nadto wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty wnoszono o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty wykonawcy ENERGOTEST Spółki z o.o.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wykonawcy ENERGOTEST Spółki z o.o.,
względnie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, iż Odwołujący wziął udział w powyższym postępowaniu.
Pismem z dnia 23 lutego 2012 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu
pozytywnej oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, w
związku z czym zaprosił Odwołującego do złożenia oferty, co Odwołujący uczynił.
W postępowaniu zostały złożone 2 oferty - Odwołującego oraz ENERGOTEST Spółki
z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwanej dalej ENERGOTEST).
Po otwarciu ofert, pismem z dnia 11 kwietnia 2012 roku Zamawiający zwrócił się do
ENERGOTEST - na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - o udzielenie pisemnych wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia
17 kwietnia 2012 roku ENERGOTEST wskazał, że nie występują przesłanki do uznania
zaoferowanej przez niego ceny za rażąco niską i wyjaśnił, iż „oferta firmy ENERGOTEST Sp.
z o.o. skalkulowana została w oparciu o sprzęt elektroniczny powszechnie dostępny na rynku
produkowany przez światowych liderów w produkcji sprzętu elektronicznego z
uwzględnieniem maksymalnych rabatów udzielanych nam przez naszych poddostawców
jako stałemu odbiorcy. Firma Mikronika prawdopodobnie opiera się w tym zakresie na
jednostkowych, autorskich rozwiązaniach produktowych dedykowanych dla konkretnego typu
obiektów. Rozwiązania te znane nam są z innych realizacji firmy Mikronika np. na stacjach
elektroenergetycznych należących do PSE i zakładów energetycznych, gdzie stale
konkurujemy. Ponadto pragniemy również podkreślić, że zaoferowany przez naszą firmę
sprzęt i oprogramowanie są uniwersalne i pozwalają na dowolną ich rekonfigurację i
przeprogramowanie wg życzeń Zamawiającego przy udziale firm trzecich. Natomiast
autorskie rozwiązania firmy Mikronika wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie
specjalistów tej firmy."
Pismem z dnia 18 maja 2012 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty ENERGOTEST, z uwagi na zaoferowanie przez
wybranego wykonawcę najkorzystniejszej ceny, która była jedynym kryterium wyboru (waga
kryterium: 100%). Zamawiający wskazał przy tym, że w postępowaniu złożono 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu: ofertę ENERGOTEST, który zaoferował cenę 750.300,00 zł
brutto oraz ofertę Odwołującego, który zaoferował cenę 1.376.247,00 zł brutto.
W ocenie Odwołującego wybór jako najkorzystniejszej oferty ENERGOTEST nastąpił
mimo to, iż treść wyjaśnień przesłanych pismem z dnia 17 kwietnia 2012 roku nie tylko nie
usuwała wątpliwości co do rażąco niskiej ceny przyjętej w ofercie, ale nadto przede
wszystkim jednoznacznie wskazywała, że oferta ta nie odpowiada wymogom SIWZ, wobec
czego winna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem posiada
wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację zamówienia,
wobec czego złożył w postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i znalazła się na
drugim miejscu w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż oferta ta winna zostać
odrzucona, jako niezgodna z SIWZ, a nadto zawierająca rażąco niską cenę - uniemożliwia
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego (która to oferta znalazła się na drugim
miejscu) i w konsekwencji powoduje utratę możliwości udzielenia zamówienia
Odwołującemu. Uwzględnienie natomiast żądań Odwołującego spowoduje, iż to jego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą jego uprawnienie do
wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych na
wstępie przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu
możności uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraceniu możności
uzyskania referencji.
W zakresie zarzutów niezgodności oferty ENERGOTEST z wymogami SIWZ i
złożenia nieprawdziwych informacji, wskazano, że w pkt 4 SIWZ Zamawiający określił, iż
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu nadzoru i wizualizacji rozdzielnic 110kV i
20kV w stacji RT 396 dla PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA - Oddział
Kopalnia Węgla Brunatnego Turów. Zakres zamówienia obejmuje:
1) opracowanie dokumentacji projektowej nawiązującej do istniejącego systemu
nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS;
2) wykonanie (konfiguracja) oraz dostawa systemu nadzoru i sterowania rozdzielnic 110
i 20kVw stacji RT 396;
3) wykonania i montaż połączeń kablowych do wszystkich urządzeń stacji,
przygotowanie stanowiska dyspozytorskiego;
4) uruchomienie systemu, próby funkcjonalne i pomiary;
5) sporządzenie dokumentacji powykonawczej w tym: protokołów z przeprowadzonych
pomiarów i prób funkcjonalnych.”
Kod według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 38810000, 72212100, przy czym
Zamawiający wskazał jednocześnie, iż „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto
projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do specyfikacji."
W treści załącznika nr 1 do umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,
Zamawiający postawił w szczególności następujące wymagania w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia:
• pkt 1) zakresu dostaw: „wykonanie projektu systemu sterowania i nadzoru R110kV /
R20kV, nawiązującego do istniejącego systemu nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS,
wraz z adaptacją istniejących i projektami nowych obwodów wtórnych i pomocniczych na
potrzeby systemu (projekt musi być przyjęty do realizacji przez PGE GiEK SA Oddział KWB
Turów) - 3 egz. w wersji papierowej + CD".
• pkt 14) zakresu dostaw: „wykonanie uzupełnienia istniejącego systemu nadzoru
baterii kondensatorów SYNDIS-RV o obsługę kolejnych baterii kondensatorów poprzez
urządzenia USP-115 (uruchomienie i wykonanie prób funkcjonalnych dla 1 stacji
trzysekcyjnej, 2 stacji dwusekcyjnych i 2 stacji jednosekcyjnych). "
• pkt 4 Specyfikacji systemu i sprzętu: „Serwer systemu zapewni wzajemne
rezerwowanie (także w zakresie transmisji GPRS) z istniejącym serwerem systemu SYNDIS-
RV nadzorującym baterie kondensatorów. "
• pkt 7 Specyfikacji systemu i sprzętu: „System sterowania i nadzoru R110kV/R20kV
powinien być zintegrowany na poziomie bazy danych i ekranów z istniejącym systemem
nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS. "
• pkt 11 Specyfikacji systemu i sprzętu: „Wizualizacja w czasie rzeczywistym stanów
pracy rozdzielni R110kV / R20kV na istniejącym stanowisku nadzoru baterii kondensatorów
(Dział Głównego Elektryka). "
Spełnienie powyższych wymagań możliwe jest wyłącznie we współpracy z
Odwołującym (firmą MIKRONIKA), albowiem to Odwołujący jest autorem systemu SYNDIS.
Wykonawca ENERGOTEST nie jest w stanie samodzielnie wykonać wyżej wymienionych
prac zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Przykładem są prace wynikające z
cytowanego wyżej postanowienia SIWZ, a mianowicie pkt 4 Specyfikacji systemu i sprzętu
(załącznik nr 1 do umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ). Wymóg zapewnienia funkcji
redundancji powoduje konieczność prac w istniejącym systemie SYNDIS (autorstwa
Mikroniki), a prac tych ENERGOTEST samodzielnie nie może wykonać. Podkreślenia
wymaga, iż powyższe potwierdził również sam wykonawca ENERGOTEST wskazując w
skierowanym do Zamawiającego piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 roku, iż „autorskie
rozwiązania firmy Mikronika wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie specjalistów tej
firmy."
Tymczasem Wykonawca ENERGOTEST nie zwrócił się do Odwołującego z żadnym
wnioskiem dotyczącym współpracy w powyższym zakresie. Wykonawca wybrany nie
wskazał również powyższego zakresu prac jako prac, które zamierza powierzyć
podwykonawcy, jak również nie wskazał takiego podwykonawcy, co jest sprzeczne z
wymogami SIWZ. Stosownie bowiem do pkt 6.2 SIWZ: „Ofertę należy przygotować zgodnie z
treścią formularza stanowiącego Załącznik nr 1 do specyfikacji. Zgodnie z przepisem art. 36
ust. 4 ustawy zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia,
której wykonanie powierzy podwykonawcom". Natomiast we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik do SIWZ, Zamawiający zamieścił w § 5 postanowienie: „Wykonawca może zlecić
wykonywania Usług lub ich części Podwykonawcom wskazanym w ofercie Wykonawcy.
Zmiana Podwykonawcy jest możliwa po uzyskaniu zgody Zamawiającego wyrażonej na
piśmie pod rygorem nieważności", z którego wynika że w ofercie należało nie tylko podać
zakres prac, który zostanie powierzony podwykonawcom, ale też wskazać podwykonawców.
Treść wyjaśnień przesłanych pismem z dnia 17 kwietnia 2012 roku, razem z treścią oferty,
jednoznacznie zatem wskazywała, że oferta ENERGOTEST nie odpowiada wymogom SIWZ.
Skoro bowiem wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać wymienionych prac, a
jednocześnie nie wskazał, aby prace w tym zakresie zamierzał powierzyć podwykonawcy,
oczywistym jest, że wymienione prace nie będą wykonane zgodnie z wymogami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ.
Co więcej, brak podania podwykonawcy dla wymienionych prac w połączeniu ze
sporządzeniem kalkulacji bez uwzględnienia cen sprzętu Mikroniki, zaoferowaniem sprzętu i
oprogramowania uniwersalnego z pominięciem produktów Mikroniki, wskazaniem braku
własnej kompetencji do konfiguracji urządzeń i oprogramowania produktów Mikroniki (co
wynika a contrario ze stwierdzenia, że przy rozwiązaniach Mikroniki mogą wykonywać
czynności jedynie jej pracownicy), skutkuje nadto koniecznością uznania, że oferent ten
złożył nieprawdziwe informacje co do dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Z uwagi na powyższe uznać należy, że oferta Wykonawcy ENERGOTEST nie
zapewnia realizacji prac określonych w cytowanych powyżej punktach, a zatem jest
niezgodna z SIWZ.
W tym stanie rzeczy uznać należy, że Zamawiający naruszył zarówno art. 82 ust. 3
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOTEST, która
nie odpowiada treści SIWZ, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
tego wykonawcy, mimo iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ, względnie naruszył art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazano, że zgodnie z informacją podaną
przez Zamawiającego przy otwarciu ofert, Zamawiający przewidział na realizację zadania
kwotę ponad 2 500 000 zł brutto. Z uwagi na to, że Zamawiający jest podmiotem
profesjonalnym, korzystającym z systemu, którego m.in. dotyczy niniejsze zamówienie,
przyjąć należy, że wartość ta została oszacowana z należytą dbałością.
Jakkolwiek nawet znaczna różnica pomiędzy oferowaną ceną a kwotą przeznaczoną
na realizację zamówienia sama w sobie nie przesądza o rażąco niskiej cenie oferty, to
jednak stanowi ona wystarczającą przesłankę do uruchomienia procedury wyjaśniającej.
Mając zatem na uwadze dysproporcję pomiędzy kwotą przewidzianą na realizację
zamówienia (jak również ceną wskazaną przez drugiego oferenta - Odwołującego) a ceną
przyjętą przez ENERGOTEST, Zamawiający prawidłowo zażądał od ENERGOTEST
udzielenia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający dokonał jednak niewłaściwej oceny tych wyjaśnień i niezasadnie uznał,
iż treść przesłanych wyjaśnień usuwa wątpliwości co do rażąco niskiej ceny przyjętej w
ofercie ENERGOTEST. Podkreślenia bowiem wymaga, że wyjaśnienia te były niepełne i
niedostateczne. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wykonawca nie wskazał w
swoich wyjaśnieniach w zasadzie żadnych obiektywnych cenników cenotwórczych.
Wykonawca - zamiast złożyć wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie elementów swojej oferty
mających wpływ na wysokość podanej przez siebie ceny, tj. elementów cenotwórczych - w
znacznej części odnosi się do oferty Mikroniki (Odwołującego), snując przypuszczenia na
temat prawdopodobnych czynników cenotwórczych dotyczących oferty Mikroniki. Taki zakres
wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za
niedopuszczalny. Warto przy tym na marginesie wskazać, że nawet gdyby poddać analizie
przedstawione wywody ENERGOTEST - w porównaniu z domniemaną kalkulacją cenową
oferty Mikroniki – to argumentacja ENERGOTEST prowadzi do odmiennych wniosków, niż
zaprezentowane przez ENERGOTEST:
• logicznym bowiem jest, iż skoro oferowane przez ENERGOTEST rozwiązanie
realizowane jest przy „udziale firm trzecich", a „autorskie rozwiązania firmy Mikronika
wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie specjalistów tej firmy", to okoliczność taka
stanowi czynnik cenotwórczy przemawiający na niekorzyść ENERGOTEST (a nie Mikroniki),
albowiem to ENERGOTEST musi uwzględniać w swojej kalkulacji koszt wynagrodzenia firm
trzecich, jako kolejna firma w łańcuchu producent-dystrybutor-wykonawca, w którym każde
ogniwo nalicza swój zysk;
• Mikronika jest producentem oferowanych produktów, wobec czego ma z natury
niższe ceny niż wykonawca zakupujący produkty innego producenta, ponieważ w takim
przypadku łańcuch podmiotów przy realizacji dostaw i usług jest najkrótszy;
• nadto wywody ENERGOTEST - świadczące o rzekomej przewadze cenowej
uniwersalnego sprzętu i oprogramowania nad rozwiązaniami dedykowanymi - są o tyle
niewłaściwe, że rozwiązania dedykowane do określonego zakresu są zasadniczo tańsze,
albowiem taki jest cel tworzenia rozwiązań dedykowanych. Zastosowanie rozwiązań
uniwersalnych wymaga natomiast poniesienia dodatkowych kosztów i nakładów
zmierzających do dopasowania ich do danego celu oraz do zapewnienia wymaganych w
danym sektorze funkcjonalności, których uniwersalne rozwiązania nie posiadają.
Jednocześnie rozwiązania uniwersalne posiadają nadmiarowe wyposażenie i
funkcjonalności, nie wymagane w danym zastosowaniu, które powodują również
niepotrzebne koszty, które musi opłacić końcowy odbiorca;
Z powyższych względów własne, kompleksowe rozwiązania Mikroniki są z natury
tańsze niż rozwiązania ENERGOTEST, który korzysta z producentów rozwiązań
uniwersalnych innych producentów. Dowodzą tego wyniki wielu przetargów w PSE i spółkach
dystrybucyjnych, o których wspomina ENERGOTEST w swoich wyjaśnieniach i w których
jest zwykle przegrywającym z firmami oferującymi własne dedykowane rozwiązania (w tym
również z Mikronika).
W pozostałym zakresie „wyjaśnienia" ENERGOTEST ograniczają się do prostego
podziału zaoferowanej ceny pomiędzy poszczególne elementy oferty. Poza dokonaniem
„podziału" łącznej kwoty na poszczególne pozycje, ENERGOTEST nie przedstawia jednak w
dalszym ciągu ani sposobu kalkulacji tak podzielonych kwot, ani czynników, które wpłynęły
na przyjęte stawki cenowe. Podkreślenia przy tym wymaga, że podział ten został
przeprowadzony dość dowolnie i przypadkowo. Suma bowiem poszczególnych pozycji
odpowiada łącznej kwocie podanej przez ENERGOTEST w ofercie (tj. 750.300,00 zł brutto).
Tymczasem wymienione pozycje nie wyczerpują zakresu prac związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia; jak bowiem wskazano na stronie 4 załącznika nr 1 do umowy,
stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, zakres prac obejmuje „w szczególności" prace
wymienione w poz. 1-7. Katalog prac wskazany w poz. 1 - 7 nie jest zatem zamknięty, a
pracami, które wchodzą w zakres zamówienia, a nie zostały ujęte w tychże pozycjach są
przykładowo prace w systemie SYNDIS, z którym zamawiany system ma być powiązany i
prace związane z integracją obu systemów. Podzielenie przez ENERGOTEST ceny
wyłącznie pomiędzy wskazane pozycje, bez pozostawienia kwoty na pozostałe „inne" prace
(ceny przyporządkowane zostały przez ENERGOTEST do podanego przez Zamawiającego
wykazu przedstawiającego, jakie prace należy wykonać w szczególności, a nie
wymieniającego wszystkie prace) wprost potwierdza, że cena oferty ENERGOTEST została
niedoszacowana. Cena oferty ENERGOTEST nie obejmuje bowiem ceny całego przedmiotu
zamówienia, skoro podane ceny cząstkowe, których suma jest równa cenie oferty, nie
pokrywają wszystkich dostaw i usług wymaganych przez Zamawiającego
Na zaniżenie ceny oferty ENERGOTEST wskazuje również analiza cen
jednostkowych pozostałych pozycji, w tym pozycji nr 14) Zakresu dostaw (załącznik nr 1 do
umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ). Cena podana przez ENERGOTEST to łącznie
25.953,00 zł brutto za 9 sztuk wymaganych przez Zamawiającego urządzeń USP-115.
Tymczasem - jak wynika z wcześniej realizowanych zamówień przez Mikronikę - cena z
pracami za 9 sztuk wyniosłaby co najmniej 128.564,20 zł brutto według cen wcześniejszych
realizacji, a więc ponad 100 tys. zł więcej, przy czym podana cena uwzględnia rabat dla
stałych partnerów handlowych Odwołującego, do których ENERGOTEST nie należy.
Podobnie wyraźnie zaniżona została cena pozycji nr 4 Zakresu Dostaw.
ENERGOTEST wycenił dostawę całości (za cały system) na kwotę 51.291,00 zł brutto,
podczas gdy wynagrodzenie Mikroniki za samo uruchomienie funkcji redundancji stanowi
koszt ok. 70 tys. (samo oprogramowanie). ENERGOTEST nie uwzględnił zatem dostaw
sprzętu i oprogramowania produkcji Mikroniki oraz usług związanych z tymi dostawami,
zaniżając w ten sposób oferowaną cenę produktów i usług o co najmniej o 200 tys. zł brutto
(tj. istotnie do oferowanej ceny) i to tylko z tytułu nieuwzględnienia właściwej wielkości cen
urządzeń USP-115 , oprogramowania serwera rezerwowego systemu SYNDIS koniecznego
do umieszczenia na serwerze zamawianego systemu, rekonfiguracji i przeprogramowania
elementów systemu SYNDIS, istniejących i dostarczonych w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia, co dowodzi podanie przez ENERGOTEST rażąco niskiej ceny
(poniżej koniecznych do poniesienia kosztów).
Wyjaśnienia ENERGOTEST zawarte w piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 roku należało
zatem z cała pewnością uznać za niepełne i niedostateczne, a przedłożone szczątkowe
wywody i dane nie tylko nie usuwają wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w
ofercie ENERGOTEST, ale wprost potwierdzają że jest ona rażąco niska.
Podkreślić przy tym należy, że ENERGOTEST nie ma obecnie możliwości
uzupełnienia złożonych wyjaśnień. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt: X Ga 127/08) istnieje wykształcona w
orzecznictwie zasada odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec tego - jak zauważył
Sąd - powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania czynności składania
wyjaśnień naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż istniały uzasadnione
podejrzenia wskazujące na zastosowanie w ofercie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były niepełne i niedostateczne dla uznania, iż
oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zarzutu braku zabezpieczenia oferty ENERGOTEST wadium przez cały
okres trwania postępowania, wskazano, że oferta ta zabezpieczona została wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, nr 3024938/8401 wystawionej w dniu 2 marca 2012 r. przez
HDI Asekuracja Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 powyższej
gwarancji ubezpieczeniowej „Niniejsza gwarancja ubezpieczeniowa ważna jest od dnia 09
marca 2012 do dnia 07 maja 2012 włącznie i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli
wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem nie zostało przekazane Gwarantowi w tym
terminie."
W dokumentacji przetargowej, którą udostępniono Odwołującemu, brak jest
potwierdzenia, iż wykonawca ENERGOTEST przedłużył termin ważności wadium, w
szczególności poprzez dostarczenie stosownego oświadczenia ubezpieczyciela.
Tymczasem Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
dopiero w dniu 18 maja 2012 roku. Oznacza to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która
już od dnia 8 maja 2012 roku nie była zabezpieczona wadium.
Takie zachowanie Zamawiającego uznać należy za naruszające przepisy Pzp (m.in.
(wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 7 kwietnia 2006 r., sygn. akt: I Ca 601/05). W
tym stanie rzeczy uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez niewykluczenie wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż w dniu oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej oferta tego wykonawcy nie była zabezpieczona wadium.
Wskazane powyżej argumenty potwierdzają zdaniem Odwołującego zasadność
zarzutów i żądań Odwołującego, wobec czego wniesienie odwołania jest w pełni
uzasadnione.
Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł, a kopię dowodu jego uiszczenia
dołączył do odwołania. Odwołujący przekazał także kopię odwołania Zamawiającemu pocztą
elektroniczną, faksem oraz pocztą w ustawowym terminie.
W dniu 29 maja 2012 roku, na wezwanie Zamawiającego z 28 maja 2012 roku, do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
ENERGOTEST Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Wykonawca wskazał, że legitymuje
się interesem faktycznym i prawnym w przystąpieniu, ponieważ jego oferta jest
najkorzystniejszą w postępowaniu i została wybrana przez Zamawiającego w wyniku badania
i oceny ofert nie odrzuconych złożonych przez wykonawców nie wykluczonych z
postępowania. Kopia przystąpienia została skutecznie i prawidłowo przekazana stronom
postępowania odwoławczego.
4 czerwca 2012 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnioskując o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zaznaczył, że
wykonawca był związany ofertą do dnia 7 maja 2012 roku (p. 10.1 SIWZ). Wykonawca nie
skorzystał z dyspozycji art. 85 ust 2 ustawy Pzp i nie przedłużył terminu związania ofertą.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 maja 2012 roku, tj. po upływie terminu związania
ofertą, więc zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO utracił on status wykonawcy i tym
samym nie ma interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Wykonanie systemu nadzoru i
wizualizacji rozdzielnic 110kV i 20kV w stacji RT 396" prowadzi Zamawiający PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego
Turów w Bogatyni. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE nr 2012/S 5-007610 z dnia 10.01.2012 roku. Termin składania ofert ustalono
ostatecznie na dzień 15 marca 2012 roku na godz. 12:00. Przedmiot zamówienia obejmował:
1) opracowanie dokumentacji projektowej nawiązującej do istniejącego systemu
nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS;
2) wykonanie (konfiguracja) oraz dostawa systemu nadzoru i sterowania rozdzielnic 110
i 20 kV w stacji RT 396;
3) wykonanie i montaż połączeń kablowych do wszystkich urządzeń stacji,
przygotowanie stanowiska dyspozytorskiego;
4) uruchomienie systemu, próby funkcjonalne i pomiary;
5) sporządzenie dokumentacji powykonawczej, w tym: protokołów z przeprowadzonych
pomiarów i prób funkcjonalnych.
Przy wyborze oferty zaznaczono, że jedynym kryterium jest cena, waga 100%.
Zgodnie z przepisem 36 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żądał, aby wykonawca wskazał w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Ustalono, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 7 maja 2012 roku. Bieg
terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę brutto, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 570 700,00 zł. W postępowaniu złożono
dwie oferty: Odwołującego za cenę 1 376 247,00 zł oraz Przystępującego za cenę
750 300,00 zł.
W dniu 11 kwietnia 2012 roku Zamawiający wezwał wykonawcę ENERGOTEST do
złożenia pisemnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących elementów
złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny, a więc odnośnie możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi, wykonawca w dniu 17 kwietnia 2012 roku złożył wyjaśnienia odnośnie
rażąco niskiej ceny. Wskazał, że jego cena ofertowa jest realna i adekwatna za wykonanie
całości dostaw i prac z zakresu realizacji przedmiotu zamówienia (…). Cena zawiera
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (…) i nie występują
przesłanki do uznania jej jako rażąco niskiej. (…) Podniesiono, że oferta została
skalkulowana w oparciu o sprzęt elektroniczny powszechnie dostępny na rynku produkowany
przez światowych liderów w produkcji takiego sprzętu z uwzględnieniem maksymalnych
rabatów udzielonych przez poddostawców jako stałemu odbiorcy. Odniesiono się do oferty
przeciwnika w postępowaniu, zaznaczając, że prawdopodobnie opiera się ona w tym
zakresie na jednostkowych, autorskich rozwiązaniach produktowych dedykowanych dla
konkretnego typu obiektów. Podkreślono również, że zaoferowany sprzęt i oprogramowanie
są uniwersalne i pozwalają na dowolną ich rekonfigurację i przeprogramowanie według
życzeń Zamawiającego przy udziale firm trzecich. Natomiast autorskie rozwiązania firmy
Mikronika wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie specjalistów tej firmy. Zwrócono
uwagę, że w piśmie wzywającym do wyjaśnień Zamawiający nie określił jakie elementy oferty
wzbudzają uzasadnione podejrzenia co do zaoferowania ceny rażąco niskiej, stąd
wykonawca nie wie jakie konkretnie elementy cenowe oferty Zamawiający poddaje w
wątpliwość. Dodatkowo do wyjaśnień załączono rozbicie cenowe oferty na poszczególne
składniki zgodnie z załącznikiem nr 1 do projektu umowy ZP 14/11.
Dodatkowo ustalone, że w dniu 2 maja 2012 roku wykonawca ENERGOTEST
poinformował Zamawiającego o przedłużeniu ważności oferty do dnia 7 lipca 2012 roku
włącznie, składając jednocześnie aneks do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 2 marca 2012
roku jako zabezpieczenie wadialne w postępowaniu przetargowym.
Oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą nie złożył wykonawca
Odwołujący się (brak dowodu w aktach sprawy). Wadium w wysokości 41 800,00 zł
zwrócono temu wykonawcy 23 maja 2012 roku.
18 maja 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 28
maja 2012 roku w postępowaniu wniesiono odwołanie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania złożonego przez
Zamawiającego. Wnioskodawca wskazywał na upływ terminu związania ofertą w przypadku
wykonawcy wnoszącego odwołanie i utratę przez niego statusu wykonawcy oraz brak
interesu we wniesieniu odwołania. W związku ze zgłoszonym wnioskiem zauważyć należy, iż
interes w uzyskaniu zamówienia, który wykazać należy podczas korzystania ze środków
ochrony prawnej, stanowi materialnoprawną przesłankę określoną art. 179 ustawy Pzp, a
więc przesłankę merytoryczną, nie zaś formalną, która warunkować mogłaby odrzucenie
odwołania. Z tych powodów odwołanie nie podlegało odrzuceniu i skierowano je do
merytorycznego rozpoznania na rozprawę.
Odwołanie nie mogło jednak zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę
po stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, (2)
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub
może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko
takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, „który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie przedłużył
terminu związania ofertą, co oznacza, że nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą
sztywną datą wyznaczając jego koniec na 7 maja 20012 roku. Bieg terminu rozpoczynał się z
dniem składania ofert, który wyznaczono na 15 marca 2012 roku. Nawet nie biorąc pod
uwagę zapisów SIWZ, które nie odpowiadają w pełni przepisom ustawy Pzp dotyczącym
terminu związania ofertą, który wynosić może w zależności od wartości postępowań 30 lub
60 dni, w przedmiotowym postępowaniu 60- dniowy termin (do takiej bowiem liczby dni
związania ofertą chciał dążyć Zamawiający) upłynąłby w dniu 13 maja 2012 roku. W dniu 2
maja 2012 roku drugi z wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 7 lipca 2012 roku włącznie,
przedłużając jednocześnie gwarancję wadialną. 18 maja 2012 roku wykonawcy biorący
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostali zawiadomieni o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w dniu 23 maja 2012 Odwołującemu zostało zwrócone wadium wniesione
w formie gotówkowej. Postępowanie odwoławcze wszczęto przez wniesienie odwołania w
dniu 28 maja 2012 roku. Do tej daty wykonawca Odwołujący się nie złożył jakiegokolwiek
oświadczenia w zakresie przedłużenia związania ofertą, ani przed upływem tego terminu, ani
po wyborze oferty najkorzystniejszej, czy też w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, (...). Przepis ten daje wykonawcy
prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą. To
zatem wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź
samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w
postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązany jest do działania
z należytą starannością ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie legitymuje się więc interesem w uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał
bowiem istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący bowiem miał interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania
ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść
Odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania powstałego wyłącznie po stronie samego
Odwołującego. Wykonawca, w tym przypadku Odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem
postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności
rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym powodując iż
Odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie
może więc już ubiegać się o udzielenie tego konkretnego zamówienia, nie może go także
uzyskać, nawet w przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę. Tym
samym należy uznać, iż ze względu na niepodjęcie przez Odwołującego w terminie
wymaganym ustawą Pzp i w sposób przez nią określony czynności przedłużenia okresu
związania ofertą oraz przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą, nie tylko w dacie wnoszenia odwołania nie miał
możliwości uzyskania zamówienia, ale już w dacie dokonywania przez Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, był tej możliwości pozbawiony. Skoro bowiem nie złożył on
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i tym samym nie wyraził - w sposób
wymagany przepisami ustawy Pzp - zgody na przedłużenie tego okresu, podlegać powinien
wykluczeniu z postępowania.
Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem interesu w
uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji nie wykazał zaistnienia przesłanki
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Jeżeli więc art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego
spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał
spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Przedmiotowe rozstrzygnięcie znajduje potwierdzenie w dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, na co wskazują choćby następujące wyroki: wyrok
z dnia 28 grudnia 2010 roku, sygn. akt KIO/2678/10; wyrok z dnia 29 czerwca 2011 roku,
sygn. akt KIO 1304/11; wyrok z dnia 16 września 2011 roku, sygn. akt KIO 1900/11.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku przez
wykonawcę Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Kopalnia
Węgla Brunatnego Turów z siedzibą w Bogatyni
przy udziale wykonawcy:
ENERGOTEST Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu i
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1093/12
UZASADNIENIE
W dniu 28 maja 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w dniu
18 maja 2012 roku jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOTEST Spółki z
o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Zamawiającemu zarzucono:
1) naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ENERGOTEST Spółki z o.o., która nie odpowiada treści SIWZ,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
ENERGOTEST Spółki z o.o., mimo iż oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wybranego
wykonawcy, mimo iż uznać należy, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, albowiem istniały uzasadnione zastrzeżenia
wskazujące na przyjęcie w ofercie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia złożone w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp były niepełne i niedostateczne dla uznania, iż oferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
wybranego wykonawcy, mimo, iż w dniu oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oferta
tego wykonawcy nie była zabezpieczona wadium, a nadto wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty wnoszono o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty wykonawcy ENERGOTEST Spółki z o.o.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wykonawcy ENERGOTEST Spółki z o.o.,
względnie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, iż Odwołujący wziął udział w powyższym postępowaniu.
Pismem z dnia 23 lutego 2012 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu
pozytywnej oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, w
związku z czym zaprosił Odwołującego do złożenia oferty, co Odwołujący uczynił.
W postępowaniu zostały złożone 2 oferty - Odwołującego oraz ENERGOTEST Spółki
z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwanej dalej ENERGOTEST).
Po otwarciu ofert, pismem z dnia 11 kwietnia 2012 roku Zamawiający zwrócił się do
ENERGOTEST - na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - o udzielenie pisemnych wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia
17 kwietnia 2012 roku ENERGOTEST wskazał, że nie występują przesłanki do uznania
zaoferowanej przez niego ceny za rażąco niską i wyjaśnił, iż „oferta firmy ENERGOTEST Sp.
z o.o. skalkulowana została w oparciu o sprzęt elektroniczny powszechnie dostępny na rynku
produkowany przez światowych liderów w produkcji sprzętu elektronicznego z
uwzględnieniem maksymalnych rabatów udzielanych nam przez naszych poddostawców
jako stałemu odbiorcy. Firma Mikronika prawdopodobnie opiera się w tym zakresie na
jednostkowych, autorskich rozwiązaniach produktowych dedykowanych dla konkretnego typu
obiektów. Rozwiązania te znane nam są z innych realizacji firmy Mikronika np. na stacjach
elektroenergetycznych należących do PSE i zakładów energetycznych, gdzie stale
konkurujemy. Ponadto pragniemy również podkreślić, że zaoferowany przez naszą firmę
sprzęt i oprogramowanie są uniwersalne i pozwalają na dowolną ich rekonfigurację i
przeprogramowanie wg życzeń Zamawiającego przy udziale firm trzecich. Natomiast
autorskie rozwiązania firmy Mikronika wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie
specjalistów tej firmy."
Pismem z dnia 18 maja 2012 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty ENERGOTEST, z uwagi na zaoferowanie przez
wybranego wykonawcę najkorzystniejszej ceny, która była jedynym kryterium wyboru (waga
kryterium: 100%). Zamawiający wskazał przy tym, że w postępowaniu złożono 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu: ofertę ENERGOTEST, który zaoferował cenę 750.300,00 zł
brutto oraz ofertę Odwołującego, który zaoferował cenę 1.376.247,00 zł brutto.
W ocenie Odwołującego wybór jako najkorzystniejszej oferty ENERGOTEST nastąpił
mimo to, iż treść wyjaśnień przesłanych pismem z dnia 17 kwietnia 2012 roku nie tylko nie
usuwała wątpliwości co do rażąco niskiej ceny przyjętej w ofercie, ale nadto przede
wszystkim jednoznacznie wskazywała, że oferta ta nie odpowiada wymogom SIWZ, wobec
czego winna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem posiada
wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację zamówienia,
wobec czego złożył w postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i znalazła się na
drugim miejscu w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż oferta ta winna zostać
odrzucona, jako niezgodna z SIWZ, a nadto zawierająca rażąco niską cenę - uniemożliwia
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego (która to oferta znalazła się na drugim
miejscu) i w konsekwencji powoduje utratę możliwości udzielenia zamówienia
Odwołującemu. Uwzględnienie natomiast żądań Odwołującego spowoduje, iż to jego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą jego uprawnienie do
wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych na
wstępie przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu
możności uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraceniu możności
uzyskania referencji.
W zakresie zarzutów niezgodności oferty ENERGOTEST z wymogami SIWZ i
złożenia nieprawdziwych informacji, wskazano, że w pkt 4 SIWZ Zamawiający określił, iż
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu nadzoru i wizualizacji rozdzielnic 110kV i
20kV w stacji RT 396 dla PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA - Oddział
Kopalnia Węgla Brunatnego Turów. Zakres zamówienia obejmuje:
1) opracowanie dokumentacji projektowej nawiązującej do istniejącego systemu
nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS;
2) wykonanie (konfiguracja) oraz dostawa systemu nadzoru i sterowania rozdzielnic 110
i 20kVw stacji RT 396;
3) wykonania i montaż połączeń kablowych do wszystkich urządzeń stacji,
przygotowanie stanowiska dyspozytorskiego;
4) uruchomienie systemu, próby funkcjonalne i pomiary;
5) sporządzenie dokumentacji powykonawczej w tym: protokołów z przeprowadzonych
pomiarów i prób funkcjonalnych.”
Kod według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 38810000, 72212100, przy czym
Zamawiający wskazał jednocześnie, iż „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto
projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do specyfikacji."
W treści załącznika nr 1 do umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,
Zamawiający postawił w szczególności następujące wymagania w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia:
• pkt 1) zakresu dostaw: „wykonanie projektu systemu sterowania i nadzoru R110kV /
R20kV, nawiązującego do istniejącego systemu nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS,
wraz z adaptacją istniejących i projektami nowych obwodów wtórnych i pomocniczych na
potrzeby systemu (projekt musi być przyjęty do realizacji przez PGE GiEK SA Oddział KWB
Turów) - 3 egz. w wersji papierowej + CD".
• pkt 14) zakresu dostaw: „wykonanie uzupełnienia istniejącego systemu nadzoru
baterii kondensatorów SYNDIS-RV o obsługę kolejnych baterii kondensatorów poprzez
urządzenia USP-115 (uruchomienie i wykonanie prób funkcjonalnych dla 1 stacji
trzysekcyjnej, 2 stacji dwusekcyjnych i 2 stacji jednosekcyjnych). "
• pkt 4 Specyfikacji systemu i sprzętu: „Serwer systemu zapewni wzajemne
rezerwowanie (także w zakresie transmisji GPRS) z istniejącym serwerem systemu SYNDIS-
RV nadzorującym baterie kondensatorów. "
• pkt 7 Specyfikacji systemu i sprzętu: „System sterowania i nadzoru R110kV/R20kV
powinien być zintegrowany na poziomie bazy danych i ekranów z istniejącym systemem
nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS. "
• pkt 11 Specyfikacji systemu i sprzętu: „Wizualizacja w czasie rzeczywistym stanów
pracy rozdzielni R110kV / R20kV na istniejącym stanowisku nadzoru baterii kondensatorów
(Dział Głównego Elektryka). "
Spełnienie powyższych wymagań możliwe jest wyłącznie we współpracy z
Odwołującym (firmą MIKRONIKA), albowiem to Odwołujący jest autorem systemu SYNDIS.
Wykonawca ENERGOTEST nie jest w stanie samodzielnie wykonać wyżej wymienionych
prac zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Przykładem są prace wynikające z
cytowanego wyżej postanowienia SIWZ, a mianowicie pkt 4 Specyfikacji systemu i sprzętu
(załącznik nr 1 do umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ). Wymóg zapewnienia funkcji
redundancji powoduje konieczność prac w istniejącym systemie SYNDIS (autorstwa
Mikroniki), a prac tych ENERGOTEST samodzielnie nie może wykonać. Podkreślenia
wymaga, iż powyższe potwierdził również sam wykonawca ENERGOTEST wskazując w
skierowanym do Zamawiającego piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 roku, iż „autorskie
rozwiązania firmy Mikronika wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie specjalistów tej
firmy."
Tymczasem Wykonawca ENERGOTEST nie zwrócił się do Odwołującego z żadnym
wnioskiem dotyczącym współpracy w powyższym zakresie. Wykonawca wybrany nie
wskazał również powyższego zakresu prac jako prac, które zamierza powierzyć
podwykonawcy, jak również nie wskazał takiego podwykonawcy, co jest sprzeczne z
wymogami SIWZ. Stosownie bowiem do pkt 6.2 SIWZ: „Ofertę należy przygotować zgodnie z
treścią formularza stanowiącego Załącznik nr 1 do specyfikacji. Zgodnie z przepisem art. 36
ust. 4 ustawy zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia,
której wykonanie powierzy podwykonawcom". Natomiast we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik do SIWZ, Zamawiający zamieścił w § 5 postanowienie: „Wykonawca może zlecić
wykonywania Usług lub ich części Podwykonawcom wskazanym w ofercie Wykonawcy.
Zmiana Podwykonawcy jest możliwa po uzyskaniu zgody Zamawiającego wyrażonej na
piśmie pod rygorem nieważności", z którego wynika że w ofercie należało nie tylko podać
zakres prac, który zostanie powierzony podwykonawcom, ale też wskazać podwykonawców.
Treść wyjaśnień przesłanych pismem z dnia 17 kwietnia 2012 roku, razem z treścią oferty,
jednoznacznie zatem wskazywała, że oferta ENERGOTEST nie odpowiada wymogom SIWZ.
Skoro bowiem wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać wymienionych prac, a
jednocześnie nie wskazał, aby prace w tym zakresie zamierzał powierzyć podwykonawcy,
oczywistym jest, że wymienione prace nie będą wykonane zgodnie z wymogami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ.
Co więcej, brak podania podwykonawcy dla wymienionych prac w połączeniu ze
sporządzeniem kalkulacji bez uwzględnienia cen sprzętu Mikroniki, zaoferowaniem sprzętu i
oprogramowania uniwersalnego z pominięciem produktów Mikroniki, wskazaniem braku
własnej kompetencji do konfiguracji urządzeń i oprogramowania produktów Mikroniki (co
wynika a contrario ze stwierdzenia, że przy rozwiązaniach Mikroniki mogą wykonywać
czynności jedynie jej pracownicy), skutkuje nadto koniecznością uznania, że oferent ten
złożył nieprawdziwe informacje co do dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Z uwagi na powyższe uznać należy, że oferta Wykonawcy ENERGOTEST nie
zapewnia realizacji prac określonych w cytowanych powyżej punktach, a zatem jest
niezgodna z SIWZ.
W tym stanie rzeczy uznać należy, że Zamawiający naruszył zarówno art. 82 ust. 3
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ENERGOTEST, która
nie odpowiada treści SIWZ, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
tego wykonawcy, mimo iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ, względnie naruszył art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazano, że zgodnie z informacją podaną
przez Zamawiającego przy otwarciu ofert, Zamawiający przewidział na realizację zadania
kwotę ponad 2 500 000 zł brutto. Z uwagi na to, że Zamawiający jest podmiotem
profesjonalnym, korzystającym z systemu, którego m.in. dotyczy niniejsze zamówienie,
przyjąć należy, że wartość ta została oszacowana z należytą dbałością.
Jakkolwiek nawet znaczna różnica pomiędzy oferowaną ceną a kwotą przeznaczoną
na realizację zamówienia sama w sobie nie przesądza o rażąco niskiej cenie oferty, to
jednak stanowi ona wystarczającą przesłankę do uruchomienia procedury wyjaśniającej.
Mając zatem na uwadze dysproporcję pomiędzy kwotą przewidzianą na realizację
zamówienia (jak również ceną wskazaną przez drugiego oferenta - Odwołującego) a ceną
przyjętą przez ENERGOTEST, Zamawiający prawidłowo zażądał od ENERGOTEST
udzielenia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający dokonał jednak niewłaściwej oceny tych wyjaśnień i niezasadnie uznał,
iż treść przesłanych wyjaśnień usuwa wątpliwości co do rażąco niskiej ceny przyjętej w
ofercie ENERGOTEST. Podkreślenia bowiem wymaga, że wyjaśnienia te były niepełne i
niedostateczne. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wykonawca nie wskazał w
swoich wyjaśnieniach w zasadzie żadnych obiektywnych cenników cenotwórczych.
Wykonawca - zamiast złożyć wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie elementów swojej oferty
mających wpływ na wysokość podanej przez siebie ceny, tj. elementów cenotwórczych - w
znacznej części odnosi się do oferty Mikroniki (Odwołującego), snując przypuszczenia na
temat prawdopodobnych czynników cenotwórczych dotyczących oferty Mikroniki. Taki zakres
wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za
niedopuszczalny. Warto przy tym na marginesie wskazać, że nawet gdyby poddać analizie
przedstawione wywody ENERGOTEST - w porównaniu z domniemaną kalkulacją cenową
oferty Mikroniki – to argumentacja ENERGOTEST prowadzi do odmiennych wniosków, niż
zaprezentowane przez ENERGOTEST:
• logicznym bowiem jest, iż skoro oferowane przez ENERGOTEST rozwiązanie
realizowane jest przy „udziale firm trzecich", a „autorskie rozwiązania firmy Mikronika
wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie specjalistów tej firmy", to okoliczność taka
stanowi czynnik cenotwórczy przemawiający na niekorzyść ENERGOTEST (a nie Mikroniki),
albowiem to ENERGOTEST musi uwzględniać w swojej kalkulacji koszt wynagrodzenia firm
trzecich, jako kolejna firma w łańcuchu producent-dystrybutor-wykonawca, w którym każde
ogniwo nalicza swój zysk;
• Mikronika jest producentem oferowanych produktów, wobec czego ma z natury
niższe ceny niż wykonawca zakupujący produkty innego producenta, ponieważ w takim
przypadku łańcuch podmiotów przy realizacji dostaw i usług jest najkrótszy;
• nadto wywody ENERGOTEST - świadczące o rzekomej przewadze cenowej
uniwersalnego sprzętu i oprogramowania nad rozwiązaniami dedykowanymi - są o tyle
niewłaściwe, że rozwiązania dedykowane do określonego zakresu są zasadniczo tańsze,
albowiem taki jest cel tworzenia rozwiązań dedykowanych. Zastosowanie rozwiązań
uniwersalnych wymaga natomiast poniesienia dodatkowych kosztów i nakładów
zmierzających do dopasowania ich do danego celu oraz do zapewnienia wymaganych w
danym sektorze funkcjonalności, których uniwersalne rozwiązania nie posiadają.
Jednocześnie rozwiązania uniwersalne posiadają nadmiarowe wyposażenie i
funkcjonalności, nie wymagane w danym zastosowaniu, które powodują również
niepotrzebne koszty, które musi opłacić końcowy odbiorca;
Z powyższych względów własne, kompleksowe rozwiązania Mikroniki są z natury
tańsze niż rozwiązania ENERGOTEST, który korzysta z producentów rozwiązań
uniwersalnych innych producentów. Dowodzą tego wyniki wielu przetargów w PSE i spółkach
dystrybucyjnych, o których wspomina ENERGOTEST w swoich wyjaśnieniach i w których
jest zwykle przegrywającym z firmami oferującymi własne dedykowane rozwiązania (w tym
również z Mikronika).
W pozostałym zakresie „wyjaśnienia" ENERGOTEST ograniczają się do prostego
podziału zaoferowanej ceny pomiędzy poszczególne elementy oferty. Poza dokonaniem
„podziału" łącznej kwoty na poszczególne pozycje, ENERGOTEST nie przedstawia jednak w
dalszym ciągu ani sposobu kalkulacji tak podzielonych kwot, ani czynników, które wpłynęły
na przyjęte stawki cenowe. Podkreślenia przy tym wymaga, że podział ten został
przeprowadzony dość dowolnie i przypadkowo. Suma bowiem poszczególnych pozycji
odpowiada łącznej kwocie podanej przez ENERGOTEST w ofercie (tj. 750.300,00 zł brutto).
Tymczasem wymienione pozycje nie wyczerpują zakresu prac związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia; jak bowiem wskazano na stronie 4 załącznika nr 1 do umowy,
stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, zakres prac obejmuje „w szczególności" prace
wymienione w poz. 1-7. Katalog prac wskazany w poz. 1 - 7 nie jest zatem zamknięty, a
pracami, które wchodzą w zakres zamówienia, a nie zostały ujęte w tychże pozycjach są
przykładowo prace w systemie SYNDIS, z którym zamawiany system ma być powiązany i
prace związane z integracją obu systemów. Podzielenie przez ENERGOTEST ceny
wyłącznie pomiędzy wskazane pozycje, bez pozostawienia kwoty na pozostałe „inne" prace
(ceny przyporządkowane zostały przez ENERGOTEST do podanego przez Zamawiającego
wykazu przedstawiającego, jakie prace należy wykonać w szczególności, a nie
wymieniającego wszystkie prace) wprost potwierdza, że cena oferty ENERGOTEST została
niedoszacowana. Cena oferty ENERGOTEST nie obejmuje bowiem ceny całego przedmiotu
zamówienia, skoro podane ceny cząstkowe, których suma jest równa cenie oferty, nie
pokrywają wszystkich dostaw i usług wymaganych przez Zamawiającego
Na zaniżenie ceny oferty ENERGOTEST wskazuje również analiza cen
jednostkowych pozostałych pozycji, w tym pozycji nr 14) Zakresu dostaw (załącznik nr 1 do
umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ). Cena podana przez ENERGOTEST to łącznie
25.953,00 zł brutto za 9 sztuk wymaganych przez Zamawiającego urządzeń USP-115.
Tymczasem - jak wynika z wcześniej realizowanych zamówień przez Mikronikę - cena z
pracami za 9 sztuk wyniosłaby co najmniej 128.564,20 zł brutto według cen wcześniejszych
realizacji, a więc ponad 100 tys. zł więcej, przy czym podana cena uwzględnia rabat dla
stałych partnerów handlowych Odwołującego, do których ENERGOTEST nie należy.
Podobnie wyraźnie zaniżona została cena pozycji nr 4 Zakresu Dostaw.
ENERGOTEST wycenił dostawę całości (za cały system) na kwotę 51.291,00 zł brutto,
podczas gdy wynagrodzenie Mikroniki za samo uruchomienie funkcji redundancji stanowi
koszt ok. 70 tys. (samo oprogramowanie). ENERGOTEST nie uwzględnił zatem dostaw
sprzętu i oprogramowania produkcji Mikroniki oraz usług związanych z tymi dostawami,
zaniżając w ten sposób oferowaną cenę produktów i usług o co najmniej o 200 tys. zł brutto
(tj. istotnie do oferowanej ceny) i to tylko z tytułu nieuwzględnienia właściwej wielkości cen
urządzeń USP-115 , oprogramowania serwera rezerwowego systemu SYNDIS koniecznego
do umieszczenia na serwerze zamawianego systemu, rekonfiguracji i przeprogramowania
elementów systemu SYNDIS, istniejących i dostarczonych w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia, co dowodzi podanie przez ENERGOTEST rażąco niskiej ceny
(poniżej koniecznych do poniesienia kosztów).
Wyjaśnienia ENERGOTEST zawarte w piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 roku należało
zatem z cała pewnością uznać za niepełne i niedostateczne, a przedłożone szczątkowe
wywody i dane nie tylko nie usuwają wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w
ofercie ENERGOTEST, ale wprost potwierdzają że jest ona rażąco niska.
Podkreślić przy tym należy, że ENERGOTEST nie ma obecnie możliwości
uzupełnienia złożonych wyjaśnień. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt: X Ga 127/08) istnieje wykształcona w
orzecznictwie zasada odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec tego - jak zauważył
Sąd - powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania czynności składania
wyjaśnień naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie odrzucając oferty wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż istniały uzasadnione
podejrzenia wskazujące na zastosowanie w ofercie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były niepełne i niedostateczne dla uznania, iż
oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zarzutu braku zabezpieczenia oferty ENERGOTEST wadium przez cały
okres trwania postępowania, wskazano, że oferta ta zabezpieczona została wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, nr 3024938/8401 wystawionej w dniu 2 marca 2012 r. przez
HDI Asekuracja Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 powyższej
gwarancji ubezpieczeniowej „Niniejsza gwarancja ubezpieczeniowa ważna jest od dnia 09
marca 2012 do dnia 07 maja 2012 włącznie i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli
wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem nie zostało przekazane Gwarantowi w tym
terminie."
W dokumentacji przetargowej, którą udostępniono Odwołującemu, brak jest
potwierdzenia, iż wykonawca ENERGOTEST przedłużył termin ważności wadium, w
szczególności poprzez dostarczenie stosownego oświadczenia ubezpieczyciela.
Tymczasem Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
dopiero w dniu 18 maja 2012 roku. Oznacza to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która
już od dnia 8 maja 2012 roku nie była zabezpieczona wadium.
Takie zachowanie Zamawiającego uznać należy za naruszające przepisy Pzp (m.in.
(wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 7 kwietnia 2006 r., sygn. akt: I Ca 601/05). W
tym stanie rzeczy uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez niewykluczenie wykonawcy ENERGOTEST, mimo iż w dniu oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej oferta tego wykonawcy nie była zabezpieczona wadium.
Wskazane powyżej argumenty potwierdzają zdaniem Odwołującego zasadność
zarzutów i żądań Odwołującego, wobec czego wniesienie odwołania jest w pełni
uzasadnione.
Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł, a kopię dowodu jego uiszczenia
dołączył do odwołania. Odwołujący przekazał także kopię odwołania Zamawiającemu pocztą
elektroniczną, faksem oraz pocztą w ustawowym terminie.
W dniu 29 maja 2012 roku, na wezwanie Zamawiającego z 28 maja 2012 roku, do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
ENERGOTEST Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Wykonawca wskazał, że legitymuje
się interesem faktycznym i prawnym w przystąpieniu, ponieważ jego oferta jest
najkorzystniejszą w postępowaniu i została wybrana przez Zamawiającego w wyniku badania
i oceny ofert nie odrzuconych złożonych przez wykonawców nie wykluczonych z
postępowania. Kopia przystąpienia została skutecznie i prawidłowo przekazana stronom
postępowania odwoławczego.
4 czerwca 2012 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnioskując o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zaznaczył, że
wykonawca był związany ofertą do dnia 7 maja 2012 roku (p. 10.1 SIWZ). Wykonawca nie
skorzystał z dyspozycji art. 85 ust 2 ustawy Pzp i nie przedłużył terminu związania ofertą.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 maja 2012 roku, tj. po upływie terminu związania
ofertą, więc zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO utracił on status wykonawcy i tym
samym nie ma interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Wykonanie systemu nadzoru i
wizualizacji rozdzielnic 110kV i 20kV w stacji RT 396" prowadzi Zamawiający PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego
Turów w Bogatyni. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE nr 2012/S 5-007610 z dnia 10.01.2012 roku. Termin składania ofert ustalono
ostatecznie na dzień 15 marca 2012 roku na godz. 12:00. Przedmiot zamówienia obejmował:
1) opracowanie dokumentacji projektowej nawiązującej do istniejącego systemu
nadzoru baterii kondensatorów SYNDIS;
2) wykonanie (konfiguracja) oraz dostawa systemu nadzoru i sterowania rozdzielnic 110
i 20 kV w stacji RT 396;
3) wykonanie i montaż połączeń kablowych do wszystkich urządzeń stacji,
przygotowanie stanowiska dyspozytorskiego;
4) uruchomienie systemu, próby funkcjonalne i pomiary;
5) sporządzenie dokumentacji powykonawczej, w tym: protokołów z przeprowadzonych
pomiarów i prób funkcjonalnych.
Przy wyborze oferty zaznaczono, że jedynym kryterium jest cena, waga 100%.
Zgodnie z przepisem 36 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żądał, aby wykonawca wskazał w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Ustalono, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 7 maja 2012 roku. Bieg
terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę brutto, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 570 700,00 zł. W postępowaniu złożono
dwie oferty: Odwołującego za cenę 1 376 247,00 zł oraz Przystępującego za cenę
750 300,00 zł.
W dniu 11 kwietnia 2012 roku Zamawiający wezwał wykonawcę ENERGOTEST do
złożenia pisemnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących elementów
złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny, a więc odnośnie możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi, wykonawca w dniu 17 kwietnia 2012 roku złożył wyjaśnienia odnośnie
rażąco niskiej ceny. Wskazał, że jego cena ofertowa jest realna i adekwatna za wykonanie
całości dostaw i prac z zakresu realizacji przedmiotu zamówienia (…). Cena zawiera
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (…) i nie występują
przesłanki do uznania jej jako rażąco niskiej. (…) Podniesiono, że oferta została
skalkulowana w oparciu o sprzęt elektroniczny powszechnie dostępny na rynku produkowany
przez światowych liderów w produkcji takiego sprzętu z uwzględnieniem maksymalnych
rabatów udzielonych przez poddostawców jako stałemu odbiorcy. Odniesiono się do oferty
przeciwnika w postępowaniu, zaznaczając, że prawdopodobnie opiera się ona w tym
zakresie na jednostkowych, autorskich rozwiązaniach produktowych dedykowanych dla
konkretnego typu obiektów. Podkreślono również, że zaoferowany sprzęt i oprogramowanie
są uniwersalne i pozwalają na dowolną ich rekonfigurację i przeprogramowanie według
życzeń Zamawiającego przy udziale firm trzecich. Natomiast autorskie rozwiązania firmy
Mikronika wymagają udziału w tym zakresie wyłącznie specjalistów tej firmy. Zwrócono
uwagę, że w piśmie wzywającym do wyjaśnień Zamawiający nie określił jakie elementy oferty
wzbudzają uzasadnione podejrzenia co do zaoferowania ceny rażąco niskiej, stąd
wykonawca nie wie jakie konkretnie elementy cenowe oferty Zamawiający poddaje w
wątpliwość. Dodatkowo do wyjaśnień załączono rozbicie cenowe oferty na poszczególne
składniki zgodnie z załącznikiem nr 1 do projektu umowy ZP 14/11.
Dodatkowo ustalone, że w dniu 2 maja 2012 roku wykonawca ENERGOTEST
poinformował Zamawiającego o przedłużeniu ważności oferty do dnia 7 lipca 2012 roku
włącznie, składając jednocześnie aneks do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 2 marca 2012
roku jako zabezpieczenie wadialne w postępowaniu przetargowym.
Oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą nie złożył wykonawca
Odwołujący się (brak dowodu w aktach sprawy). Wadium w wysokości 41 800,00 zł
zwrócono temu wykonawcy 23 maja 2012 roku.
18 maja 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 28
maja 2012 roku w postępowaniu wniesiono odwołanie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania złożonego przez
Zamawiającego. Wnioskodawca wskazywał na upływ terminu związania ofertą w przypadku
wykonawcy wnoszącego odwołanie i utratę przez niego statusu wykonawcy oraz brak
interesu we wniesieniu odwołania. W związku ze zgłoszonym wnioskiem zauważyć należy, iż
interes w uzyskaniu zamówienia, który wykazać należy podczas korzystania ze środków
ochrony prawnej, stanowi materialnoprawną przesłankę określoną art. 179 ustawy Pzp, a
więc przesłankę merytoryczną, nie zaś formalną, która warunkować mogłaby odrzucenie
odwołania. Z tych powodów odwołanie nie podlegało odrzuceniu i skierowano je do
merytorycznego rozpoznania na rozprawę.
Odwołanie nie mogło jednak zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę
po stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, (2)
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub
może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko
takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, „który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie przedłużył
terminu związania ofertą, co oznacza, że nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą
sztywną datą wyznaczając jego koniec na 7 maja 20012 roku. Bieg terminu rozpoczynał się z
dniem składania ofert, który wyznaczono na 15 marca 2012 roku. Nawet nie biorąc pod
uwagę zapisów SIWZ, które nie odpowiadają w pełni przepisom ustawy Pzp dotyczącym
terminu związania ofertą, który wynosić może w zależności od wartości postępowań 30 lub
60 dni, w przedmiotowym postępowaniu 60- dniowy termin (do takiej bowiem liczby dni
związania ofertą chciał dążyć Zamawiający) upłynąłby w dniu 13 maja 2012 roku. W dniu 2
maja 2012 roku drugi z wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 7 lipca 2012 roku włącznie,
przedłużając jednocześnie gwarancję wadialną. 18 maja 2012 roku wykonawcy biorący
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostali zawiadomieni o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w dniu 23 maja 2012 Odwołującemu zostało zwrócone wadium wniesione
w formie gotówkowej. Postępowanie odwoławcze wszczęto przez wniesienie odwołania w
dniu 28 maja 2012 roku. Do tej daty wykonawca Odwołujący się nie złożył jakiegokolwiek
oświadczenia w zakresie przedłużenia związania ofertą, ani przed upływem tego terminu, ani
po wyborze oferty najkorzystniejszej, czy też w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, (...). Przepis ten daje wykonawcy
prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą. To
zatem wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź
samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w
postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązany jest do działania
z należytą starannością ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie legitymuje się więc interesem w uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał
bowiem istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący bowiem miał interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania
ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść
Odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania powstałego wyłącznie po stronie samego
Odwołującego. Wykonawca, w tym przypadku Odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem
postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności
rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym powodując iż
Odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie
może więc już ubiegać się o udzielenie tego konkretnego zamówienia, nie może go także
uzyskać, nawet w przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę. Tym
samym należy uznać, iż ze względu na niepodjęcie przez Odwołującego w terminie
wymaganym ustawą Pzp i w sposób przez nią określony czynności przedłużenia okresu
związania ofertą oraz przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą, nie tylko w dacie wnoszenia odwołania nie miał
możliwości uzyskania zamówienia, ale już w dacie dokonywania przez Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, był tej możliwości pozbawiony. Skoro bowiem nie złożył on
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i tym samym nie wyraził - w sposób
wymagany przepisami ustawy Pzp - zgody na przedłużenie tego okresu, podlegać powinien
wykluczeniu z postępowania.
Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem interesu w
uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji nie wykazał zaistnienia przesłanki
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Jeżeli więc art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego
spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał
spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Przedmiotowe rozstrzygnięcie znajduje potwierdzenie w dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, na co wskazują choćby następujące wyroki: wyrok
z dnia 28 grudnia 2010 roku, sygn. akt KIO/2678/10; wyrok z dnia 29 czerwca 2011 roku,
sygn. akt KIO 1304/11; wyrok z dnia 16 września 2011 roku, sygn. akt KIO 1900/11.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący