KIO 1122/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1122/12
WYROK
z dnia 13 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
Gazomet Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz
w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń
ul. Świętochłowicka 3, 41-909 Bytom i MSA a.s. Hlučinská č.p. 41, 74722 Dolní
Benešov, Czechy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Broen-Zawgaz Sp.
z o.o. ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las i Franz Schuck GmbH Daimlerstrasse
4-7, 89555 Steinheim, Niemcy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gazomet Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gazomet
Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gazomet Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz na rzecz
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4,
02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1122/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia „cząstkowego”, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w wyniku zawartych umów ramowych w zakresie „dostaw
fabrycznie nowych zaworów kulowych od DN150 do DN500 wraz z napędami dla zadań
inwestycyjnych realizowanych przez GAZ-SYSTEM S.A. Zamówienie nr 5”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
1 czerwca 2012 r. odwołujący – Gazomet Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazującego równe
traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego z powodu uznania, że treść przedstawionej przez niego oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania oraz o unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s., powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę ze
względu na to, że odwołujący nie załączył do niej określonych w punkcie 3.2.4. opisu
przedmiotu zamówienia dokumentów i informacji: opisu uszczelnienia miękkiego, certyfikatu
(atestu) antywybuchowości wystawionego na zastosowane uszczelnienie miękkie przez
jednostkę trzecią lub producenta uszczelnienia i wykazu materiałowego pokazującego skład
chemiczny elementów stalowych.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Niezgodność, o której mowa w tym przepisie, musi mieć
charakter niezgodności merytorycznej dotyczącej zaoferowanego świadczenia, niezgodność
formalna nie wpływa na treść oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy co do
zaoferowania przedmiotu zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego
opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może zatem odrzucić
ofertę na tej podstawie jedynie, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymogami, a stwierdzone niezgodności dotyczą istotnych
elementów.
Brak w ofercie opisu uszczelnienia miękkiego, atestu antywybuchowości oraz wykazu
materiałowego pokazującego skład chemiczny elementów stalowych nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty. Opis uszczelnienia miękkiego ma charakter wyłącznie
pomocniczy i informacyjny, zamawiający nie zawarł w specyfikacji postanowień, z których
wynikałoby, że informacje te mają jakiekolwiek znaczenie na etapie oceny ofert lub realizacji
zamówienia. Brak formalny polegający na niezłożeniu opisu uszczelnienia (złożono
szczegółowy opis działania uszczelnienia) nie ma wpływu na zakres zaoferowanego
świadczenia i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Brak opisu o charakterze
wyłącznie informacyjnym nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji i nie mógł uniemożliwić zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem
to jedynie formalna wada oferty. Poza tym mimo braku opisu uszczelnienia miękkiego
przedłożone przez odwołującego w ramach oferty dokumenty pozwalają na dokładne
określenie i opis oferowanych towarów, w tym uszczelnienia miękkiego – na stronach: 16,
19, 21, 25, 31 i 36 w ramach rysunków konstrukcyjnych przedstawiono szczegółowy opis
zespołu uszczelniającego, obok rysunku technicznego zawarto szczegółowy opis
poszczególnych elementów: nazwa zespołu/części, materiał, masa, uwagi, na str. 31
występuje szczegółowy opis uszczelki, gdzie jednocześnie określono nazwę materiału PA6
MaS2, na str. 25 materiał o symbolu POM C. Przedstawione nazwy handlowe materiałów
same w sobie zawierają już szczegółowy opis materiału, z którego wykonane jest
uszczelnienie, w tym także skład chemiczny, twardość oraz inne istotne parametry
określające tworzywo sztuczne, które specjalistom w technologiach materiałowych pozwalają
odczytać wymagane przez zamawiającego informacje techniczne i pozwalają na pełną
i szczegółową identyfikację produktu, jego parametry, skład oraz przeznaczenie.
Natomiast brak nazwy producenta jest omyłką nieistotną, która nie powinna skutkować
odrzuceniem oferty, gdyż oferta gwarantuje realizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Podobnie biorąc pod uwagę, że używany jest materiał PA6MaS2 oraz POM C, nie ma
potrzeby przedstawiania atestu antywybuchowości, gdyż ten materiał techniczny nie podlega
takim procesom/badaniom, taki certyfikat można wydać w sytuacji zastosowania elastomera
gumowego (kauczukowego). Także pozostali oferenci nie załączyli stosownego atestu czy
certyfikatu, natomiast złożone przez nich oświadczenia z technicznego punktu widzenia nie
mają znaczenia.
Analogicznie sytuacja przedstawia się z brakiem normy materiałowej i składu chemicznego
elementów stalowych – odwołujący podał symbol używanego materiału, którego skład
chemiczny jest ściśle określony i wynika z przedmiotowej normy.
Wskazując na obowiązek równego traktowania wykonawców odwołujący także „zwrócił
uwagę” zamawiającego na przykłady nieprawidłowych działań, gdyż odrzucając ofertę
odwołującego pominął on w swojej ocenie i weryfikacji braki i błędy pozostałych oferentów:
1. w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana
Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń
i MSA a.s.:
a) brak informacji na temat parametrów technicznych napędów elektrohydraulicznych (SIWZ
E-2.22.), parametrów technicznych napędów elektrycznych (SIWZ E-3.17.) i parametrów
technicznych napędów ręcznych (SIWZ E-4.4.),
b) zasada działania uszczelnienia miękkiego jest niezgodna z wymogami uszczelnienia wg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) brakuje certyfikatu lub atestu na tworzywo Nylon 6/Mos2 oraz delta-ring (o-ring to nie
delta- ring),
d) na rysunku konstrukcyjnym 3.2.4. nie podano normy materiałowej.
2. w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BROEN-
ZAWGAZ Sp. z o.o. i Franz Schuck GmbH:
a) brak informacji na temat parametrów technicznych napędów elektrohydraulicznych (SIWZ
E-2.22.), parametrów technicznych napędów elektrycznych (SIWZ E-3.17.) i parametrów
technicznych napędów ręcznych (SIWZ E-4.4.),
b) na str. 49 i 50 brak tłumaczenia,
c) zasada działania uszczelnienia DN500 jest niezgodna z wymogami uszczelnienia wg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stosowany materiał na uszczelkę PTFE-C jest
niejednoznacznie określony, jego nazwa handlowa jest inna np. G456,
d) brakuje certyfikatu lub atestu, a certyfikat na dekompresję (antywybuchowość) jest na 70
barów, a powinien być na 100 barów (dla materiału HNBR).
Podczas rozprawy odwołujący przedstawił brakujące, według zamawiającego, dokumenty
stwierdzając, iż są one wyjaśnieniami, a nie uzupełnieniem oferty i jedynie dowodzą tego, co
jest oczywiste z punktu widzenia technicznego.
Na samej górze kart materiałowych ponad nazwami Ertacetal C i Nylatron GSM podane
zostały nazwy POM C i PA6MoS2. Odwołujący kupuje materiały u rożnych producentów,
dlatego mogą one występować pod różnymi nazwami, więc nie podał ich nazw. Skład
chemiczny POM C (poliacetal) i PA6MoS2 jest jednoskładnikowy, zatem nie było potrzeby
podawać jego składu chemicznego. Zamawiający nie mógł wymagać parametrów
wytrzymałościowych, ale dla fachowców powinny być już wiadome po nazwach.
W odniesieniu do certyfikatu badania w 70 barach – ciśnienie jest podstawowym
parametrem, który się bada, ponieważ wytrzymałość na wybuch zależy głównie od ciśnienia.
Jego zdaniem specyfikacja dla umowy ramowej ciągle obowiązuje, w specyfikacji do
niniejszego postępowania zamawiający zmienił tylko niektóre jej postanowienia.
W odniesieniu do zarzutów, iż uszczelnienia zaproponowane przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń, MSA a.s. i BROEN-ZAWGAZ Sp.
z o.o. nie są zgodne z wymaganiami, wskazuje na pkt 3.2.4. opisu przedmiotu zamówienia.
Rysunek na str. 26 oferty D.E.F.T. wskazuje, że przy całkowitym ugięciu dwóch uszczelnień
miękkich zanika luz – od 1+0,2 na pierwszym rysunku do 0,0 na trzecim rysunku.
Natomiast w ofercie BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. rysunek na str. 21 pozycja 38. wskazuje,
że nie ma separacji uszczelnień, działają one na jednym pakiecie sprężyn.
W odniesieniu do certyfikatu, który dotyczy uszczelki o kształcie o-ring nie jest to to samo, co
uszczelka delta ring, a wymóg certyfikatu nie dotyczy materiału, lecz zastosowanego
uszczelnienia.
Zamawiający stwierdził, że informacje o elementach, które wymienił w punkcie 3.2.4. opisu
przedmiotu zamówienia: opis uszczelnienia, antywybuchowość, rysunek konstrukcyjny
przekroju zaworów z podaniem normy materiałowej i składu chemicznego elementów
metalowych są dla zamawiającego istotne. Wymagał, aby stal nierdzewna zawierała
minimum 12 % chromu (pkt 3.2.8. opisu). W tej sytuacji oferta nie zawiera dokumentów
potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymogi zamawiającego. Wykonawca
miał świadomość, że dokumenty nie mogą być uzupełniane. Nie zgadza się, że użycie nazw
materiałów POM C i Pa6MaS2 wskazują na opis tego materiału. Nie jest to wiedza
powszechnie dostępna, poza tym z przedstawionych podczas rozprawy przez odwołującego
materiałów wynika, że zaoferował on Ertacetal C i Nylatron GSM, zatem są to inne nazwy niż
POM C i Pa6MaS2.
Co do certyfikatów antywybuchowości – gdyby odwołujący załączył oświadczenie, że użyty
materiał nie jest poddawany takiej certyfikacji, zamawiający uznałby to – w ofercie BROEN-
-ZAWGAZ Sp. z o.o. zamawiający wiedział, że użyty materiał nie nasiąka gazem, natomiast
nie mógł tego stwierdzić u odwołującego z braku opisu.
Co do braku w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian
Buroń i MSA a.s. oraz BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. informacji o napędach – zamawiający nie
wymagał ich dołączenia do oferty w niniejszym postępowaniu, wymóg ten dotyczył umowy
ramowej i dokumenty te miały być dołączone do oferty na umowę ramową.
Co do certyfikatu na dekompresję – nie wskazał w specyfikacji, że ma ona dotyczyć 100
barów. Nie ma znaczenia ciśnienie, w którym prowadzone jest badanie, gdyż dotyczy on
samego faktu przenikania gazu do wnętrza uszczelnienia, dlatego przy certyfikacie nie
wymagał konkretnego ciśnienia, dla jakiego ma być wydany. Natomiast wymóg 100 barów
jest ogólnym wymogiem dotyczącym wytrzymałości zaworów.
Stwierdził też, iż nie jest z branży materiałowej i to, co jest oczywiste dla odwołującego, nie
jest oczywiste dla niego, dlatego żądał charakterystyki i opisów. W punkcie 3.2.4. opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający podał, co ma być w opisie uszczelnienia, dlatego same
zasady działania są niewystarczające. Specyfikacja w niniejszym postępowaniu wyraźnie
pokazywała, co ma być załączone do oferty cząstkowej. W wyroku KIO 2231/11 do pierwszej
umowy cząstkowej Izba rozstrzygnęła kwestię działania uszczelnienia.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Marian Buroń
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s.
poparł stanowisko zamawiającego.
Materiały, które przedstawił odwołujący, powinny być zawarte w ofercie.
W stosunku do jego oferty stwierdza, iż uszczelnienie spełnia wymogi specyfikacji. Materiał
Nylon6/Nos2 nie nasiąka gazem i nie podlega badaniom na wybuchowość. W odniesieniu do
uszczelek O-RING DELTA załączono certyfikat badań ich dotyczący. Dołączony certyfikat
dotyczy całej linii produktów niezależnie od średnicy.
Zamawiający nie podał w specyfikacji kształtu uszczelki i nie wiedział, jaki zostanie
zaoferowany. Zdaniem przystępującego znaczenie ma materiał, z jakiego uszczelka jest
zrobiona, a nie jej kształt. W zaoferowanym rozwiązaniu zastosowano uszczelkę nylonową,
która ma swoją kompensację oraz dodatkowo O-RING DELTA, która przesuwa się w wolnej
przestrzeni, uszczelka miękka się odkształca i dochodzi do uszczelnienia metal – metal.
Przystępujący BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. popiera stanowisko zamawiającego. Stwierdza,
iż odwołujący w ogóle nie złożył z ofertą dokumentów, co nie jest tym samym, co
„niedociągnięcia w pozostałych ofertach”, poza tym skoro odwołujący wskazuje na
„nieistotne omyłki”, to również owych niedociągnięć nie uznaje za istotne.
Co do zasad uszczelnienia – zostały one ustalone na podstawie poprzednich postępowań,
które to zasady zamawiający akceptował do tej pory.
Co do braku certyfikatu – dołączył oświadczenie producenta, które dotyczy PN100,
w specyfikacji nie było wymogu, dla jakiego ciśnienia ma być sporządzony certyfikat.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego ze względu na
brak wskazanych przez zamawiającego dokumentów Izba stwierdziła, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Z punktu 3.2.4. opisu przedmiotu zamówienia będącego częścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika, że zamawiający wymagał załączenia do oferty „cząstkowej”:
1. dokładnego opisu uszczelnienia miękkiego poprzez podanie nazwy producenta i nazwy
handlowej, składu chemicznego, twardości oraz innych parametrów charakteryzujących
tworzywa sztuczne,
2. certyfikatu (atestu) antywybuchowości wystawionego na zastosowane uszczelnienie
miękkie przez jednostkę trzecią lub producenta uszczelnienia,
3. rysunku konstrukcyjnego przekroju zaworu kulowego z wykazem materiałowym
wszystkich części zaworu (z podaniem normy materiałowej i składu chemicznego elementów
metalowych); rysunek powinien przedstawiać szczegółowo sposób uszczelnienia kuli
i trzpienia zaworu, dodatkowo wykonawca powinien opisać zasadę kompensacji docisku
uszczelnienia miękkiego w uszczelnieniu PMSS.
Dokumenty te w jednoznaczny sposób należy zakwalifikować do dokumentów stanowiących
treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
dokumentów stanowiących ofertę, o której mowa w definicji oferty zawartej w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego (jako istotne postanowienia przyszłej umowy), gdyż opisują one
przedmiot oferty.
Przez podanie owych wymaganych przez zamawiającego szczegółowych informacji
wykonawca – oferent precyzuje, jakie konkretnie zawory kulowe dostarczy zamawiającemu.
Z tego punktu widzenia braku nazwy producenta i nazwy handlowej nie można traktować
jako „nieistotnej omyłki” – jak wskazuje odwołujący – czy nieistotnej kwestii, nie tylko na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również ogólnie kodeksu cywilnego,
bowiem nazwy te określają zobowiązanie (przedmiot świadczenia) wykonawcy, tj. że
wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiającemu produkt A firmy X, a nie produkt B
firmy Y i będzie musiał stosować się do tej deklaracji na etapie dostawy, a dostarczenie
innych produktów będzie stanowiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Odwołujący nie załączył do oferty owych dokumentów – owszem, przedstawione przez niego
zasady działania zaworów kulowych można uznać za część wymaganego opisu, jednak nie
zawierają one wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji.
Przedstawienie wymaganych opisów i certyfikatów było obowiązkiem wykonawcy. Możliwe
jest, że – jak twierdzi odwołujący – zamawiający po podjęciu pewnych starań część
informacji mógł uzyskać z innych źródeł, lecz oczekiwanie od niego takiego postępowania
nie byłoby prawidłowe. Po pierwsze bowiem zamawiający po to wymaga zamieszczenia
w ofercie pewnych informacji, aby otrzymać je od oferenta, a nie prowadzić własne
„śledztwo” w celu ustalenia przedmiotu oferty, po drugie informacje te są nie tylko
informacjami, ale, jak już stwierdzono powyżej, także deklaracją wykonawcy co do
przedmiotu oferty, a po trzecie – z formalnego punktu widzenia zamawiający w ramach
zamówień publicznych nie może zastępować informacji z oferty informacjami uzyskanymi np.
z Internetu czy czasopism – jest to jednolite stanowisko przedstawiane w orzecznictwie
i piśmiennictwie. Pogląd ten wynika m.in. z faktu, że wykonawcy często oferują
zamawiającym produkty różniące się od ich standardowej wersji (czego przykładem
w niniejszym postępowaniu przetargowym może być materiał oferowany przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s., dla którego
na potrzeby zamawiającego podwyższono plastyczność wynikającą z normy materiałowej
oferowanego materiału).
Sporne dokumenty są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak ze względu na dyspozycję art. 101 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wyłączającą stosowanie art. 26, nie mogą one zostać uzupełnione
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym zamawiający
uprzedził wykonawców w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywiste jest także,
że nie mogą one być „uzupełnione” przez zamawiającego w ramach poprawienia omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do braku certyfikatu na antywybuchowość – zrozumiałe jest, że zamawiający nie
orientując się co do oferowanego przez odwołującego materiału, nie wiedział, czy powinien
on zostać przedstawiony, czy też nie. Wobec braku pozostałych dokumentów nie ma to
znaczenia dla rozstrzygnięcia.
W odniesieniu zaś do wskazanych przez odwołującego „braków i błędów” w konkurencyjnych
ofertach Izba stwierdziła, że w zasadzie nie zostały one skonstruowane i przedstawione
przez odwołującego jako samodzielne zarzuty, jednak odniosła się do nich w ramach zarzutu
nierównego traktowania wykonawców:
1. Brak informacji na temat parametrów technicznych napędów elektrohydraulicznych (SIWZ
E-2.22.), parametrów technicznych napędów elektrycznych (SIWZ E-3.17.) i parametrów
technicznych napędów ręcznych (SIWZ E-4.4.) – Izba uznała, że potwierdziło się stanowisko
zamawiającego, tj. z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia
„cząstkowego” nie wynika, że były one wymagane wraz z ofertą „cząstkową”.
2. Zasada działania uszczelnienia miękkiego jest niezgodna z wymogami uszczelnienia wg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – odwołujący w odwołaniu nie sprecyzował tego
zarzutu, zrobił to dopiero podczas rozprawy, co należy uznać za działanie niedopuszczalne
na gruncie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż niezgodność ta mogła
dotyczyć różnych elementów, a przed jej sprecyzowaniem podczas rozprawy ani
zamawiający, ani przystępujący, ani Izba nie mieli możliwości zidentyfikowania
i ustosunkowania do owego „zarzutu”.
3. Brak certyfikatu lub atestu na tworzywo Nylon 6/Mos2 oraz delta-ring w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA
a.s. – wykonawca w swojej ofercie przedstawił oświadczenie producenta, że oferowane
tworzywo nie podlega certyfikacji na antywybuchowość; zamawiający oraz wykonawcy,
włącznie z odwołującym – na co wskazuje argumentacja w odwołaniu dotycząca materiału
oferowanego przez niego – zgadzają się co do kwestii, że certyfikacji takiej podlegają tylko
elastomery, więc dla innych materiałów certyfikatów się nie wydaje. Biorąc więc pod uwagę,
że wykonawcy certyfikatu przedstawić nie mogli, a taki certyfikat lub atest mógł, zgodnie
z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pochodzić także od producenta,
takie oświadczenie można uznać za dokument zastępczy.
Co do certyfikatu dla uszczelek, do oferty został załączony certyfikat dla uszczelek
nazwanych O-RING DELTA (o okrągłym kształcie po stronie zewnętrznej i trójkątnym po
stronie wewnętrznej) o średnicy 50 mm. Według oświadczenia przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA
a.s. certyfikat ten dotyczy również uszczelek oferowanych; wobec braku dowodów
przeciwnych po stronie odwołującego, Izba uznała to oświadczenie.
4. Na rysunku konstrukcyjnym 3.2.4. w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s. nie podano normy materiałowej –
odwołujący wycofał „zarzut”.
5. Na str. 49 i 50 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. i Franz Schuck GmbH brak tłumaczenia – odwołujący wycofał
„zarzut”.
6. Materiał na uszczelkę PTFE-C w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. i Franz Schuck GmbH jest
niejednoznacznie określony, jego nazwa handlowa jest inna np. G456 – odwołujący w żaden
sposób nie rozwinął tego zarzutu ani nie dowodził jego prawdziwości, zatem Izba nie może
się do niego ustosunkować i uznać za udowodniony.
7. Brakuje certyfikatu lub atestu, a certyfikat na dekompresję (antywybuchowość) w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BROEN-ZAWGAZ Sp.
z o.o. i Franz Schuck GmbH jest na 70 barów, a powinien być na 100 barów (dla materiału
HNBR) – jakkolwiek wydaje się logiczne, by zamawiający żądał certyfikatu dla parametrów,
których wymaga (czyli 100 barów), należy przyznać mu rację, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie postawił wymogu, aby wykonawcy przedstawili certyfikat
dotyczący badań wykonanych właśnie przy takim ciśnieniu.
Tym samym Izba uznała, że owe „zarzuty” nie potwierdziły się lub nie zostały przez
odwołującego udowodnione, co obciążało odwołującego zgodnie z zasadą wynikającą z art.
6 Kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 13 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
Gazomet Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz
w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń
ul. Świętochłowicka 3, 41-909 Bytom i MSA a.s. Hlučinská č.p. 41, 74722 Dolní
Benešov, Czechy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Broen-Zawgaz Sp.
z o.o. ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las i Franz Schuck GmbH Daimlerstrasse
4-7, 89555 Steinheim, Niemcy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gazomet Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gazomet
Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gazomet Sp. z o.o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz na rzecz
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4,
02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1122/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia „cząstkowego”, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w wyniku zawartych umów ramowych w zakresie „dostaw
fabrycznie nowych zaworów kulowych od DN150 do DN500 wraz z napędami dla zadań
inwestycyjnych realizowanych przez GAZ-SYSTEM S.A. Zamówienie nr 5”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
1 czerwca 2012 r. odwołujący – Gazomet Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazującego równe
traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego z powodu uznania, że treść przedstawionej przez niego oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania oraz o unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s., powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę ze
względu na to, że odwołujący nie załączył do niej określonych w punkcie 3.2.4. opisu
przedmiotu zamówienia dokumentów i informacji: opisu uszczelnienia miękkiego, certyfikatu
(atestu) antywybuchowości wystawionego na zastosowane uszczelnienie miękkie przez
jednostkę trzecią lub producenta uszczelnienia i wykazu materiałowego pokazującego skład
chemiczny elementów stalowych.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Niezgodność, o której mowa w tym przepisie, musi mieć
charakter niezgodności merytorycznej dotyczącej zaoferowanego świadczenia, niezgodność
formalna nie wpływa na treść oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy co do
zaoferowania przedmiotu zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego
opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może zatem odrzucić
ofertę na tej podstawie jedynie, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymogami, a stwierdzone niezgodności dotyczą istotnych
elementów.
Brak w ofercie opisu uszczelnienia miękkiego, atestu antywybuchowości oraz wykazu
materiałowego pokazującego skład chemiczny elementów stalowych nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty. Opis uszczelnienia miękkiego ma charakter wyłącznie
pomocniczy i informacyjny, zamawiający nie zawarł w specyfikacji postanowień, z których
wynikałoby, że informacje te mają jakiekolwiek znaczenie na etapie oceny ofert lub realizacji
zamówienia. Brak formalny polegający na niezłożeniu opisu uszczelnienia (złożono
szczegółowy opis działania uszczelnienia) nie ma wpływu na zakres zaoferowanego
świadczenia i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Brak opisu o charakterze
wyłącznie informacyjnym nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji i nie mógł uniemożliwić zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem
to jedynie formalna wada oferty. Poza tym mimo braku opisu uszczelnienia miękkiego
przedłożone przez odwołującego w ramach oferty dokumenty pozwalają na dokładne
określenie i opis oferowanych towarów, w tym uszczelnienia miękkiego – na stronach: 16,
19, 21, 25, 31 i 36 w ramach rysunków konstrukcyjnych przedstawiono szczegółowy opis
zespołu uszczelniającego, obok rysunku technicznego zawarto szczegółowy opis
poszczególnych elementów: nazwa zespołu/części, materiał, masa, uwagi, na str. 31
występuje szczegółowy opis uszczelki, gdzie jednocześnie określono nazwę materiału PA6
MaS2, na str. 25 materiał o symbolu POM C. Przedstawione nazwy handlowe materiałów
same w sobie zawierają już szczegółowy opis materiału, z którego wykonane jest
uszczelnienie, w tym także skład chemiczny, twardość oraz inne istotne parametry
określające tworzywo sztuczne, które specjalistom w technologiach materiałowych pozwalają
odczytać wymagane przez zamawiającego informacje techniczne i pozwalają na pełną
i szczegółową identyfikację produktu, jego parametry, skład oraz przeznaczenie.
Natomiast brak nazwy producenta jest omyłką nieistotną, która nie powinna skutkować
odrzuceniem oferty, gdyż oferta gwarantuje realizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Podobnie biorąc pod uwagę, że używany jest materiał PA6MaS2 oraz POM C, nie ma
potrzeby przedstawiania atestu antywybuchowości, gdyż ten materiał techniczny nie podlega
takim procesom/badaniom, taki certyfikat można wydać w sytuacji zastosowania elastomera
gumowego (kauczukowego). Także pozostali oferenci nie załączyli stosownego atestu czy
certyfikatu, natomiast złożone przez nich oświadczenia z technicznego punktu widzenia nie
mają znaczenia.
Analogicznie sytuacja przedstawia się z brakiem normy materiałowej i składu chemicznego
elementów stalowych – odwołujący podał symbol używanego materiału, którego skład
chemiczny jest ściśle określony i wynika z przedmiotowej normy.
Wskazując na obowiązek równego traktowania wykonawców odwołujący także „zwrócił
uwagę” zamawiającego na przykłady nieprawidłowych działań, gdyż odrzucając ofertę
odwołującego pominął on w swojej ocenie i weryfikacji braki i błędy pozostałych oferentów:
1. w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana
Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń
i MSA a.s.:
a) brak informacji na temat parametrów technicznych napędów elektrohydraulicznych (SIWZ
E-2.22.), parametrów technicznych napędów elektrycznych (SIWZ E-3.17.) i parametrów
technicznych napędów ręcznych (SIWZ E-4.4.),
b) zasada działania uszczelnienia miękkiego jest niezgodna z wymogami uszczelnienia wg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) brakuje certyfikatu lub atestu na tworzywo Nylon 6/Mos2 oraz delta-ring (o-ring to nie
delta- ring),
d) na rysunku konstrukcyjnym 3.2.4. nie podano normy materiałowej.
2. w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BROEN-
ZAWGAZ Sp. z o.o. i Franz Schuck GmbH:
a) brak informacji na temat parametrów technicznych napędów elektrohydraulicznych (SIWZ
E-2.22.), parametrów technicznych napędów elektrycznych (SIWZ E-3.17.) i parametrów
technicznych napędów ręcznych (SIWZ E-4.4.),
b) na str. 49 i 50 brak tłumaczenia,
c) zasada działania uszczelnienia DN500 jest niezgodna z wymogami uszczelnienia wg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stosowany materiał na uszczelkę PTFE-C jest
niejednoznacznie określony, jego nazwa handlowa jest inna np. G456,
d) brakuje certyfikatu lub atestu, a certyfikat na dekompresję (antywybuchowość) jest na 70
barów, a powinien być na 100 barów (dla materiału HNBR).
Podczas rozprawy odwołujący przedstawił brakujące, według zamawiającego, dokumenty
stwierdzając, iż są one wyjaśnieniami, a nie uzupełnieniem oferty i jedynie dowodzą tego, co
jest oczywiste z punktu widzenia technicznego.
Na samej górze kart materiałowych ponad nazwami Ertacetal C i Nylatron GSM podane
zostały nazwy POM C i PA6MoS2. Odwołujący kupuje materiały u rożnych producentów,
dlatego mogą one występować pod różnymi nazwami, więc nie podał ich nazw. Skład
chemiczny POM C (poliacetal) i PA6MoS2 jest jednoskładnikowy, zatem nie było potrzeby
podawać jego składu chemicznego. Zamawiający nie mógł wymagać parametrów
wytrzymałościowych, ale dla fachowców powinny być już wiadome po nazwach.
W odniesieniu do certyfikatu badania w 70 barach – ciśnienie jest podstawowym
parametrem, który się bada, ponieważ wytrzymałość na wybuch zależy głównie od ciśnienia.
Jego zdaniem specyfikacja dla umowy ramowej ciągle obowiązuje, w specyfikacji do
niniejszego postępowania zamawiający zmienił tylko niektóre jej postanowienia.
W odniesieniu do zarzutów, iż uszczelnienia zaproponowane przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń, MSA a.s. i BROEN-ZAWGAZ Sp.
z o.o. nie są zgodne z wymaganiami, wskazuje na pkt 3.2.4. opisu przedmiotu zamówienia.
Rysunek na str. 26 oferty D.E.F.T. wskazuje, że przy całkowitym ugięciu dwóch uszczelnień
miękkich zanika luz – od 1+0,2 na pierwszym rysunku do 0,0 na trzecim rysunku.
Natomiast w ofercie BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. rysunek na str. 21 pozycja 38. wskazuje,
że nie ma separacji uszczelnień, działają one na jednym pakiecie sprężyn.
W odniesieniu do certyfikatu, który dotyczy uszczelki o kształcie o-ring nie jest to to samo, co
uszczelka delta ring, a wymóg certyfikatu nie dotyczy materiału, lecz zastosowanego
uszczelnienia.
Zamawiający stwierdził, że informacje o elementach, które wymienił w punkcie 3.2.4. opisu
przedmiotu zamówienia: opis uszczelnienia, antywybuchowość, rysunek konstrukcyjny
przekroju zaworów z podaniem normy materiałowej i składu chemicznego elementów
metalowych są dla zamawiającego istotne. Wymagał, aby stal nierdzewna zawierała
minimum 12 % chromu (pkt 3.2.8. opisu). W tej sytuacji oferta nie zawiera dokumentów
potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymogi zamawiającego. Wykonawca
miał świadomość, że dokumenty nie mogą być uzupełniane. Nie zgadza się, że użycie nazw
materiałów POM C i Pa6MaS2 wskazują na opis tego materiału. Nie jest to wiedza
powszechnie dostępna, poza tym z przedstawionych podczas rozprawy przez odwołującego
materiałów wynika, że zaoferował on Ertacetal C i Nylatron GSM, zatem są to inne nazwy niż
POM C i Pa6MaS2.
Co do certyfikatów antywybuchowości – gdyby odwołujący załączył oświadczenie, że użyty
materiał nie jest poddawany takiej certyfikacji, zamawiający uznałby to – w ofercie BROEN-
-ZAWGAZ Sp. z o.o. zamawiający wiedział, że użyty materiał nie nasiąka gazem, natomiast
nie mógł tego stwierdzić u odwołującego z braku opisu.
Co do braku w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian
Buroń i MSA a.s. oraz BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. informacji o napędach – zamawiający nie
wymagał ich dołączenia do oferty w niniejszym postępowaniu, wymóg ten dotyczył umowy
ramowej i dokumenty te miały być dołączone do oferty na umowę ramową.
Co do certyfikatu na dekompresję – nie wskazał w specyfikacji, że ma ona dotyczyć 100
barów. Nie ma znaczenia ciśnienie, w którym prowadzone jest badanie, gdyż dotyczy on
samego faktu przenikania gazu do wnętrza uszczelnienia, dlatego przy certyfikacie nie
wymagał konkretnego ciśnienia, dla jakiego ma być wydany. Natomiast wymóg 100 barów
jest ogólnym wymogiem dotyczącym wytrzymałości zaworów.
Stwierdził też, iż nie jest z branży materiałowej i to, co jest oczywiste dla odwołującego, nie
jest oczywiste dla niego, dlatego żądał charakterystyki i opisów. W punkcie 3.2.4. opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający podał, co ma być w opisie uszczelnienia, dlatego same
zasady działania są niewystarczające. Specyfikacja w niniejszym postępowaniu wyraźnie
pokazywała, co ma być załączone do oferty cząstkowej. W wyroku KIO 2231/11 do pierwszej
umowy cząstkowej Izba rozstrzygnęła kwestię działania uszczelnienia.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Marian Buroń
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s.
poparł stanowisko zamawiającego.
Materiały, które przedstawił odwołujący, powinny być zawarte w ofercie.
W stosunku do jego oferty stwierdza, iż uszczelnienie spełnia wymogi specyfikacji. Materiał
Nylon6/Nos2 nie nasiąka gazem i nie podlega badaniom na wybuchowość. W odniesieniu do
uszczelek O-RING DELTA załączono certyfikat badań ich dotyczący. Dołączony certyfikat
dotyczy całej linii produktów niezależnie od średnicy.
Zamawiający nie podał w specyfikacji kształtu uszczelki i nie wiedział, jaki zostanie
zaoferowany. Zdaniem przystępującego znaczenie ma materiał, z jakiego uszczelka jest
zrobiona, a nie jej kształt. W zaoferowanym rozwiązaniu zastosowano uszczelkę nylonową,
która ma swoją kompensację oraz dodatkowo O-RING DELTA, która przesuwa się w wolnej
przestrzeni, uszczelka miękka się odkształca i dochodzi do uszczelnienia metal – metal.
Przystępujący BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. popiera stanowisko zamawiającego. Stwierdza,
iż odwołujący w ogóle nie złożył z ofertą dokumentów, co nie jest tym samym, co
„niedociągnięcia w pozostałych ofertach”, poza tym skoro odwołujący wskazuje na
„nieistotne omyłki”, to również owych niedociągnięć nie uznaje za istotne.
Co do zasad uszczelnienia – zostały one ustalone na podstawie poprzednich postępowań,
które to zasady zamawiający akceptował do tej pory.
Co do braku certyfikatu – dołączył oświadczenie producenta, które dotyczy PN100,
w specyfikacji nie było wymogu, dla jakiego ciśnienia ma być sporządzony certyfikat.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego ze względu na
brak wskazanych przez zamawiającego dokumentów Izba stwierdziła, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Z punktu 3.2.4. opisu przedmiotu zamówienia będącego częścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika, że zamawiający wymagał załączenia do oferty „cząstkowej”:
1. dokładnego opisu uszczelnienia miękkiego poprzez podanie nazwy producenta i nazwy
handlowej, składu chemicznego, twardości oraz innych parametrów charakteryzujących
tworzywa sztuczne,
2. certyfikatu (atestu) antywybuchowości wystawionego na zastosowane uszczelnienie
miękkie przez jednostkę trzecią lub producenta uszczelnienia,
3. rysunku konstrukcyjnego przekroju zaworu kulowego z wykazem materiałowym
wszystkich części zaworu (z podaniem normy materiałowej i składu chemicznego elementów
metalowych); rysunek powinien przedstawiać szczegółowo sposób uszczelnienia kuli
i trzpienia zaworu, dodatkowo wykonawca powinien opisać zasadę kompensacji docisku
uszczelnienia miękkiego w uszczelnieniu PMSS.
Dokumenty te w jednoznaczny sposób należy zakwalifikować do dokumentów stanowiących
treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
dokumentów stanowiących ofertę, o której mowa w definicji oferty zawartej w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego (jako istotne postanowienia przyszłej umowy), gdyż opisują one
przedmiot oferty.
Przez podanie owych wymaganych przez zamawiającego szczegółowych informacji
wykonawca – oferent precyzuje, jakie konkretnie zawory kulowe dostarczy zamawiającemu.
Z tego punktu widzenia braku nazwy producenta i nazwy handlowej nie można traktować
jako „nieistotnej omyłki” – jak wskazuje odwołujący – czy nieistotnej kwestii, nie tylko na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również ogólnie kodeksu cywilnego,
bowiem nazwy te określają zobowiązanie (przedmiot świadczenia) wykonawcy, tj. że
wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiającemu produkt A firmy X, a nie produkt B
firmy Y i będzie musiał stosować się do tej deklaracji na etapie dostawy, a dostarczenie
innych produktów będzie stanowiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Odwołujący nie załączył do oferty owych dokumentów – owszem, przedstawione przez niego
zasady działania zaworów kulowych można uznać za część wymaganego opisu, jednak nie
zawierają one wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji.
Przedstawienie wymaganych opisów i certyfikatów było obowiązkiem wykonawcy. Możliwe
jest, że – jak twierdzi odwołujący – zamawiający po podjęciu pewnych starań część
informacji mógł uzyskać z innych źródeł, lecz oczekiwanie od niego takiego postępowania
nie byłoby prawidłowe. Po pierwsze bowiem zamawiający po to wymaga zamieszczenia
w ofercie pewnych informacji, aby otrzymać je od oferenta, a nie prowadzić własne
„śledztwo” w celu ustalenia przedmiotu oferty, po drugie informacje te są nie tylko
informacjami, ale, jak już stwierdzono powyżej, także deklaracją wykonawcy co do
przedmiotu oferty, a po trzecie – z formalnego punktu widzenia zamawiający w ramach
zamówień publicznych nie może zastępować informacji z oferty informacjami uzyskanymi np.
z Internetu czy czasopism – jest to jednolite stanowisko przedstawiane w orzecznictwie
i piśmiennictwie. Pogląd ten wynika m.in. z faktu, że wykonawcy często oferują
zamawiającym produkty różniące się od ich standardowej wersji (czego przykładem
w niniejszym postępowaniu przetargowym może być materiał oferowany przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s., dla którego
na potrzeby zamawiającego podwyższono plastyczność wynikającą z normy materiałowej
oferowanego materiału).
Sporne dokumenty są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak ze względu na dyspozycję art. 101 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wyłączającą stosowanie art. 26, nie mogą one zostać uzupełnione
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym zamawiający
uprzedził wykonawców w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywiste jest także,
że nie mogą one być „uzupełnione” przez zamawiającego w ramach poprawienia omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do braku certyfikatu na antywybuchowość – zrozumiałe jest, że zamawiający nie
orientując się co do oferowanego przez odwołującego materiału, nie wiedział, czy powinien
on zostać przedstawiony, czy też nie. Wobec braku pozostałych dokumentów nie ma to
znaczenia dla rozstrzygnięcia.
W odniesieniu zaś do wskazanych przez odwołującego „braków i błędów” w konkurencyjnych
ofertach Izba stwierdziła, że w zasadzie nie zostały one skonstruowane i przedstawione
przez odwołującego jako samodzielne zarzuty, jednak odniosła się do nich w ramach zarzutu
nierównego traktowania wykonawców:
1. Brak informacji na temat parametrów technicznych napędów elektrohydraulicznych (SIWZ
E-2.22.), parametrów technicznych napędów elektrycznych (SIWZ E-3.17.) i parametrów
technicznych napędów ręcznych (SIWZ E-4.4.) – Izba uznała, że potwierdziło się stanowisko
zamawiającego, tj. z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia
„cząstkowego” nie wynika, że były one wymagane wraz z ofertą „cząstkową”.
2. Zasada działania uszczelnienia miękkiego jest niezgodna z wymogami uszczelnienia wg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – odwołujący w odwołaniu nie sprecyzował tego
zarzutu, zrobił to dopiero podczas rozprawy, co należy uznać za działanie niedopuszczalne
na gruncie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż niezgodność ta mogła
dotyczyć różnych elementów, a przed jej sprecyzowaniem podczas rozprawy ani
zamawiający, ani przystępujący, ani Izba nie mieli możliwości zidentyfikowania
i ustosunkowania do owego „zarzutu”.
3. Brak certyfikatu lub atestu na tworzywo Nylon 6/Mos2 oraz delta-ring w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA
a.s. – wykonawca w swojej ofercie przedstawił oświadczenie producenta, że oferowane
tworzywo nie podlega certyfikacji na antywybuchowość; zamawiający oraz wykonawcy,
włącznie z odwołującym – na co wskazuje argumentacja w odwołaniu dotycząca materiału
oferowanego przez niego – zgadzają się co do kwestii, że certyfikacji takiej podlegają tylko
elastomery, więc dla innych materiałów certyfikatów się nie wydaje. Biorąc więc pod uwagę,
że wykonawcy certyfikatu przedstawić nie mogli, a taki certyfikat lub atest mógł, zgodnie
z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pochodzić także od producenta,
takie oświadczenie można uznać za dokument zastępczy.
Co do certyfikatu dla uszczelek, do oferty został załączony certyfikat dla uszczelek
nazwanych O-RING DELTA (o okrągłym kształcie po stronie zewnętrznej i trójkątnym po
stronie wewnętrznej) o średnicy 50 mm. Według oświadczenia przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA
a.s. certyfikat ten dotyczy również uszczelek oferowanych; wobec braku dowodów
przeciwnych po stronie odwołującego, Izba uznała to oświadczenie.
4. Na rysunku konstrukcyjnym 3.2.4. w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń i MSA a.s. nie podano normy materiałowej –
odwołujący wycofał „zarzut”.
5. Na str. 49 i 50 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. i Franz Schuck GmbH brak tłumaczenia – odwołujący wycofał
„zarzut”.
6. Materiał na uszczelkę PTFE-C w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BROEN-ZAWGAZ Sp. z o.o. i Franz Schuck GmbH jest
niejednoznacznie określony, jego nazwa handlowa jest inna np. G456 – odwołujący w żaden
sposób nie rozwinął tego zarzutu ani nie dowodził jego prawdziwości, zatem Izba nie może
się do niego ustosunkować i uznać za udowodniony.
7. Brakuje certyfikatu lub atestu, a certyfikat na dekompresję (antywybuchowość) w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BROEN-ZAWGAZ Sp.
z o.o. i Franz Schuck GmbH jest na 70 barów, a powinien być na 100 barów (dla materiału
HNBR) – jakkolwiek wydaje się logiczne, by zamawiający żądał certyfikatu dla parametrów,
których wymaga (czyli 100 barów), należy przyznać mu rację, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie postawił wymogu, aby wykonawcy przedstawili certyfikat
dotyczący badań wykonanych właśnie przy takim ciśnieniu.
Tym samym Izba uznała, że owe „zarzuty” nie potwierdziły się lub nie zostały przez
odwołującego udowodnione, co obciążało odwołującego zgodnie z zasadą wynikającą z art.
6 Kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………