KIO 1152/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1152/12
WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Polska Sp. z o.o. ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Chèque
Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1152/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację
posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK „Knurów-
-Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2012 r.
pod numerem 2012/S 39-063539, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 czerwca 2012 r. odwołujący – Chèque Déjeuner Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1,
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
1. zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o., która polega odrzuceniu,
2. dopuszczenie do zmiany treści oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. po
terminie składania ofert i zaniechanie odrzucenia takiej oferty,
3. ocenę oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z uwzględnieniem treści, które
nie stanowiły jej treści w chwili złożenia oferty i zaniechanie jej odrzucenia, ewentualnie
dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. pomimo, że w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert powinna zostać wybrana oferta odwołującego;
4. ewentualnie: dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów i ich akceptację, pomimo że
zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów i dopuszczenie do uzupełnienia
dokumentów i ich akceptację, pomimo że dokumenty te nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ani spełniania przez oferowane dostawy lub
usługi wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. oraz
pytań, wyjaśnień i uzupełnień do niej, a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
2. uwzględnienie odwołania,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego,
5. zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem XIV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przewidziano dwa kryteria oceny ofert: cena brutto – waga
30% oraz łączna ilość punktów handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowości
Knurów – waga 70%. Ponieważ przepisy nie pozwalają na oferowanie bonów poniżej ich ceny
nominalnej, jedynym realnym kryterium była ilość punktów handlowych i gastronomicznych.
W punkcie VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
w punkcie VIII zaś dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W punkcie IX zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do specyfikacji (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia) – wymagał w nim, aby dołączyć do oferty wykaz punktów handlowych
i gastronomicznych, w których będą realizowane bony żywieniowe. Wykaz ten miał być złożony
wg wzoru, który stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji. Dodatkowo w załączniku nr 7
zamawiający zapisał kolejne wymaganie, tj. wymóg, aby do wykazu dołączyć oświadczenia (wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować
bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą „dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK Knurów-Szczygłowice w okresie 12 miesięcy”.
Z powyżej przywołanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że
dla każdej placówki handlowej lub gastronomicznej, w której zostanie zaoferowana realizacja
dostarczanych bonów, wykonawca w ofercie miał przedstawić oświadczenie podmiotów
trzecich (placówek handlowych/gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż
podmioty trzecie (placówki) będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. zaoferował realizację bonów w 107 placówkach,
ale w 60 przypadkach nie załączył przedmiotowych oświadczeń, a jedynie umowy zawarte
z placówkami w latach 1999–2012 r.
Pismem z 12 kwietnia 2012 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień wskazując, że w przypadku niektórych placówek złożono jedynie umowy, podczas
gdy wymagał on dołączenia do wykazu (oferty) oświadczeń podmiotów trzecich (placówek
handlowych/gastronomicznych) lub innych dokumentów potwierdzających, iż podmioty trzecie
będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod ww.
nazwą. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/2011, w którym stwierdzono, że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcę w okresie poprzedzającym publikację ogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem, że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzają w dalszym ciągu wykonywać
swoją działalność w okresie spełniania świadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestać działalności bądź wypowiedziały umowę albo mogły zostać przeniesione pod inny
adres. Zamawiający zwrócił też uwagę na to, że z załączonych kopii umów nie wynika, że
podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe emitowane przez wykonawcę w okresie
przedmiotowego zamówienia. W ten sposób zamawiający potwierdził wynikający ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymóg załączenia do oferty dokumentu, z którego będzie
wynikać, iż placówki będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na pismo Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., pismem z 20 kwietnia
2012 r. przedłożył większość brakujących oświadczeń, z wyjątkiem oświadczeń dla czterech
pozycji.
Zamawiający zaakceptował przedłożone dokumenty i dokonał wyboru oferty Sodexo Motivation
Solutions Polska Sp. z o.o. Działanie to narusza art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Oświadczenia, że placówki będą realizować bony żywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia, precyzują zakres
świadczenia i stanowią element oferty wykonawcy, nie są to zaś dokumenty wymienione w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niedopuszczalna jest zmiana treści oferty,
a tym samym uzupełnianie przedmiotowych dokumentów (oświadczeń), uzupełniane mogą być
jedynie dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i pełnomocnictwa. Oświadczenia, których wymagał zamawiający, nie stanowią dokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż dokumenty te zostały
określone w punktach VII–IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie wymieniono
w nich oświadczeń, że placówki będą realizować bony żywieniowe w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Wymagane oświadczenia stanowią istotną część oferty, gdyż odnoszą się ściśle do kryterium
oceny ofert i miały kluczowe znaczenie dla przygotowania i oceny ofert. Przy braku takiego
wymogu można by się obawiać, że wykonawcy dążąc do wygrania przetargu zamieszczą
w wykazie placówek takie punkty handlowe lub gastronomiczne, które nie realizują bonów (np.
na skutek niezawarcia lub rozwiązania umowy czy likwidacji punktu). Dopuszczenie do tego,
aby możliwe było uzupełnianie przedmiotowych oświadczeń po terminie składania ofert,
przekreśla sens ich przedkładania i pozwala na działania, które naruszają uczciwą konkurencję.
Dopuszczenie do późniejszego przedkładania tych dokumentów pozwala na składanie ofert,
których zakres świadczenia jest nieokreślony na dzień składania ofert i których wiarygodność
nie jest zweryfikowana, a ich uzupełnianie – na tworzenie ostatecznej treści oferty po terminie
składania ofert, co jest równoznaczne ze zmianą treści ofert. Jest też krzywdzące dla
wykonawców, którzy swoje działania dostosowali do treści specyfikacji i w swojej ofercie
uwzględnili tylko te placówki, co do których uzyskali wymagane oświadczenia i złożyli je wraz
z ofertą. Wybrany wykonawca miał więcej czasu na pozyskiwanie oświadczeń od właścicieli
placówek, a tym samym mógł ich pozyskać więcej. Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o. istotną część swojej oferty sporządził dopiero po terminie składania ofert i po zapoznaniu
się z treścią oferty odwołującego, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji.
Zamawiający wymagał oświadczeń lub innych dokumentów potwierdzających, że placówki
będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego
zamówienia. Za dokumenty takie nie można uznać umów, które przedłożył wraz z ofertą
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., gdyż umowy te nie zobowiązują właścicieli
placówek do akceptacji bonów w okresie wykonywania zamówienia. W szczególności umowy te
mogą zostać wypowiedziane, a nawet mogły być rozwiązane jeszcze przed ogłoszeniem
przetargu, na co zwrócił uwagę zamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2012 r.
W niniejszej sprawie doprecyzowaniem sposobu świadczenia było wskazanie placówek
akceptujących bony, tym samym oświadczenia, że placówki te będą realizowały bony, stanowiły
merytoryczny element oferty.
Nawet jednak jeśli dopuszczalne miałoby być uzupełnianie przedmiotowych oświadczeń,
zaistniały stan faktyczny i tak należałoby zakwalifikować jako zmianę treści oferty, gdyż Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. nie uzupełnił wszystkich dokumentów, a tym samym
oferuje realizację bonów w mniejszej liczbie placówek niż by to wynikało ze złożonej oferty, co
jest równoznaczne z nieuprawnioną zmianą treści oferty.
Odwołujący wskazał też, iż z orzecznictwa wynika, że uzupełnianie dokumentów nie może
oddziaływać na ranking wykonawców, a więc też dotyczyć kryteriów oceny ofert, gdyż
prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców, w szczególności uprzywilejowanie
wykonawców, którzy mając możliwość uzupełnienia dokumentów uzupełnialiby je tak, aby
wyprzedzić wykonawców, którzy złożyli oferty kompletne.
Oferta Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako nieodpowiadająca treści
specyfikacji lub też jako niezgodna z ustawą w wyniku dokonania zmiany jej treści. Względnie,
placówki, co do których uzupełniono oświadczenia, nie powinny zostać uwzględnione przy
ocenie ofert w świetle przyjętych kryteriów, a oferta powinna zostać oceniona w kształcie takim,
w jakim został złożona.
Odwołujący wskazał też, że nawet w przypadku, gdyby oświadczenia zakwalifikować jako
uzupełnialne, to, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, uzupełniane
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Tymczasem przedłożone w uzupełnieniu oświadczenia są datowane na
okres przypadający po dniu składania ofert, zatem ich uzupełnienie w żadnym razie nie może
być uznane za skuteczne.
Poza tym zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów, natomiast samodzielne
uzupełnianie dokumentów nie jest przewidziane w przepisach i tym samym nie jest
dopuszczalne.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł o jego
oddalenie. Wskazał na punkt IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który odnosi
się do dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
zamawiającego. Został tam wskazany wzór bonu oraz wykaz punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony żywieniowe. Wzór tego
wykazu stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji, w treści którego zawarto polecenie, aby
dołączyć oświadczenia placówek handlowych i gastronomicznych lub inne dokumenty
potwierdzające, iż podmioty te będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania zamówienia. Zatem wykazy oraz oświadczenia (inne dokumenty) należy
traktować jako całość. Zamawiający przywołał też punkt 3. i 6. załącznika nr 1 do specyfikacji
(opisu przedmiotu zamówienia), w których zostały zawarte wymagania co do placówek oraz
co do bonów.
Zamawiający zgodził się z odwołującym, iż same umowy nie stanowią takiego potwierdzenia,
jakiego wymagał i zdaje sobie sprawę, że jest to wymóg uciążliwy dla wykonawców, ale
wynika on z doświadczenia zamawiającego związanego z przedstawianymi mu
w poprzednich postępowaniach nieaktualnymi listami placówek. Zamawiający nie wzywał do
uzupełnienia, lecz wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów. W ramach tych wyjaśnień
przystępujący wyjaśnił, że umowy stanowiły wymagane zobowiązanie do realizacji
zamówienia, a oświadczenia dołączył tylko na potwierdzenie, w konsekwencji, czytając
umowy razem z oświadczeniami złożonymi przez przystępującego uznał, że umowy te
spełniają jego wymóg. Dokumenty te można odczytywać łącznie.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia nie zmieniają ani nie rozszerzają treści ofert,
a przystępujący nie rozszerzył wykazu placówek. Podobne kwestie były rozstrzygane już
w sprawie KIO 371/11, w której Izba uznała, że zamawiający musi zweryfikować wykaz oraz
w sprawach KIO 1907/10 i KIO 1908/10, w których Izba zmniejszyła liczbę placówek, które
zamawiający mógł uznać, zatem również jest to działanie dopuszczalne. W wyroku KIO
376/12 Izba stwierdziła, iż zamawiający może uzupełnić dokument, ale nie może oceniać
nowych osób, których nie było w pierwotnym. Analogicznie można to zastosować
w niniejszej sytuacji, ponieważ wykonawca nie uzupełnił wszystkich dokumentów, dlatego
zamawiający pomniejszył ilość punktów zgodnie z przywołanym wyrokiem.
Wykonawcy działają profesjonalnie w przedmiotowej dziedzinie, zatem nie uważa, żeby
dopiero po ogłoszeniu przetargu zaczynali zawierać umowy z danymi placówkami.
Zwrócił uwagę, że również odwołujący w ramach wyjaśnień przedstawił oświadczenia
właścicieli placówek. Jeśli odwołujący ma wiedzę, że dane placówki przedstawione przez
przystępującego nie funkcjonują, powinien to udowodnić.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego, z tym wyjątkiem, że nie ma wątpliwości,
iż złożone umowy są dokumentami potwierdzającymi realizację zamówienia w okresie jego
wykonywania. Złożył wszystkie wymagane dokumenty na zadeklarowane 107 punktów
handlowych i gastronomicznych. Po wyroku Izby KIO 548/12 dokonał weryfikacji
oferowanych punktów i wszystkie wykazane punkty wystawiane przez niego bony akceptują.
W ocenie zamawiającego przystępujący ma przewagę 15 punktów nad odwołującym, zatem
te 4 punkty, dla których nie złożono oświadczeń, nie zmieniają sytuacji obu ofert.
Oświadczenia zostały opatrzone datami po terminie składania ofert, ponieważ są
wyjaśnieniami i jedynie dopełniają przedłożone umowy. Umowy przedstawione
zamawiającemu nie zostały rozwiązane. Mógł w ramach wyjaśnień napisać zamawiającemu
zapewnienie, że są one ważne, ale dla przekonania zamawiającego do tego faktu, zebrał
przedmiotowe oświadczenia. Wniósł o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł m.in. następujące
postanowienia.
W punkcie IX wskazał, że w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 („Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”)
wymaga dołączenia do oferty:
1. wzorów bonów żywieniowych (kuponów, bonusów) na posiłki profilaktyczne (oryginały lub
kserokopie) o nominałach żądanych przez zamawiającego, zawierających w szczególności
pozostałe dane, których żąda zamawiający, a o których mowa w załączniku nr 1,
2. wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony
żywieniowe zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze oraz placówek gastronomicznych zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących
gotowe posiłki (załącznik nr 7 do specyfikacji).
Z kolei w załączniku nr 7 zamawiający zawarł uwagę – wymaganie, aby do wykazu dołączyć
oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich
(placówek handlowych/ gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty
trzecie będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego
zamówienia.
Treść załącznika nr 8 została określona następująco: miejscowość, data, nazwa podmiotu
składającego oświadczenie, treść oświadczenia: oświadczam, że będę realizować bony
żywieniowe wykonawcy (nazwa) w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą (tytuł
niniejszego zamówienia) w następujących placówkach handlowych i gastronomicznych (lista),
pieczęć i podpis.
W punkcie 3. „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” zamawiający postawił wymóg
minimalny, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować siecią punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych realizujących bony żywieniowe na posiłki profilaktyczne,
oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie miasta Knurów co
najmniej: 40 punktów (placówek) handlowych i 5 punktów gastronomicznych oferujących
w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki. Zamawiający zawarł też definicję, co
będzie rozumiał przez placówkę gastronomiczną i handlową.
W rozdziale XIV „Kryteria oceny oferty” zamawiający wskazał, iż w kryterium „ilość punktów
handlowych oraz gastronomicznych ogółem w miejscowości Knurów” zasady przydzielania
punktów są następujące: łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
oferty badanej dzielona przez najwyższą wykazaną łączną ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, mnożone przez 70. Za najkorzystniejszą miała zostać
uznana oferta, która otrzyma największą ilość punktów (wyliczenie punktów z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania).
Brak innych ustaleń co do oceny ofert w tym kryterium.
Z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikają więc
następujące wnioski.
Zamawiający na etapie sporządzania specyfikacji określił charakter spornych dokumentów,
na który wskazuje jednoznacznie użyty przez niego w punkcie IX opis: „w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1”, co
odpowiada brzmieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:
„oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego”. Co prawda w punkcie IX zamawiający podał jedynie
wykaz placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony, a na
oświadczenia placówek handlowych/ gastronomicznych lub inne dokumenty potwierdzające, iż
będą one realizować bony żywieniowe wskazał dopiero we wzorze owego wykazu, jednak
jasne jest, że stanowią one połączoną ze sobą i uzupełniającą się parę (takie umieszczenie
tego żądania tylko to podkreśla) i charakter tych dokumentów jest taki sam. Pośrednio wskazał
na to i sam zamawiający w swoim wezwaniu powołując się na art. 26 ust. 4, a nie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na marginesie – gdyż nie jest to przedmiotem sporu i nie ma znaczenia dla niniejszego
postępowania (wszyscy wykonawcy tę uwagę w załączniku nr 7 zauważyli) – Izba wskazuje, że
taki sposób wprowadzania wymogów odnoszących się do dokumentów, które wykonawcy
powinni złożyć, nie stanowi dobrego wzoru postępowania przy sporządzaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż zmniejsza jej czytelność dla wykonawców, zatem
w kolejnych postępowaniach podobne wymagania zamawiający powinien zamieszczać
w głównej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punktach odnoszących się do
sposobu przygotowania oferty lub wymaganych dokumentów.
Ponieważ to zamawiający ustala sposób złożenia oferty, a ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera szczególnych unormowań w tym zakresie, zamawiający ma tu pewną
swobodę w kształtowaniu swoich wymogów. Tym samym mógł taki charakter – dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego – tym dokumentom nadać. Rozważanie kwestii, czy nie bardziej stosowne
byłoby nadanie im innego charakteru, w niniejszym postępowaniu jest spóźnione, gdyż tego
charakteru nie można zmienić na etapie „po złożeniu ofert”, bowiem w jawny sposób
przeczyłoby to wskazanej w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych zasadzie
przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym konsekwentnie dokumenty te mogą być uzupełniane w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odnieść można tylko do uzupełniania
dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co do
liczby placówek, a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert.
Tym samym w niniejszym postępowaniu możliwość uzupełnienia tych dokumentów mogłaby się
odnosić jedynie do posiadania owych 40 placówek handlowych i 15 placówek
gastronomicznych stanowiących minimalne wymaganie zamawiającego, którego niespełnienie
powodowałoby odrzucenie oferty. Natomiast możliwość wpływania przez wykonawcę na
zwiększenie punktacji swojej oferty po upływie terminu składania ofert byłaby jawnym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Fakt ten był wielokrotnie podkreślany
w orzecznictwie krajowym. Podobny pogląd wyraził też Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
(jakkolwiek ze względu na zaistniały tam stan faktyczny posługuje się innym nazewnictwem niż
ustawa Prawo zamówień publicznych): „Art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada równego
i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania] nie sprzeciwia
się przepisowi prawa krajowego (…), wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty nie żądając
jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
rożnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert
i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było
skierowane.”
Przy tym oczywiste jest, że w sytuacji takiej nie można traktować art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako „zamiennika” art. 26 ust. 3 i obchodzić przepisów poprzez
„uzupełnienie przez nieuzupełnienie”, nazwane wyjaśnieniami.
Tym samym ocenie (punktacji) w zakresie kryterium oceny ofert może być poddana tylko taka
liczba placówek, która figurowała na liście i spełniła wszystkie wymagania zamawiającego na
chwilę składania ofert (m.in. załączono oświadczenie lub inny dokument).
Odnosząc się zatem do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu Izba uznaje, że
zamawiający musi stwierdzić, czy przedstawione mu sporne umowy, spełniają jego wymagania
dotyczące dokumentów.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że
wykonawcy mają przedstawić oświadczenia podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji lub
inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego zamówienia.
Zamawiający określił więc wymóg szczegółowo jedynie w zakresie wzoru oświadczenia,
pozostawiając jednocześnie możliwość złożenia również innych dokumentów.
Przedstawianie zawartych umów jest zwyczajowo przyjmowanym, nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale i w powszechnym obrocie, sposobem potwierdzania, że dane podmioty podjęły
pewne zobowiązania. Nie dziwi więc, że wykonawca uznał je za inny dokument potwierdzający
realizację bonów.
Jeśli zamawiający miał jakieś szczególne wymagania co do owych „innych dokumentów” lub do
zawartych umów, które mogli przedstawić wykonawcy, powinien je opisać w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przedstawione przez przystępującego umowy miały standardową dla wszystkich treść – zostały
zawarte na czas nieokreślony oraz przewidywały prawo do „odstąpienia”: za trzymiesięcznym
wypowiedzeniem, natychmiast przy drastycznym naruszeniu warunków umowy oraz w każdym
terminie za obopólną zgodą stron.
Fakt, umowy o tej treści (zawarte na czas nieokreślony i z możliwością wypowiedzenia) nie
zapewniają stuprocentowej pewności, że nie zostaną wypowiedziane w przyszłości (zresztą tak
naprawdę żadne zobowiązanie tego nie gwarantuje), jednak to, że wykonawca i dana placówka
handlowa/gastronomiczna są związane umową już od wielu lat, może wskazywać nie tylko na
to, że dana placówka może już nie istnieć lub że umowa została albo zostanie rozwiązana, ale
też, że strony są ze współpracy zadowolone i mają zamiar ją kontynuować również przez
kolejne 12 miesięcy, co potwierdziły przedstawione przez przystępującego oświadczenia.
W powszechnym obrocie nie przyjmuje się też z góry założenia, że przedstawiane w różnych
celach umowy są na pewno już nieaktualne, podmioty je zawierające nie istnieją albo że planują
rozwiązanie umowy itd. – przeciwnie, przyjmuje się odwrotne stanowisko, tj. że umowy te wciąż
obowiązują i będą kontynuowane w przyszłości. Za tę okoliczność odpowiedzialność przyjmuje
wykonawca, a jeśli zaistnieją podstawy do potwierdzenia przeciwnego stanowiska, wykonawca
ponosi odpowiedzialność za złożenie nieprawdziwych informacji.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4 załącznika nr 1) wynika, że również
zamawiający brał pod uwagę, iż nawet pomimo złożenia wymaganych oświadczeń
o 12-miesięcznej realizacji bonów, usługi wskazanych placówek mogą tyle czasu nie trwać
– z tego powodu zamawiający wymagał kwartalnej aktualizacji listy placówek z zastrzeżeniem,
że nieaktualne punkty muszą zostać zastąpione nowymi, aby liczba placówek nie była mniejsza
niż w ofercie.
Izba zgadza się z tezą zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/11, w którym stwierdzono, że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcę w okresie poprzedzającym publikację ogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem, że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzają w dalszym ciągu wykonywać
swoją działalność w okresie spełniania świadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestać działalności bądź wypowiedziały umowę albo mogły zostać przeniesione pod inny
adres – jest to stwierdzenie zgodne z logiką i doświadczeniem życiowym, ale należy zwrócić
uwagę, że Izba tak skonkludowała stan faktyczny, który zaistniał w tamtym postępowaniu, czyli
nieaktualność tamtych umów.
W niniejszym postępowaniu tego nie stwierdzono. Jednak dbałość zamawiającego
o upewnienie się co do tego faktu i zwrócenie do wykonawcy o wyjaśnienia, można uznać za
uzasadnioną wobec jego wcześniejszych doświadczeń związanych z nieaktualnymi listami
placówek mających realizować bony przedstawianymi przez wykonawców.
Na skutek wyjaśnień przystępujący przedstawił oświadczenia złożone w imieniu właścicieli
placówek złożone na drukach załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co wywołało wątpliwości, czy dokumentów tych nie potraktować jako uzupełnienia, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli jednak za spełnienie wymogu
przedstawienia wymaganych dokumentów uzna się przedstawienie umów z właścicielami
placówek, a wyjaśnienia miały służyć jedynie rozwianiu obaw zamawiającego i potwierdzeniu,
że obowiązują one nadal i właściciele ci zamierzają kontynuować współpracę z wykonawcą, to
nie stanowią one uzupełnienia dokumentów. Trzeba bowiem przyznać rację przystępującemu,
że równie dobrze mógł on przedstawić własne oświadczenie w tym zakresie lub oświadczenia
właścicieli placówek o treści „Potwierdzam, że umowa nr… z dnia… obowiązuje nadal
i zamierzam ją kontynuować przez kolejne 12 miesięcy…” lub podobnej i zostałyby one
potraktowane wprost jako wyjaśnienia, a nie uzupełnienie dokumentów. Tym samym fakt, że
przystępujący posłużył się drukami zamawiającego, nie powinien skutkować odmienną oceną
prawną tych oświadczeń.
Przy rozważaniu zaistniałej sytuacji należy też zwrócić uwagę na to, że stan świadomości
wykonawcy dotyczący możliwości złożenia umów, należy oceniać na dzień składania ofert,
kiedy to jeszcze nie miał on wiedzy, że zamawiający będzie miał wątpliwości co do
przedłożonych umów. Sporny wymóg stanowi nowum w postępowaniach na dostawę bonów
i wykonawcy nie mieli jeszcze doświadczeń, jakie dokumenty najlepiej przedstawić
zamawiającemu (niezależnie bowiem od tego, że wymogi ocenia się dla danego postępowania
na podstawie sporządzonej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jednak nie można
nie zauważyć, że i różne zwyczaje mają wpływ na zachowanie uczestników postępowań).
Z kolei, co już wskazano, zamawiający nie podał szczegółowych informacji czy wymogów co do
„innych dokumentów”, które mogli przedstawić wykonawcy.
Tak więc w niniejszej sytuacji Izba nie stwierdziła błędów w punktacji ofert, które mogłyby mieć
wpływ na wynik postępowania.
Na przyszłość zwraca jednak uwagę, że zamawiający opisując w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób oceny ofert, powinien dokładniej opisywać procedurę oceny
ofert w tym kryterium (co uzna, a czego nie, czego nie będzie uzupełniał lub brał pod uwagę,
czy przy zaistnieniu błędów na liście placówek będzie ofertę odrzucał, czy też listę korygował
i na jakich zasadach itd. Sposób oceny ofert to część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, którą tworzy zamawiający i ma w tym zakresie dużą dowolność, pod warunkiem
zachowania przejrzystości i logiki swojego postępowania oraz równego traktowania
wykonawców. Lecz brak ustaleń ustawowych skutkuje też tym, że zamawiający tym dokładniej
powinien opisać ten etap postępowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Polska Sp. z o.o. ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Chèque
Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1152/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację
posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK „Knurów-
-Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2012 r.
pod numerem 2012/S 39-063539, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 czerwca 2012 r. odwołujący – Chèque Déjeuner Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1,
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:
1. zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o., która polega odrzuceniu,
2. dopuszczenie do zmiany treści oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. po
terminie składania ofert i zaniechanie odrzucenia takiej oferty,
3. ocenę oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z uwzględnieniem treści, które
nie stanowiły jej treści w chwili złożenia oferty i zaniechanie jej odrzucenia, ewentualnie
dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. pomimo, że w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert powinna zostać wybrana oferta odwołującego;
4. ewentualnie: dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów i ich akceptację, pomimo że
zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów i dopuszczenie do uzupełnienia
dokumentów i ich akceptację, pomimo że dokumenty te nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ani spełniania przez oferowane dostawy lub
usługi wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. oraz
pytań, wyjaśnień i uzupełnień do niej, a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
2. uwzględnienie odwołania,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego,
5. zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem XIV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przewidziano dwa kryteria oceny ofert: cena brutto – waga
30% oraz łączna ilość punktów handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowości
Knurów – waga 70%. Ponieważ przepisy nie pozwalają na oferowanie bonów poniżej ich ceny
nominalnej, jedynym realnym kryterium była ilość punktów handlowych i gastronomicznych.
W punkcie VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
w punkcie VIII zaś dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W punkcie IX zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do specyfikacji (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia) – wymagał w nim, aby dołączyć do oferty wykaz punktów handlowych
i gastronomicznych, w których będą realizowane bony żywieniowe. Wykaz ten miał być złożony
wg wzoru, który stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji. Dodatkowo w załączniku nr 7
zamawiający zapisał kolejne wymaganie, tj. wymóg, aby do wykazu dołączyć oświadczenia (wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować
bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą „dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK Knurów-Szczygłowice w okresie 12 miesięcy”.
Z powyżej przywołanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że
dla każdej placówki handlowej lub gastronomicznej, w której zostanie zaoferowana realizacja
dostarczanych bonów, wykonawca w ofercie miał przedstawić oświadczenie podmiotów
trzecich (placówek handlowych/gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż
podmioty trzecie (placówki) będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. zaoferował realizację bonów w 107 placówkach,
ale w 60 przypadkach nie załączył przedmiotowych oświadczeń, a jedynie umowy zawarte
z placówkami w latach 1999–2012 r.
Pismem z 12 kwietnia 2012 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień wskazując, że w przypadku niektórych placówek złożono jedynie umowy, podczas
gdy wymagał on dołączenia do wykazu (oferty) oświadczeń podmiotów trzecich (placówek
handlowych/gastronomicznych) lub innych dokumentów potwierdzających, iż podmioty trzecie
będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod ww.
nazwą. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/2011, w którym stwierdzono, że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcę w okresie poprzedzającym publikację ogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem, że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzają w dalszym ciągu wykonywać
swoją działalność w okresie spełniania świadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestać działalności bądź wypowiedziały umowę albo mogły zostać przeniesione pod inny
adres. Zamawiający zwrócił też uwagę na to, że z załączonych kopii umów nie wynika, że
podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe emitowane przez wykonawcę w okresie
przedmiotowego zamówienia. W ten sposób zamawiający potwierdził wynikający ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymóg załączenia do oferty dokumentu, z którego będzie
wynikać, iż placówki będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na pismo Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., pismem z 20 kwietnia
2012 r. przedłożył większość brakujących oświadczeń, z wyjątkiem oświadczeń dla czterech
pozycji.
Zamawiający zaakceptował przedłożone dokumenty i dokonał wyboru oferty Sodexo Motivation
Solutions Polska Sp. z o.o. Działanie to narusza art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Oświadczenia, że placówki będą realizować bony żywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia, precyzują zakres
świadczenia i stanowią element oferty wykonawcy, nie są to zaś dokumenty wymienione w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niedopuszczalna jest zmiana treści oferty,
a tym samym uzupełnianie przedmiotowych dokumentów (oświadczeń), uzupełniane mogą być
jedynie dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i pełnomocnictwa. Oświadczenia, których wymagał zamawiający, nie stanowią dokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż dokumenty te zostały
określone w punktach VII–IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie wymieniono
w nich oświadczeń, że placówki będą realizować bony żywieniowe w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Wymagane oświadczenia stanowią istotną część oferty, gdyż odnoszą się ściśle do kryterium
oceny ofert i miały kluczowe znaczenie dla przygotowania i oceny ofert. Przy braku takiego
wymogu można by się obawiać, że wykonawcy dążąc do wygrania przetargu zamieszczą
w wykazie placówek takie punkty handlowe lub gastronomiczne, które nie realizują bonów (np.
na skutek niezawarcia lub rozwiązania umowy czy likwidacji punktu). Dopuszczenie do tego,
aby możliwe było uzupełnianie przedmiotowych oświadczeń po terminie składania ofert,
przekreśla sens ich przedkładania i pozwala na działania, które naruszają uczciwą konkurencję.
Dopuszczenie do późniejszego przedkładania tych dokumentów pozwala na składanie ofert,
których zakres świadczenia jest nieokreślony na dzień składania ofert i których wiarygodność
nie jest zweryfikowana, a ich uzupełnianie – na tworzenie ostatecznej treści oferty po terminie
składania ofert, co jest równoznaczne ze zmianą treści ofert. Jest też krzywdzące dla
wykonawców, którzy swoje działania dostosowali do treści specyfikacji i w swojej ofercie
uwzględnili tylko te placówki, co do których uzyskali wymagane oświadczenia i złożyli je wraz
z ofertą. Wybrany wykonawca miał więcej czasu na pozyskiwanie oświadczeń od właścicieli
placówek, a tym samym mógł ich pozyskać więcej. Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o. istotną część swojej oferty sporządził dopiero po terminie składania ofert i po zapoznaniu
się z treścią oferty odwołującego, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji.
Zamawiający wymagał oświadczeń lub innych dokumentów potwierdzających, że placówki
będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego
zamówienia. Za dokumenty takie nie można uznać umów, które przedłożył wraz z ofertą
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., gdyż umowy te nie zobowiązują właścicieli
placówek do akceptacji bonów w okresie wykonywania zamówienia. W szczególności umowy te
mogą zostać wypowiedziane, a nawet mogły być rozwiązane jeszcze przed ogłoszeniem
przetargu, na co zwrócił uwagę zamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2012 r.
W niniejszej sprawie doprecyzowaniem sposobu świadczenia było wskazanie placówek
akceptujących bony, tym samym oświadczenia, że placówki te będą realizowały bony, stanowiły
merytoryczny element oferty.
Nawet jednak jeśli dopuszczalne miałoby być uzupełnianie przedmiotowych oświadczeń,
zaistniały stan faktyczny i tak należałoby zakwalifikować jako zmianę treści oferty, gdyż Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. nie uzupełnił wszystkich dokumentów, a tym samym
oferuje realizację bonów w mniejszej liczbie placówek niż by to wynikało ze złożonej oferty, co
jest równoznaczne z nieuprawnioną zmianą treści oferty.
Odwołujący wskazał też, iż z orzecznictwa wynika, że uzupełnianie dokumentów nie może
oddziaływać na ranking wykonawców, a więc też dotyczyć kryteriów oceny ofert, gdyż
prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców, w szczególności uprzywilejowanie
wykonawców, którzy mając możliwość uzupełnienia dokumentów uzupełnialiby je tak, aby
wyprzedzić wykonawców, którzy złożyli oferty kompletne.
Oferta Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako nieodpowiadająca treści
specyfikacji lub też jako niezgodna z ustawą w wyniku dokonania zmiany jej treści. Względnie,
placówki, co do których uzupełniono oświadczenia, nie powinny zostać uwzględnione przy
ocenie ofert w świetle przyjętych kryteriów, a oferta powinna zostać oceniona w kształcie takim,
w jakim został złożona.
Odwołujący wskazał też, że nawet w przypadku, gdyby oświadczenia zakwalifikować jako
uzupełnialne, to, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, uzupełniane
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Tymczasem przedłożone w uzupełnieniu oświadczenia są datowane na
okres przypadający po dniu składania ofert, zatem ich uzupełnienie w żadnym razie nie może
być uznane za skuteczne.
Poza tym zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów, natomiast samodzielne
uzupełnianie dokumentów nie jest przewidziane w przepisach i tym samym nie jest
dopuszczalne.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł o jego
oddalenie. Wskazał na punkt IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który odnosi
się do dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
zamawiającego. Został tam wskazany wzór bonu oraz wykaz punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony żywieniowe. Wzór tego
wykazu stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji, w treści którego zawarto polecenie, aby
dołączyć oświadczenia placówek handlowych i gastronomicznych lub inne dokumenty
potwierdzające, iż podmioty te będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania zamówienia. Zatem wykazy oraz oświadczenia (inne dokumenty) należy
traktować jako całość. Zamawiający przywołał też punkt 3. i 6. załącznika nr 1 do specyfikacji
(opisu przedmiotu zamówienia), w których zostały zawarte wymagania co do placówek oraz
co do bonów.
Zamawiający zgodził się z odwołującym, iż same umowy nie stanowią takiego potwierdzenia,
jakiego wymagał i zdaje sobie sprawę, że jest to wymóg uciążliwy dla wykonawców, ale
wynika on z doświadczenia zamawiającego związanego z przedstawianymi mu
w poprzednich postępowaniach nieaktualnymi listami placówek. Zamawiający nie wzywał do
uzupełnienia, lecz wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów. W ramach tych wyjaśnień
przystępujący wyjaśnił, że umowy stanowiły wymagane zobowiązanie do realizacji
zamówienia, a oświadczenia dołączył tylko na potwierdzenie, w konsekwencji, czytając
umowy razem z oświadczeniami złożonymi przez przystępującego uznał, że umowy te
spełniają jego wymóg. Dokumenty te można odczytywać łącznie.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia nie zmieniają ani nie rozszerzają treści ofert,
a przystępujący nie rozszerzył wykazu placówek. Podobne kwestie były rozstrzygane już
w sprawie KIO 371/11, w której Izba uznała, że zamawiający musi zweryfikować wykaz oraz
w sprawach KIO 1907/10 i KIO 1908/10, w których Izba zmniejszyła liczbę placówek, które
zamawiający mógł uznać, zatem również jest to działanie dopuszczalne. W wyroku KIO
376/12 Izba stwierdziła, iż zamawiający może uzupełnić dokument, ale nie może oceniać
nowych osób, których nie było w pierwotnym. Analogicznie można to zastosować
w niniejszej sytuacji, ponieważ wykonawca nie uzupełnił wszystkich dokumentów, dlatego
zamawiający pomniejszył ilość punktów zgodnie z przywołanym wyrokiem.
Wykonawcy działają profesjonalnie w przedmiotowej dziedzinie, zatem nie uważa, żeby
dopiero po ogłoszeniu przetargu zaczynali zawierać umowy z danymi placówkami.
Zwrócił uwagę, że również odwołujący w ramach wyjaśnień przedstawił oświadczenia
właścicieli placówek. Jeśli odwołujący ma wiedzę, że dane placówki przedstawione przez
przystępującego nie funkcjonują, powinien to udowodnić.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego, z tym wyjątkiem, że nie ma wątpliwości,
iż złożone umowy są dokumentami potwierdzającymi realizację zamówienia w okresie jego
wykonywania. Złożył wszystkie wymagane dokumenty na zadeklarowane 107 punktów
handlowych i gastronomicznych. Po wyroku Izby KIO 548/12 dokonał weryfikacji
oferowanych punktów i wszystkie wykazane punkty wystawiane przez niego bony akceptują.
W ocenie zamawiającego przystępujący ma przewagę 15 punktów nad odwołującym, zatem
te 4 punkty, dla których nie złożono oświadczeń, nie zmieniają sytuacji obu ofert.
Oświadczenia zostały opatrzone datami po terminie składania ofert, ponieważ są
wyjaśnieniami i jedynie dopełniają przedłożone umowy. Umowy przedstawione
zamawiającemu nie zostały rozwiązane. Mógł w ramach wyjaśnień napisać zamawiającemu
zapewnienie, że są one ważne, ale dla przekonania zamawiającego do tego faktu, zebrał
przedmiotowe oświadczenia. Wniósł o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł m.in. następujące
postanowienia.
W punkcie IX wskazał, że w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 („Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”)
wymaga dołączenia do oferty:
1. wzorów bonów żywieniowych (kuponów, bonusów) na posiłki profilaktyczne (oryginały lub
kserokopie) o nominałach żądanych przez zamawiającego, zawierających w szczególności
pozostałe dane, których żąda zamawiający, a o których mowa w załączniku nr 1,
2. wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony
żywieniowe zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze oraz placówek gastronomicznych zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących
gotowe posiłki (załącznik nr 7 do specyfikacji).
Z kolei w załączniku nr 7 zamawiający zawarł uwagę – wymaganie, aby do wykazu dołączyć
oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich
(placówek handlowych/ gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty
trzecie będą realizować bony żywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego
zamówienia.
Treść załącznika nr 8 została określona następująco: miejscowość, data, nazwa podmiotu
składającego oświadczenie, treść oświadczenia: oświadczam, że będę realizować bony
żywieniowe wykonawcy (nazwa) w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą (tytuł
niniejszego zamówienia) w następujących placówkach handlowych i gastronomicznych (lista),
pieczęć i podpis.
W punkcie 3. „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” zamawiający postawił wymóg
minimalny, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować siecią punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych realizujących bony żywieniowe na posiłki profilaktyczne,
oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie miasta Knurów co
najmniej: 40 punktów (placówek) handlowych i 5 punktów gastronomicznych oferujących
w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki. Zamawiający zawarł też definicję, co
będzie rozumiał przez placówkę gastronomiczną i handlową.
W rozdziale XIV „Kryteria oceny oferty” zamawiający wskazał, iż w kryterium „ilość punktów
handlowych oraz gastronomicznych ogółem w miejscowości Knurów” zasady przydzielania
punktów są następujące: łączna ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
oferty badanej dzielona przez najwyższą wykazaną łączną ilość punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, mnożone przez 70. Za najkorzystniejszą miała zostać
uznana oferta, która otrzyma największą ilość punktów (wyliczenie punktów z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania).
Brak innych ustaleń co do oceny ofert w tym kryterium.
Z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikają więc
następujące wnioski.
Zamawiający na etapie sporządzania specyfikacji określił charakter spornych dokumentów,
na który wskazuje jednoznacznie użyty przez niego w punkcie IX opis: „w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1”, co
odpowiada brzmieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:
„oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego”. Co prawda w punkcie IX zamawiający podał jedynie
wykaz placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony, a na
oświadczenia placówek handlowych/ gastronomicznych lub inne dokumenty potwierdzające, iż
będą one realizować bony żywieniowe wskazał dopiero we wzorze owego wykazu, jednak
jasne jest, że stanowią one połączoną ze sobą i uzupełniającą się parę (takie umieszczenie
tego żądania tylko to podkreśla) i charakter tych dokumentów jest taki sam. Pośrednio wskazał
na to i sam zamawiający w swoim wezwaniu powołując się na art. 26 ust. 4, a nie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na marginesie – gdyż nie jest to przedmiotem sporu i nie ma znaczenia dla niniejszego
postępowania (wszyscy wykonawcy tę uwagę w załączniku nr 7 zauważyli) – Izba wskazuje, że
taki sposób wprowadzania wymogów odnoszących się do dokumentów, które wykonawcy
powinni złożyć, nie stanowi dobrego wzoru postępowania przy sporządzaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż zmniejsza jej czytelność dla wykonawców, zatem
w kolejnych postępowaniach podobne wymagania zamawiający powinien zamieszczać
w głównej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punktach odnoszących się do
sposobu przygotowania oferty lub wymaganych dokumentów.
Ponieważ to zamawiający ustala sposób złożenia oferty, a ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera szczególnych unormowań w tym zakresie, zamawiający ma tu pewną
swobodę w kształtowaniu swoich wymogów. Tym samym mógł taki charakter – dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego – tym dokumentom nadać. Rozważanie kwestii, czy nie bardziej stosowne
byłoby nadanie im innego charakteru, w niniejszym postępowaniu jest spóźnione, gdyż tego
charakteru nie można zmienić na etapie „po złożeniu ofert”, bowiem w jawny sposób
przeczyłoby to wskazanej w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych zasadzie
przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym konsekwentnie dokumenty te mogą być uzupełniane w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odnieść można tylko do uzupełniania
dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co do
liczby placówek, a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert.
Tym samym w niniejszym postępowaniu możliwość uzupełnienia tych dokumentów mogłaby się
odnosić jedynie do posiadania owych 40 placówek handlowych i 15 placówek
gastronomicznych stanowiących minimalne wymaganie zamawiającego, którego niespełnienie
powodowałoby odrzucenie oferty. Natomiast możliwość wpływania przez wykonawcę na
zwiększenie punktacji swojej oferty po upływie terminu składania ofert byłaby jawnym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Fakt ten był wielokrotnie podkreślany
w orzecznictwie krajowym. Podobny pogląd wyraził też Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
(jakkolwiek ze względu na zaistniały tam stan faktyczny posługuje się innym nazewnictwem niż
ustawa Prawo zamówień publicznych): „Art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada równego
i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania] nie sprzeciwia
się przepisowi prawa krajowego (…), wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty nie żądając
jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
rożnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert
i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było
skierowane.”
Przy tym oczywiste jest, że w sytuacji takiej nie można traktować art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako „zamiennika” art. 26 ust. 3 i obchodzić przepisów poprzez
„uzupełnienie przez nieuzupełnienie”, nazwane wyjaśnieniami.
Tym samym ocenie (punktacji) w zakresie kryterium oceny ofert może być poddana tylko taka
liczba placówek, która figurowała na liście i spełniła wszystkie wymagania zamawiającego na
chwilę składania ofert (m.in. załączono oświadczenie lub inny dokument).
Odnosząc się zatem do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu Izba uznaje, że
zamawiający musi stwierdzić, czy przedstawione mu sporne umowy, spełniają jego wymagania
dotyczące dokumentów.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że
wykonawcy mają przedstawić oświadczenia podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji lub
inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego zamówienia.
Zamawiający określił więc wymóg szczegółowo jedynie w zakresie wzoru oświadczenia,
pozostawiając jednocześnie możliwość złożenia również innych dokumentów.
Przedstawianie zawartych umów jest zwyczajowo przyjmowanym, nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale i w powszechnym obrocie, sposobem potwierdzania, że dane podmioty podjęły
pewne zobowiązania. Nie dziwi więc, że wykonawca uznał je za inny dokument potwierdzający
realizację bonów.
Jeśli zamawiający miał jakieś szczególne wymagania co do owych „innych dokumentów” lub do
zawartych umów, które mogli przedstawić wykonawcy, powinien je opisać w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przedstawione przez przystępującego umowy miały standardową dla wszystkich treść – zostały
zawarte na czas nieokreślony oraz przewidywały prawo do „odstąpienia”: za trzymiesięcznym
wypowiedzeniem, natychmiast przy drastycznym naruszeniu warunków umowy oraz w każdym
terminie za obopólną zgodą stron.
Fakt, umowy o tej treści (zawarte na czas nieokreślony i z możliwością wypowiedzenia) nie
zapewniają stuprocentowej pewności, że nie zostaną wypowiedziane w przyszłości (zresztą tak
naprawdę żadne zobowiązanie tego nie gwarantuje), jednak to, że wykonawca i dana placówka
handlowa/gastronomiczna są związane umową już od wielu lat, może wskazywać nie tylko na
to, że dana placówka może już nie istnieć lub że umowa została albo zostanie rozwiązana, ale
też, że strony są ze współpracy zadowolone i mają zamiar ją kontynuować również przez
kolejne 12 miesięcy, co potwierdziły przedstawione przez przystępującego oświadczenia.
W powszechnym obrocie nie przyjmuje się też z góry założenia, że przedstawiane w różnych
celach umowy są na pewno już nieaktualne, podmioty je zawierające nie istnieją albo że planują
rozwiązanie umowy itd. – przeciwnie, przyjmuje się odwrotne stanowisko, tj. że umowy te wciąż
obowiązują i będą kontynuowane w przyszłości. Za tę okoliczność odpowiedzialność przyjmuje
wykonawca, a jeśli zaistnieją podstawy do potwierdzenia przeciwnego stanowiska, wykonawca
ponosi odpowiedzialność za złożenie nieprawdziwych informacji.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4 załącznika nr 1) wynika, że również
zamawiający brał pod uwagę, iż nawet pomimo złożenia wymaganych oświadczeń
o 12-miesięcznej realizacji bonów, usługi wskazanych placówek mogą tyle czasu nie trwać
– z tego powodu zamawiający wymagał kwartalnej aktualizacji listy placówek z zastrzeżeniem,
że nieaktualne punkty muszą zostać zastąpione nowymi, aby liczba placówek nie była mniejsza
niż w ofercie.
Izba zgadza się z tezą zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/11, w którym stwierdzono, że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcę w okresie poprzedzającym publikację ogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem, że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzają w dalszym ciągu wykonywać
swoją działalność w okresie spełniania świadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestać działalności bądź wypowiedziały umowę albo mogły zostać przeniesione pod inny
adres – jest to stwierdzenie zgodne z logiką i doświadczeniem życiowym, ale należy zwrócić
uwagę, że Izba tak skonkludowała stan faktyczny, który zaistniał w tamtym postępowaniu, czyli
nieaktualność tamtych umów.
W niniejszym postępowaniu tego nie stwierdzono. Jednak dbałość zamawiającego
o upewnienie się co do tego faktu i zwrócenie do wykonawcy o wyjaśnienia, można uznać za
uzasadnioną wobec jego wcześniejszych doświadczeń związanych z nieaktualnymi listami
placówek mających realizować bony przedstawianymi przez wykonawców.
Na skutek wyjaśnień przystępujący przedstawił oświadczenia złożone w imieniu właścicieli
placówek złożone na drukach załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co wywołało wątpliwości, czy dokumentów tych nie potraktować jako uzupełnienia, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli jednak za spełnienie wymogu
przedstawienia wymaganych dokumentów uzna się przedstawienie umów z właścicielami
placówek, a wyjaśnienia miały służyć jedynie rozwianiu obaw zamawiającego i potwierdzeniu,
że obowiązują one nadal i właściciele ci zamierzają kontynuować współpracę z wykonawcą, to
nie stanowią one uzupełnienia dokumentów. Trzeba bowiem przyznać rację przystępującemu,
że równie dobrze mógł on przedstawić własne oświadczenie w tym zakresie lub oświadczenia
właścicieli placówek o treści „Potwierdzam, że umowa nr… z dnia… obowiązuje nadal
i zamierzam ją kontynuować przez kolejne 12 miesięcy…” lub podobnej i zostałyby one
potraktowane wprost jako wyjaśnienia, a nie uzupełnienie dokumentów. Tym samym fakt, że
przystępujący posłużył się drukami zamawiającego, nie powinien skutkować odmienną oceną
prawną tych oświadczeń.
Przy rozważaniu zaistniałej sytuacji należy też zwrócić uwagę na to, że stan świadomości
wykonawcy dotyczący możliwości złożenia umów, należy oceniać na dzień składania ofert,
kiedy to jeszcze nie miał on wiedzy, że zamawiający będzie miał wątpliwości co do
przedłożonych umów. Sporny wymóg stanowi nowum w postępowaniach na dostawę bonów
i wykonawcy nie mieli jeszcze doświadczeń, jakie dokumenty najlepiej przedstawić
zamawiającemu (niezależnie bowiem od tego, że wymogi ocenia się dla danego postępowania
na podstawie sporządzonej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jednak nie można
nie zauważyć, że i różne zwyczaje mają wpływ na zachowanie uczestników postępowań).
Z kolei, co już wskazano, zamawiający nie podał szczegółowych informacji czy wymogów co do
„innych dokumentów”, które mogli przedstawić wykonawcy.
Tak więc w niniejszej sytuacji Izba nie stwierdziła błędów w punktacji ofert, które mogłyby mieć
wpływ na wynik postępowania.
Na przyszłość zwraca jednak uwagę, że zamawiający opisując w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób oceny ofert, powinien dokładniej opisywać procedurę oceny
ofert w tym kryterium (co uzna, a czego nie, czego nie będzie uzupełniał lub brał pod uwagę,
czy przy zaistnieniu błędów na liście placówek będzie ofertę odrzucał, czy też listę korygował
i na jakich zasadach itd. Sposób oceny ofert to część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, którą tworzy zamawiający i ma w tym zakresie dużą dowolność, pod warunkiem
zachowania przejrzystości i logiki swojego postępowania oraz równego traktowania
wykonawców. Lecz brak ustaleń ustawowych skutkuje też tym, że zamawiający tym dokładniej
powinien opisać ten etap postępowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………