Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1095/12
WYROK
z dnia 11 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez DB
Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez
Katowicki Holding Węglowy S.A.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, PKP CARGO S.A. z siedzibą
w Warszawie, Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DB Schenker
Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. na rzecz DB Schenker
Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1095/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie
usług w zakresie przewozu masy towarowej, obsługi załadunku, rozładunku wagonów oraz
pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KHWS.A. KWK „Murcki -Staszic" ruch
„Staszic" i ruch „Boże Dary" z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego.
W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87 ust. 2 pkt
3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 91 ust 1 i 2, art. 26 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na nieuwzględnienie w niej zmienionego terminu
realizacji zamówienia i oraz sposobu obliczania ceny. Kwestionując istnienie podstaw do
odrzucenia oferty, Odwołujący podniósł, że w ofercie zaszła omyłka polegająca na
nieprawidłowym określeniu części terminów realizacji zamówienia (pkt 2 formularza
ofertowego). Niemniej jednak w punkcie 6 formularza ofertowego Odwołujący złożył
oświadczenie woli, z którego wynika, że zapoznał się z postanowieniami umowy i akceptuje
postanowienia je, a ponadto w przypadku wybrania jego oferty, Odwołujący zobowiązuje się
do zawarcia umowy na zasadach określonych w istotnych postanowieniach umowy, zgodnie
z ofertą i SIWZ oraz w miejscu i w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Odwołujący
podkreślił, że terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone przez Zamawiającego
i szczegółowo określone w SIWZ oraz w postanowieniach przyszłej umowy. Natomiast
poprzez wskazane powyżej oświadczenie woli, terminy te zostały również w całości
zaakceptowane przez Odwołującego, którego zamiarem nie było realizowanie zamówienia
w terminach innych niż wyznaczone przez Zamawiającego. Oświadczenie woli
Odwołującego w zakresie akceptacji terminów wyznaczonych przez Zamawiającego zostało
złożone w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. W związku z tym, podanie trzech
nieprawidłowych terminów i wskazanie jednego prawidłowego należy uznać za inną omyłkę
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to omyłka winna zostać sprostowana
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
winien był również skorygować omyłkę, która pojawiła się w ofercie Odwołującego na skutek

zmiany terminów realizacji zamówienia. W związku z wydłużeniem okresu wykonywania
zamówienia w ruchu „Boże Dary" powstała konieczność przewozu zwiększonego wolumenu,
niż to pierwotnie zakładał Zamawiający. W ofercie Odwołującego została podana prawidłowa
cena za przewóz 1 tony masy towarowej, a jedynie w wyniku omyłki polegającej na
nieuwzględnieniu wydłużonego przez Zamawiającego okresu realizacji zamówienia
zastosowano nieprawidłowy przelicznik ilości wolumenu, jaki należy przewieźć
i w konsekwencji podano nieprawidłową cenę. Niemniej jednak odrzucenie oferty
Odwołującego z tej przyczyny jest przedwczesne, ponieważ Zamawiający winien był
skorygować przedmiotową omyłkę zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i mógłby
odrzucić ofertę Odwołującego dopiero w sytuacji, gdyby Odwołujący nie wyraził zgody na
wprowadzoną poprawkę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący podniósł, że
bez znaczenie dla dopuszczalności poprawienia omyłki jest zmiana ceny ofertowej
w sytuacji, gdy ta cena będzie nadal najniższą spośród cen zaoferowanych w postępowaniu.
W wyniku przeliczenia oferty Odwołującego z uwzględnieniem prawidłowo podanej ceny za
przewóz 1 tony masy, ostateczna cena oferty wzrosłaby z kwoty 50.010.262,50 zł do kwoty
51.616.950,00 zł, a zatem zaledwie o kwotę 1.606.687.50 zł. Niemniej jednak oferta
Odwołującego w dalszym ciągu byłaby najniższa i to nie tylko od ceny oferty wybranego
wykonawcy (57.998.682,00 zł), ale również od kwoty pierwotnie przeznaczonej przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj. od kwoty 54.872.883,00 zł. Biorąc zatem
pod uwagę, iż omyłka Odwołującego nie dotyczyła ceny jednostkowej, która stanowi
podstawę do ustalenia ostatecznej ceny oferty, a jedynie zwiększonej ilości wolumenu
przewozu, to należy uznać, iż możliwe i wskazane było poprawienie przez Zamawiającego
oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, bowiem oferta wybranego wykonawcy przekroczyła podaną przed otwarciem ofert
kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wybrana
przez Zamawiającego oferta zawiera cenę wyższą od kwoty pierwotnie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia (tj. od kwoty 54.872.883,00 zł) o 3.125.799,00 zł a zatem o 6 %.
Cena ta jest wyższa od oferty Odwołującego wynoszącej po korekcie 51.616.950,00 zł, aż o
6.381.732,00 zł. A zatem Zamawiający zamierza zapłacić wybranemu wykonawcy aż o 11,70
% więcej niż gdyby zamówienie było realizowane przez Odwołującego. Rozstrzygnięcie
przedmiotowego przetargu jest zatem nieuzasadnione i niezrozumiałe ekonomicznie, tym
bardziej iż Zamawiający jest spółką z udziałem Skarbu Państwa, a zatem powinien stosować
racjonalne i oszczędne zasady gospodarowania finansami.

Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu doszło również do naruszenia
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również zasady jawności postępowania, ze względu na nieudzielenie wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu rzetelnej i przejrzystej informacji, z której wynikałoby, iż nie
ma przesłanek do unieważnienia postępowania, mimo konieczności znacznego zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający
winien wykonawcom wskazać powody takiej decyzji, przede wszystkim ze względu na
dopuszczenie do znacznego wzrostu kwoty ostatecznie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia w stosunku do cent oferty Odwołującego. Oczywiste przy tym jest, iż Izba nie
ma kompetencji do badania sytuacji finansowej Zamawiającego, a decyzja o zwiększeniu
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia lub ewentualnie unieważnienie
postępowania pozostaje wyłącznie w gestii Zamawiającego. Biorąc jednak pod uwagę
wszystkie wskazane powyżej okoliczności, należy uznać, że Zamawiający winien co najmniej
poinformować wszystkich wykonawców o fakcie i przesłankach przemawiających za
zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a nie unieważnieniem
postępowania. W niniejszym przypadku Zamawiający nie podał jakiejkolwiek informacji
w tym zakresie, co zdaniem Odwołującego potwierdza naruszenie zasad wynikających z art.
7 i 8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna
zostać unieważniona również ze względu na niezachowanie przez Zamawiającego trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że w pełnomocnictwie dla lidera
konsorcjum złożonym przez wybranego wykonawcę (załącznik nr 9 do SIWZ, str. 7-8 oferty)
nie podano daty udzielenia pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego, data w jakiej
pełnomocnictwo zostało udzielone liderowi konsorcjum jest istotna z punktu widzenia
ważności wszystkich czynności dokonanych przez reprezentanta, w tym również czynności
wniesienia wadium oraz czynności złożenia oferty. Nie wiadomo bowiem, czy w dacie
dokonywania poszczególnych czynności w toku niniejszego postępowania, lider konsorcjum
był umocowany do reprezentowania Konsorcjum, a zatem czy czynności te są ważne.
W celu usunięcia wątpliwości związanych z ważnością czynności dokonanych przez
pełnomocnika Konsorcjum, Zamawiający winien zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp i wezwać w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia pełnomocnictwa
pozbawionego wady.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
− unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

− dokonania czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
− dokonania czynności wezwania Konsorcjum: PKP CARGO Service Sp. z o.o., PKP
CARGO S.A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o. i Jastrzębskiej Spółki Kolejowej Sp. z o.o. do usunięcia wady
w pełnomocnictwie dla Lidera Konsorcjum,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, ewentualnie
unieważnienie postępowania.
W dniu 31 maja 2012 konsorcjum w składzie: PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o., PKP
CARGO S.A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.,
Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W Rozdziale I pkt 4 SIWZ termin wykonania zamówienia określony został
następująco: dla ruchu „Staszic” – od 28 kwietnia 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r., dla ruchu
„Boże Dary” – od 17 listopada 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r. W dniu 18 kwietnia 2012 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, określając następujące terminy realizacji
zamówienia: dla ruchu „Staszic” – od 1 lipca 2012 r. do 30 czerwca 2015 r., dla ruchu „Boże
Dary” – od 17 listopada 2012 r. do 30 czerwca 2015 r.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 12 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, w formularzu
ofertowym należało podać cenę jednostkową netto za przewóz jednej tony masy towarowej
oraz wartość oferty (cena za przedmiot zamówienia), obliczoną z uwzględnieniem
przewidywanej ilości masy towarowej i okresu wykonywania zamówienia. (wg pierwotnej
wersji SIWZ okres ten dla ruchu „Staszic” wynosił 36 miesięcy, dla ruchu „Boże Dary” 30
miesięcy, natomiast po modyfikacji SIWZ odpowiednio: 36 i 32 miesiące).
Odwołujący w punkcie 2 formularza oferty wskazał następujące terminy realizacji
zamówienia: dla ruchu „Staszic” – od 28 kwietnia 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r., dla ruchu
„Boże Dary” – od 17 listopada 2012 r. do 27 kwietnia 2015 r. Zaoferowana cena jednostkowa
(za przewóz jednej tony masy towarowej) wyniosła 2,75 zł netto, natomiast cena całkowita za
przedmiot zamówienia określona została na kwotę 40.658.750,00 netto, tj. 50.010.262,50 zł
brutto.

W dniu 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego, w uzasadnieniu podając, że oferta ta podlega odrzuceniu (…) na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w przedłożonej ofercie nie uwzględnił
zmienionego terminu realizacji zamówienia i nie skorygował sposobu obliczenia ceny (…).
Jednocześnie Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przystępującego, z ceną 57.998.682,00 zł.
W zakresie pełnomocnictwa przedłożonego w ofercie Przystępującego, Izba ustaliła,
że oferta została podpisana przez pana Franciszka Kostrzewę, a do oferty załączono
pełnomocnictwa: dla CARGO SERVICE Sp. z o.o. udzielone przez wszystkich członków
konsorcjum (str. 7 oferty) oraz pełnomocnictwo udzielone przez CARGO SERVICE Sp. z o.o.
osobie składającej ofertę. Pełnomocnictwo udzielone przez członków konsorcjum spółce
CARGO SERVICE nie zostało opatrzone datą wystawienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego było co najmniej przedwczesne.
Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ w zakresie terminów
wykonania zamówienia, a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która
uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia
wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty.
Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu
modyfikacji treści SIWZ, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty,
przyjmując terminy określone w pierwotnym brzmieniu specyfikacji. Założenie przeciwne – że
wykonawca celowo złożył ofertę z innym terminem wykonania zamówienia, niż określony
przez Zamawiającego, nie chcąc go zrealizować w terminie wskazanym w SIWZ – byłoby
nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawy twierdzić, że intencją wykonawcy było
złożenie oferty zgodnej z SIWZ, a zaoferowanie wykonania zamówienia w terminach
przewidzianych w pierwotnym brzmieniu specyfikacji było wynikiem przeoczenia.
W konsekwencji przyjęcia innego terminu wykonania zamówienia cena za całe
zamówienie nie obejmowała pełnego okresu jego realizacji. Zamawiający podniósł, że cena

ta była nieprawidłowa nawet przy uwzględnieniu terminów sprzed zmiany SIWZ, należy
jednak stwierdzić, że nie podał tego jako przyczyny odrzucenia oferty i nie wskazał, w czym
tej nieprawidłowości upatruje, powołując to twierdzenie dopiero na etapie postępowania
odwoławczego, jako argument przemawiający za niemożliwością poprawienia omyłki
w ofercie. Odnosząc się do tego argumentu podkreślić należy, że Zamawiający na podstawie
oferty Odwołującego miał wiedzę, jaką cenę jednostkową wykonawca zaoferował, a ta
właśnie cena jednostkowa – jako podstawa ustalenia ceny całkowitej – była wystarczająca
do ustalenia ceny za cały, zgodny z aktualnym brzmieniem SIWZ, okres realizacji zadania.
W odniesieniu do kwestii istotności ewentualnej zmiany treści oferty, podkreślić
należy, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel
został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Poprawienie omyłki
w ofercie Odwołującego nie doprowadziłoby, zdaniem Izby, do istotnej zmiany treści oferty.
Terminy wykonania zamówienia są jednym z licznych elementów zobowiązania wykonawcy,
a ich zmiana byłaby nieznaczna w stosunku do przedstawionych w ofercie. Natomiast
zmiana ceny całkowitej byłaby jedynie rachunkową konsekwencją uwzględnienia prawidłowej
liczby miesięcy przeznaczonych na realizację zamówienia, a cena po zmianie byłaby nadal
najniższa spośród zaoferowanych w postępowaniu.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający, mając podstawy zakładać, że błędy
w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ, powinien potraktować je jako
omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak
pewności Zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była wynikiem omyłki,
nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość
zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą a wymaganiami SIWZ, poprzez
zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek. Reakcja wykonawcy na tę czynność
byłaby ostatecznym potwierdzeniem charakteru niezgodności. Gdyby wykonawca nie chciał
lub nie mógł wykonać zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie
zgodziłby się na poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby okoliczność
uzasadniająca odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie było
również żadnych przeszkód, aby ewentualne poprawienie oferty, w związku z wątpliwościami
co do przyczyn jej niezgodności z oczekiwaniami Zamawiającego, poprzedzić zwróceniem
się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za bezzasadne.
W odniesieniu do załączonego do oferty Przystępującego pełnomocnictwa dla
CARGO SERVICE Sp. z o.o., należy stwierdzić, że niewskazanie w jego treści daty jego

udzielenia nie wpływa na ocenę skuteczności czynności dokonanych na podstawie tego
pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo zostało załączone do oferty, co potwierdza, że zostało
udzielone przed jej złożeniem, zatem w dacie złożenia oferty spółka CARGO SERVICE
umocowana była do reprezentowania konsorcjum i udzielenia pełnomocnictwa osobie, która
ofertę podpisała. Brak było zatem podstaw do wezwania wykonawcy na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia pełnomocnictwa pozbawionego wad, bowiem pełnomocnictwo
załączone do oferty nie było wadliwe.
Zarzut dotyczący niepoinformowania wykonawców o przyczynach zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia należy również uznać za bezzasadny. Sam
Odwołujący stwierdził podczas rozprawy, że zwiększenie tej kwoty jest uprawnieniem
i suwerenną decyzją Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał naruszenia przepisów ustawy
Pzp, powołując się jedynie na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady jawności, co w ocenie Izby nie może być samodzielną podstawą
zarzutu odwołania. Ponadto Odwołujący nie wykazał wpływu ewentualnego naruszenia tych
zasad na wynik postępowania.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie
do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………