KIO 1184/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1184/12
WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska
11a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje
ponowne badanie oraz ocenę ofert z uwzględnieniem stanowiska Izby zawartego w
uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska S.A.,
01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Świętokrzyskiego Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 na rzecz wykonawcy
Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1184/12
Uzasadnienie
Wykonawca - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa, Pzp], którego
przedmiotem jest „Rozbudowa Oddziału Onkohematologicznego w Świętokrzyskim
Centrum Onkologii w Kielcach". W ocenie wykonawcy, Zamawiający - Świętokrzyskie
Centrum Onkologii w Kielcach dokonując czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której
stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 26 ust.3 ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. [dalej wykonawca Kartel], (2)
Mostostal Warszawa S.A. [dalej wykonawca Mostostal], (3) Dorbud S.A. [dalej wykonawca
Dorbud], (4) Polbud S.A. [dalej wykonawca Dorbud] (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
[dalej wykonawca Mitex] oraz (6) Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Budopoł S.A.
[dalej wykonawca Budopol], albowiem wykonawcy nie potwierdzili w ofertach i dokonanych
przez nich uzupełnieniach ofert, że oferowany przedmiot zamówienia (tj. system wentylacji:
centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów, a także centrale
klimatyczne oraz stropy laminame), spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Wskazał także na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 1
ustawy Pzp i brak odrzucenie ofert złożonych przez Kartel S.A. i Budopol S.A, pomimo
zmiany treści ofert przez tych wykonawców po upływie terminu ich złożenia. Powołał także §
5 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający
(…) w związku z art. 25 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp podnosząc zarzut nieuprawnionego uznanie
przez Zamawiającego, że złożone w wyniku uzupełnienia ofert dokumenty są prawidłowe i
potwierdzają wymagania Zamawiającego. Z ostrożności procesowej - jak wskazano w
odwołaniu - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust.3 ustawy Pzp w
związku z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania przepisu do
wezwania wykonawców: (1) Kartel, (2) Mostostal, (3) Dorbud, (4) Polbud, (5) Mitex oraz (6)
Budopol - do uzupełnienia oferty o certyfikaty zgodności wykonania na oferowany system
wentylacyjny i oraz na strop laminarny, potwierdzające wykonanie zgodne z DIN 1946/4 (lub
równoważną) i wydane przez jednostkę notyfikowaną. W odniesieniu do oferty wykonawcy
Mostostal podniósł dodatkowo zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.
22 ust. 1 pkt 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania do
uzupełnienia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa o brakujące dokumenty tj. o
zaświadczenia o wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa osób przewidzianych
do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podał, że w tym postępowaniu
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6, pismo z dnia 3 kwietnia 2012 r. oświadczył iż
wymaga dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, aby montowane w nich
urządzenia tj. centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów
wchodzące w system instalacji wentylacji, posiadały certyfikaty potwierdzające zgodność
wykonania produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydane przez jednostkę notyfikowaną,
z zastrzeżeniem, iż kopię dokumentów należy dołączyć do oferty. W tym samym piśmie w
odpowiedzi na pytanie nr 7 konsekwentnie stwierdził, że wymaga zastosowania central
klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach
czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą posiadać certyfikat
potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę
notyfikowaną, a kopię atestu i kopie certyfikatu należy dołączyć do oferty. Z kolei
odpowiedzią na pytanie nr 11 przesądził, iż wymaga od Wykonawców zastosowania stropów
laminamych przeznaczonych dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, które
muszą także posiadać atest higieniczny PZH oraz certyfikat potwierdzający zgodność
produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowaną, których
kopie [atestu oraz certyfikatu] należy dołączyć do oferty. Zdaniem wnoszącego odwołanie,
żaden z wykonawców wezwanych do uzupełnienia nie zakwestionował tej czynności
Zamawiającego w drodze przysługującego im środka zaskarżenia tj. odwołania od czynności
wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, co oznaczało zgodę na treść i zakres żądania,
czyli zgodę na uzupełnienie certyfikatu. Z kolei w odpowiedzi na to wezwanie, żaden z
sześciu wykonawców wezwanych nie złożył certyfikatu na oferowaną przez siebie w ofercie
centralę wentylacyjną. I tym samym żaden z wykonawców nie potwierdził w ofercie i
uzupełnieniach oferty na wezwanie Zamawiającego, że oferowany przedmiot zamówienia
[system wentylacji: centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć
kanałów, a także centrale klimatyczne oraz stropy laminame], spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego skutkiem zmiany SIWZ. Podniósł także, że wykonawcy Kartel S.A. i
Budopol S.A, dokonali nieuprawnionej zmiany treści ofert po upływie terminu ich złożenia.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, oraz
nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: (1) Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. (2) Mostostal Warszawa S.A. (3) Dorbud S.A. (4)
Polbud S.A. (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i (6) Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowe Budopol S.A., a także nakazanie uznania Zamawiającemu, że oferta złożona
przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż jest jedyną niepodlegającą
odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Z ostrożności procesowej i jedynie w związku z
zarzutami naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o nakazanie uzupełnienia
ofert wskazanych wykonawców o certyfikaty zgodności wykonania oferowanych systemów
wentylacyjnych i odrębnie stropu laminarnego potwierdzających wykonanie zgodne z DIN
1946/4 (lub równoważną) wydanych przez jednostkę notyfikowaną, a także nakazanie
uzupełnienia oferty Mostostal Warszawa S.A. o brakujące dokumenty tj. zaświadczenia o
wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa osób przewidzianych do realizacji
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Mostostal Warszawa S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt I – Opis przedmiotu zamówienia - dopuszczając
możliwość złożenia ofert równoważnych podał, że (…) nie może być on gorszy niż ten
określony w SIWZ w zakresie urządzeń i materiałów dla których wskazano w projekcie
wykonawczym nazwy producentów” przy czym (…) oferowane zamienniki urządzeń (…)
muszą charakteryzować się co najmniej takimi samymi parametrami technicznymi [nie
gorszymi jakie zakładano w projekcie (przedmiarze)]. W ofercie należało także podać (…)
odpowiedniki i zamieścić opis dotyczący właściwości odpowiedników. Brak wskazania
proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych
odpowiedników stanowi podstawę do odrzucenia oferty – art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych”. Tak jak stwierdziła Izba, podstawowym urządzeniem [produktem
referencyjnym jak to określił Odwołujący] wskazanym w projekcie wykonawczym [Kosztorys
ofertowy nr 06—S] było urządzenie producenta Klimor, co potwierdził także Zamawiający w
toku rozprawy i co wynika z dokumentów przetargowych [PS~165_S_SPJ)07_11 lista
urządzeń_wyd_3, w druku przedmiaru robót: PS-165_S__QSJ)03_11 przedmiar para
wentylacja_wyd_3 (centrala str. 4-5, nawiewniki str. 7], gdzie dla pozycji z danym
urządzeniem opisującej parametry równoważności użyto konkretnych nazw typu urządzenia i
producenta tj. Klimor i uzupełniono o sformułowanie „lub równoważny". Izba ustaliła również,
że w odpowiedzi na pytanie 7 [pismo z dnia 03.04.2012 r.] - Zamawiający oświadczył, że
wymaga zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o
wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą
posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną)
wydany przez jednostkę notyfikowana, a kopię atestu i kopie certyfikatu należy dołączyć do
oferty. Zamawiający powołanym powyżej pismem i zawartą w nim odpowiedzią także na
pytanie nr 6 jak i nr 11 przesądził, że wymaga od wykonawców sytemu wentylacyjnego oraz
zastosowania stropów laminamych przeznaczonych dla pomieszczeń o wysokich
wymaganiach czystości, posiadających atest higieniczny PZH oraz przedłożenia w ofercie
certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzającego zgodność produktu z
DIN 1946/4 (lub równoważną). Ten warunek zdaniem Izby nie dotyczył tylko urządzeń
równoważnych, ale każdego z oferowanych urządzeń tj. także urządzenia referencyjnego
firmy Klimor, albowiem żadne wyłączenie nie zostało w zakresie tego warunku zastrzeżone
w wyjaśnieniach. Zatem tak jak słusznie stwierdził Odwołujący, weryfikacja tych wymogów
odbywać się miała poprzez potwierdzenie ich spełniania dwoma dokumentami - certyfikatem
wydanym przez jednostkę notyfikowaną i atestem PZH wydanym przez Państwowy Zakład
Higieny. Niewątpliwie deklaracje producenta – co również przyznał Zamawiający na
rozprawie - nie mogą być uznane w świetle ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności - za certyfikat wystawiony przez jednostkę notyfikowaną. Także na etapie
wezwania do uzupełnienia oferty o wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego certyfikaty i atesty nie jest możliwe dokonywanie zmiany oferowanego
urządzenia na inne chociażby było ono równoważne. Ponadto zgodnie ze specyfikacją, brak
wskazania w ofercie proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości
zastosowanych odpowiedników stanowiło podstawę do odrzucenia takiej oferty w oparciu o
wskazany w siwz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu każdy z
wykonawców był zobowiązany wskazać jednoznacznie typ/nazwę oferowanego urządzenia i
jego producenta. Nie zamieszczenie zatem takich informacji [w szczególności brak
wskazania proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych
odpowiedników oraz brak atestu i certyfikatów] mogło tylko oznaczać, że proponowane
urządzenie to urządzenie producenta Klimor. W przeciwnym wypadku zgodnie z pkt I siwz
brak wskazania w ofercie proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości
zastosowanych odpowiedników stanowiło podstawę do odrzucenia takiej oferty w oparciu o
przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdza jednocześnie, że nie jest możliwe w
toku badania i oceny ofert dokonywanie zmian warunków zarówno podmiotowych jak i
przedmiotowych, nawet gdyby były one obiektywnie niezasadne z uwagi na ich np.
nieracjonalność, czy trwałe przeszkody uniemożliwiające potwierdzenie spełnienia takiego
warunku. W takim przypadku zamawiający co najwyżej może rozważać unieważnienie
postępowania, o ile taka wada związana z obiektywnie niemożliwym do spełnienia
warunkiem – tak jak to wynika z przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest nieusuwalna i
uniemożliwia jednocześnie zawarcie ważnej umowy. Izba zwraca również uwagę, że zgodnie
z art. 93 ust.4 ustawy Pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego powoduje, że wykonawcom, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pierwszy z
wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. oferując produkty firmy Klimor załączył do oferty
wystawione przez producenta Klimor deklaracje zgodności, a także oświadczenie samego
producenta, że nie można wymagać zgodności produktów z tą normą, albowiem norma DIN
nie jest obowiązującą w Polsce. Tym samym do oferty tego wykonawcy nie załączono
wymaganego certyfikatu zgodności produktu z normą DIN. Na wezwanie wykonawca Kartel
w uzupełnieniu oferty przedstawił, w miejsce certyfikatu dla produktu firmy Klimor,
rozwiązanie równoważne oferując nowe urządzenia produkowane przez firmę Climamedic
wraz z wykazem parametrów równoważnych, załączając także certyfikat oraz atesty dla
całego systemu. Brak zatem dokumentu - zgodnie z wezwaniem na podstawie art. 26 ust.3
zdanie 2 ustawy Pzp - potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i roboty
budowlane wymagań określonych w tym postępowaniu dla centrali klimatyzacyjnej firmy
Klimor wskazanej w ofercie, skutkowało w konsekwencji obowiązkiem odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [siwz]. Tak jak podniesiono w odwołaniu (….) Wykonawca może
wykazywać równoważność wyłącznie na etapie konstruowania oferty, a nie w czynności jej
uzupełnienia (…). Tym samym takie działanie prowadzi w konsekwencji także do
niezgodności tej oferty z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, ustanawiającym zasadę, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być złożona tylko jedna oferta. To
z kolei skutkuje zastosowaniem art. 89 ust.1 ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy
poprzez niedopuszczalną jej zmianę jest niezgodna z ustawą Pzp.
Analogiczna argumentacja ma także zastosowanie do oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowe Budopol S.A, [dalej wykonawca BUDOPOL], który
także w uzupełnieniu oferty w miejsce certyfikatu dla urządzenia Klimor przedstawił
rozwiązania równoważne – (…) centrale typu Higienos produkowane przez Clima Produkt. W
tym przypadku Izba wskazuje dodatkowo, że przedkładając produkt równoważny - w miejsce
wymaganego certyfikatu dla przedstawionego w ofercie urządzenia Klimor - nie załączono –
co przyznał Zamawiający w toku rozprawy - nawet dla zamiennie oferowanych produktów
równoważnych wykazu proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości
zastosowanych odpowiedników. Tym samym wobec tej oferty ma także zastosowanie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.
Także oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. nie odpowiada treści specyfikacji.
W tym przypadku, jak podniesiono w odwołaniu (…) wykonawca kwestionując w odpowiedzi
na wezwanie dokonane zmiany w siwz, złożył w uzupełnieniu (z ostrożności procesowej)
atest higieniczny na centralę klimatyzacyjną Klimor oraz deklaracje zgodności (w tym WE)
producenta na centralę Klimor i dodatkowo oświadczenie producenta z którego wynika (poza
kwestionowaniem żądania wymogu stosowania normy DIN), że produkty takiego certyfikatu
nie posiadają. Tym samym także w odniesieniu do tej oferty Zamawiający zaniechał również
prawidłowej oceny oferty i nie zastosował przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
błędnie przyjmując, - tak jak wyżej wskazano – że uzupełnienie oferty atestami
higienicznymi i deklaracjami zgodności producenta jest potwierdzeniem wymaganego
certyfikatu jednostki notyfikowanej. W przypadku oferty tego wykonawcy Izba stwierdza
także, że wykonawca ten nie przedłożył w ofercie zaświadczenia o wpisie na listę członków
Izby Inżynierów Budownictwa dla osób przewidzianych do realizacji zamówienia
posiadających uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi. Redakcja postanowienia
siwz w zakresie tego wymagania [pkt IV.4 i 5] w związku z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, mogła wywoływać wątpliwości interpretacyjne, aczkolwiek
zdaniem Izby ten dokument został wymieniony w tym punkcie, jako wymagany. Jednakże
Izba jednocześnie zauważa, że w przypadku tej oferty ma zastosowanie dyrektywa
wynikająca z art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający wzywa do
uzupełnienia wymaganych w postępowaniu dokumentów tylko wówczas, gdy złożona oferta
nie podlega de facto odrzuceniu z innych przyczyn. Zatem ewentualne uzupełnienie tego
dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na ocenę oferty
tego wykonawcy.
Podobnie wykonawca Dorbud S.A.. oraz wykonawca Polbud S.A., nie przedstawił
wymaganego specyfikacją certyfikatu jednostki certyfikującej, gdyż – jak już wskazano –
przedłożone w zamian deklaracje zgodności producenta nie spełniają wymaganego
warunku. Tym samym złożone oferty tych wykonawców nie odpowiadają również treści
specyfikacji i w odniesieniu do tych ofert ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Także wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. przedstawił w miejsce
wymaganego certyfikatu jednostki notyfikowanej, deklaracje zgodności urządzeń Klimor z
normą DIN producenta tego urządzenia. Dodatkowo załączył dokumenty w tym wymagany
certyfikat (…) dla urządzeń równoważnych firmy Frapol przewidzianych do ewentualnego
zastosowania (…). Także tym przypadku – na marginesie Izba zauważa - przedkładając
zamiennie produkt równoważny - w miejsce wymaganego certyfikatu dla przedstawionego w
ofercie urządzenia Klimor - nie załączono dla oferowanych produktów równoważnych
proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych
odpowiedników. Tym samym wobec tej oferty ma także zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.
Z ustaleń Izby wynika również, jak już wcześniej wskazano, że odpowiadając na
pytania, w szczególności pytanie 6 i 11 [pismo z dnia 03.04.2012 r.] Zamawiający wymagał
certyfikatu nie tylko dla centrali klimatyzacyjnej, ale dla całego systemu wentylacyjnego oraz
dla stropów laminamych. Zatem ograniczenie wezwania tylko do uzupełnienia dokumentów
wymaganych dla centrali klimatyzacyjnej było niezasadne. Jednakże również w tym
przypadku ma zastosowanie wskazana dyrektywa wynikająca z art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którą wezwanie nie dotyczy tych wykonawców, których oferty mimo złożenia
dokumentów zgodnie z wezwaniem i tak podlegałyby odrzuceniu.
Ustalenia w niniejszej sprawie wskazują zatem, że podnoszone w odwołaniu zarzuty
w zakresie naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
[zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w odwołaniu – (1) Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A., (2) Mostostal Warszawa S.A., (3) Dorbud S.A., (4)
Polbud S.A., (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz (6) Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowe Budopol S.A] są zasadne, podlegają uwzględnieniu i tym samym czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty podlega unieważnieniu oraz konieczne jest powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a także powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Także za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp w związku
z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp [zaniechanie zastosowania przepisu do wezwania
wskazanych wykonawców do uzupełnienia oferty o certyfikaty zgodności wykonania na
oferowany system wentylacyjny i oraz na strop laminarny, potwierdzające wykonanie zgodne
z DIN 1946/4 (lub równoważną) i wydane przez jednostkę notyfikowaną], a w odniesieniu do
oferty wykonawcy Mostostal dodatkowo - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże w tym przypadku –
jak wskazano - Izba miała na uwadze przepis art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp i
odpowiednie zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
W konkluzji Izba podkreśla również, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
rozpoznając odwołanie, Izba związana jest wyłącznie zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Analogicznego ograniczenia na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych
ustawodawca nie przewiduje w odniesieniu do żądań określonych w odwołaniu przez
wnoszącego odwołanie wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………………
…………………………………………
…………………………………………
WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska
11a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje
ponowne badanie oraz ocenę ofert z uwzględnieniem stanowiska Izby zawartego w
uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska S.A.,
01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Świętokrzyskiego Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 na rzecz wykonawcy
Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1184/12
Uzasadnienie
Wykonawca - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa, Pzp], którego
przedmiotem jest „Rozbudowa Oddziału Onkohematologicznego w Świętokrzyskim
Centrum Onkologii w Kielcach". W ocenie wykonawcy, Zamawiający - Świętokrzyskie
Centrum Onkologii w Kielcach dokonując czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której
stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 26 ust.3 ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. [dalej wykonawca Kartel], (2)
Mostostal Warszawa S.A. [dalej wykonawca Mostostal], (3) Dorbud S.A. [dalej wykonawca
Dorbud], (4) Polbud S.A. [dalej wykonawca Dorbud] (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
[dalej wykonawca Mitex] oraz (6) Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Budopoł S.A.
[dalej wykonawca Budopol], albowiem wykonawcy nie potwierdzili w ofertach i dokonanych
przez nich uzupełnieniach ofert, że oferowany przedmiot zamówienia (tj. system wentylacji:
centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów, a także centrale
klimatyczne oraz stropy laminame), spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Wskazał także na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 1
ustawy Pzp i brak odrzucenie ofert złożonych przez Kartel S.A. i Budopol S.A, pomimo
zmiany treści ofert przez tych wykonawców po upływie terminu ich złożenia. Powołał także §
5 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający
(…) w związku z art. 25 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp podnosząc zarzut nieuprawnionego uznanie
przez Zamawiającego, że złożone w wyniku uzupełnienia ofert dokumenty są prawidłowe i
potwierdzają wymagania Zamawiającego. Z ostrożności procesowej - jak wskazano w
odwołaniu - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust.3 ustawy Pzp w
związku z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania przepisu do
wezwania wykonawców: (1) Kartel, (2) Mostostal, (3) Dorbud, (4) Polbud, (5) Mitex oraz (6)
Budopol - do uzupełnienia oferty o certyfikaty zgodności wykonania na oferowany system
wentylacyjny i oraz na strop laminarny, potwierdzające wykonanie zgodne z DIN 1946/4 (lub
równoważną) i wydane przez jednostkę notyfikowaną. W odniesieniu do oferty wykonawcy
Mostostal podniósł dodatkowo zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.
22 ust. 1 pkt 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania do
uzupełnienia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa o brakujące dokumenty tj. o
zaświadczenia o wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa osób przewidzianych
do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podał, że w tym postępowaniu
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6, pismo z dnia 3 kwietnia 2012 r. oświadczył iż
wymaga dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, aby montowane w nich
urządzenia tj. centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć kanałów
wchodzące w system instalacji wentylacji, posiadały certyfikaty potwierdzające zgodność
wykonania produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydane przez jednostkę notyfikowaną,
z zastrzeżeniem, iż kopię dokumentów należy dołączyć do oferty. W tym samym piśmie w
odpowiedzi na pytanie nr 7 konsekwentnie stwierdził, że wymaga zastosowania central
klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach
czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą posiadać certyfikat
potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę
notyfikowaną, a kopię atestu i kopie certyfikatu należy dołączyć do oferty. Z kolei
odpowiedzią na pytanie nr 11 przesądził, iż wymaga od Wykonawców zastosowania stropów
laminamych przeznaczonych dla pomieszczeń o wysokich wymaganiach czystości, które
muszą także posiadać atest higieniczny PZH oraz certyfikat potwierdzający zgodność
produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowaną, których
kopie [atestu oraz certyfikatu] należy dołączyć do oferty. Zdaniem wnoszącego odwołanie,
żaden z wykonawców wezwanych do uzupełnienia nie zakwestionował tej czynności
Zamawiającego w drodze przysługującego im środka zaskarżenia tj. odwołania od czynności
wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, co oznaczało zgodę na treść i zakres żądania,
czyli zgodę na uzupełnienie certyfikatu. Z kolei w odpowiedzi na to wezwanie, żaden z
sześciu wykonawców wezwanych nie złożył certyfikatu na oferowaną przez siebie w ofercie
centralę wentylacyjną. I tym samym żaden z wykonawców nie potwierdził w ofercie i
uzupełnieniach oferty na wezwanie Zamawiającego, że oferowany przedmiot zamówienia
[system wentylacji: centrale klimatyzacyjne, nawiewy laminame, nawiewniki oraz sieć
kanałów, a także centrale klimatyczne oraz stropy laminame], spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego skutkiem zmiany SIWZ. Podniósł także, że wykonawcy Kartel S.A. i
Budopol S.A, dokonali nieuprawnionej zmiany treści ofert po upływie terminu ich złożenia.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, oraz
nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: (1) Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. (2) Mostostal Warszawa S.A. (3) Dorbud S.A. (4)
Polbud S.A. (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i (6) Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowe Budopol S.A., a także nakazanie uznania Zamawiającemu, że oferta złożona
przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż jest jedyną niepodlegającą
odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Z ostrożności procesowej i jedynie w związku z
zarzutami naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o nakazanie uzupełnienia
ofert wskazanych wykonawców o certyfikaty zgodności wykonania oferowanych systemów
wentylacyjnych i odrębnie stropu laminarnego potwierdzających wykonanie zgodne z DIN
1946/4 (lub równoważną) wydanych przez jednostkę notyfikowaną, a także nakazanie
uzupełnienia oferty Mostostal Warszawa S.A. o brakujące dokumenty tj. zaświadczenia o
wpisie na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa osób przewidzianych do realizacji
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Mostostal Warszawa S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt I – Opis przedmiotu zamówienia - dopuszczając
możliwość złożenia ofert równoważnych podał, że (…) nie może być on gorszy niż ten
określony w SIWZ w zakresie urządzeń i materiałów dla których wskazano w projekcie
wykonawczym nazwy producentów” przy czym (…) oferowane zamienniki urządzeń (…)
muszą charakteryzować się co najmniej takimi samymi parametrami technicznymi [nie
gorszymi jakie zakładano w projekcie (przedmiarze)]. W ofercie należało także podać (…)
odpowiedniki i zamieścić opis dotyczący właściwości odpowiedników. Brak wskazania
proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych
odpowiedników stanowi podstawę do odrzucenia oferty – art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych”. Tak jak stwierdziła Izba, podstawowym urządzeniem [produktem
referencyjnym jak to określił Odwołujący] wskazanym w projekcie wykonawczym [Kosztorys
ofertowy nr 06—S] było urządzenie producenta Klimor, co potwierdził także Zamawiający w
toku rozprawy i co wynika z dokumentów przetargowych [PS~165_S_SPJ)07_11 lista
urządzeń_wyd_3, w druku przedmiaru robót: PS-165_S__QSJ)03_11 przedmiar para
wentylacja_wyd_3 (centrala str. 4-5, nawiewniki str. 7], gdzie dla pozycji z danym
urządzeniem opisującej parametry równoważności użyto konkretnych nazw typu urządzenia i
producenta tj. Klimor i uzupełniono o sformułowanie „lub równoważny". Izba ustaliła również,
że w odpowiedzi na pytanie 7 [pismo z dnia 03.04.2012 r.] - Zamawiający oświadczył, że
wymaga zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń o
wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz muszą
posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub równoważną)
wydany przez jednostkę notyfikowana, a kopię atestu i kopie certyfikatu należy dołączyć do
oferty. Zamawiający powołanym powyżej pismem i zawartą w nim odpowiedzią także na
pytanie nr 6 jak i nr 11 przesądził, że wymaga od wykonawców sytemu wentylacyjnego oraz
zastosowania stropów laminamych przeznaczonych dla pomieszczeń o wysokich
wymaganiach czystości, posiadających atest higieniczny PZH oraz przedłożenia w ofercie
certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzającego zgodność produktu z
DIN 1946/4 (lub równoważną). Ten warunek zdaniem Izby nie dotyczył tylko urządzeń
równoważnych, ale każdego z oferowanych urządzeń tj. także urządzenia referencyjnego
firmy Klimor, albowiem żadne wyłączenie nie zostało w zakresie tego warunku zastrzeżone
w wyjaśnieniach. Zatem tak jak słusznie stwierdził Odwołujący, weryfikacja tych wymogów
odbywać się miała poprzez potwierdzenie ich spełniania dwoma dokumentami - certyfikatem
wydanym przez jednostkę notyfikowaną i atestem PZH wydanym przez Państwowy Zakład
Higieny. Niewątpliwie deklaracje producenta – co również przyznał Zamawiający na
rozprawie - nie mogą być uznane w świetle ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności - za certyfikat wystawiony przez jednostkę notyfikowaną. Także na etapie
wezwania do uzupełnienia oferty o wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego certyfikaty i atesty nie jest możliwe dokonywanie zmiany oferowanego
urządzenia na inne chociażby było ono równoważne. Ponadto zgodnie ze specyfikacją, brak
wskazania w ofercie proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości
zastosowanych odpowiedników stanowiło podstawę do odrzucenia takiej oferty w oparciu o
wskazany w siwz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu każdy z
wykonawców był zobowiązany wskazać jednoznacznie typ/nazwę oferowanego urządzenia i
jego producenta. Nie zamieszczenie zatem takich informacji [w szczególności brak
wskazania proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych
odpowiedników oraz brak atestu i certyfikatów] mogło tylko oznaczać, że proponowane
urządzenie to urządzenie producenta Klimor. W przeciwnym wypadku zgodnie z pkt I siwz
brak wskazania w ofercie proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości
zastosowanych odpowiedników stanowiło podstawę do odrzucenia takiej oferty w oparciu o
przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdza jednocześnie, że nie jest możliwe w
toku badania i oceny ofert dokonywanie zmian warunków zarówno podmiotowych jak i
przedmiotowych, nawet gdyby były one obiektywnie niezasadne z uwagi na ich np.
nieracjonalność, czy trwałe przeszkody uniemożliwiające potwierdzenie spełnienia takiego
warunku. W takim przypadku zamawiający co najwyżej może rozważać unieważnienie
postępowania, o ile taka wada związana z obiektywnie niemożliwym do spełnienia
warunkiem – tak jak to wynika z przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - jest nieusuwalna i
uniemożliwia jednocześnie zawarcie ważnej umowy. Izba zwraca również uwagę, że zgodnie
z art. 93 ust.4 ustawy Pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego powoduje, że wykonawcom, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pierwszy z
wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. oferując produkty firmy Klimor załączył do oferty
wystawione przez producenta Klimor deklaracje zgodności, a także oświadczenie samego
producenta, że nie można wymagać zgodności produktów z tą normą, albowiem norma DIN
nie jest obowiązującą w Polsce. Tym samym do oferty tego wykonawcy nie załączono
wymaganego certyfikatu zgodności produktu z normą DIN. Na wezwanie wykonawca Kartel
w uzupełnieniu oferty przedstawił, w miejsce certyfikatu dla produktu firmy Klimor,
rozwiązanie równoważne oferując nowe urządzenia produkowane przez firmę Climamedic
wraz z wykazem parametrów równoważnych, załączając także certyfikat oraz atesty dla
całego systemu. Brak zatem dokumentu - zgodnie z wezwaniem na podstawie art. 26 ust.3
zdanie 2 ustawy Pzp - potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i roboty
budowlane wymagań określonych w tym postępowaniu dla centrali klimatyzacyjnej firmy
Klimor wskazanej w ofercie, skutkowało w konsekwencji obowiązkiem odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [siwz]. Tak jak podniesiono w odwołaniu (….) Wykonawca może
wykazywać równoważność wyłącznie na etapie konstruowania oferty, a nie w czynności jej
uzupełnienia (…). Tym samym takie działanie prowadzi w konsekwencji także do
niezgodności tej oferty z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, ustanawiającym zasadę, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być złożona tylko jedna oferta. To
z kolei skutkuje zastosowaniem art. 89 ust.1 ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy
poprzez niedopuszczalną jej zmianę jest niezgodna z ustawą Pzp.
Analogiczna argumentacja ma także zastosowanie do oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowe Budopol S.A, [dalej wykonawca BUDOPOL], który
także w uzupełnieniu oferty w miejsce certyfikatu dla urządzenia Klimor przedstawił
rozwiązania równoważne – (…) centrale typu Higienos produkowane przez Clima Produkt. W
tym przypadku Izba wskazuje dodatkowo, że przedkładając produkt równoważny - w miejsce
wymaganego certyfikatu dla przedstawionego w ofercie urządzenia Klimor - nie załączono –
co przyznał Zamawiający w toku rozprawy - nawet dla zamiennie oferowanych produktów
równoważnych wykazu proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości
zastosowanych odpowiedników. Tym samym wobec tej oferty ma także zastosowanie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.
Także oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. nie odpowiada treści specyfikacji.
W tym przypadku, jak podniesiono w odwołaniu (…) wykonawca kwestionując w odpowiedzi
na wezwanie dokonane zmiany w siwz, złożył w uzupełnieniu (z ostrożności procesowej)
atest higieniczny na centralę klimatyzacyjną Klimor oraz deklaracje zgodności (w tym WE)
producenta na centralę Klimor i dodatkowo oświadczenie producenta z którego wynika (poza
kwestionowaniem żądania wymogu stosowania normy DIN), że produkty takiego certyfikatu
nie posiadają. Tym samym także w odniesieniu do tej oferty Zamawiający zaniechał również
prawidłowej oceny oferty i nie zastosował przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
błędnie przyjmując, - tak jak wyżej wskazano – że uzupełnienie oferty atestami
higienicznymi i deklaracjami zgodności producenta jest potwierdzeniem wymaganego
certyfikatu jednostki notyfikowanej. W przypadku oferty tego wykonawcy Izba stwierdza
także, że wykonawca ten nie przedłożył w ofercie zaświadczenia o wpisie na listę członków
Izby Inżynierów Budownictwa dla osób przewidzianych do realizacji zamówienia
posiadających uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi. Redakcja postanowienia
siwz w zakresie tego wymagania [pkt IV.4 i 5] w związku z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, mogła wywoływać wątpliwości interpretacyjne, aczkolwiek
zdaniem Izby ten dokument został wymieniony w tym punkcie, jako wymagany. Jednakże
Izba jednocześnie zauważa, że w przypadku tej oferty ma zastosowanie dyrektywa
wynikająca z art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający wzywa do
uzupełnienia wymaganych w postępowaniu dokumentów tylko wówczas, gdy złożona oferta
nie podlega de facto odrzuceniu z innych przyczyn. Zatem ewentualne uzupełnienie tego
dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na ocenę oferty
tego wykonawcy.
Podobnie wykonawca Dorbud S.A.. oraz wykonawca Polbud S.A., nie przedstawił
wymaganego specyfikacją certyfikatu jednostki certyfikującej, gdyż – jak już wskazano –
przedłożone w zamian deklaracje zgodności producenta nie spełniają wymaganego
warunku. Tym samym złożone oferty tych wykonawców nie odpowiadają również treści
specyfikacji i w odniesieniu do tych ofert ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Także wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. przedstawił w miejsce
wymaganego certyfikatu jednostki notyfikowanej, deklaracje zgodności urządzeń Klimor z
normą DIN producenta tego urządzenia. Dodatkowo załączył dokumenty w tym wymagany
certyfikat (…) dla urządzeń równoważnych firmy Frapol przewidzianych do ewentualnego
zastosowania (…). Także tym przypadku – na marginesie Izba zauważa - przedkładając
zamiennie produkt równoważny - w miejsce wymaganego certyfikatu dla przedstawionego w
ofercie urządzenia Klimor - nie załączono dla oferowanych produktów równoważnych
proponowanych odpowiedników i opisu dotyczącego właściwości zastosowanych
odpowiedników. Tym samym wobec tej oferty ma także zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.
Z ustaleń Izby wynika również, jak już wcześniej wskazano, że odpowiadając na
pytania, w szczególności pytanie 6 i 11 [pismo z dnia 03.04.2012 r.] Zamawiający wymagał
certyfikatu nie tylko dla centrali klimatyzacyjnej, ale dla całego systemu wentylacyjnego oraz
dla stropów laminamych. Zatem ograniczenie wezwania tylko do uzupełnienia dokumentów
wymaganych dla centrali klimatyzacyjnej było niezasadne. Jednakże również w tym
przypadku ma zastosowanie wskazana dyrektywa wynikająca z art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którą wezwanie nie dotyczy tych wykonawców, których oferty mimo złożenia
dokumentów zgodnie z wezwaniem i tak podlegałyby odrzuceniu.
Ustalenia w niniejszej sprawie wskazują zatem, że podnoszone w odwołaniu zarzuty
w zakresie naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
[zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w odwołaniu – (1) Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A., (2) Mostostal Warszawa S.A., (3) Dorbud S.A., (4)
Polbud S.A., (5) Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz (6) Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowe Budopol S.A] są zasadne, podlegają uwzględnieniu i tym samym czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty podlega unieważnieniu oraz konieczne jest powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a także powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Także za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp w związku
z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp [zaniechanie zastosowania przepisu do wezwania
wskazanych wykonawców do uzupełnienia oferty o certyfikaty zgodności wykonania na
oferowany system wentylacyjny i oraz na strop laminarny, potwierdzające wykonanie zgodne
z DIN 1946/4 (lub równoważną) i wydane przez jednostkę notyfikowaną], a w odniesieniu do
oferty wykonawcy Mostostal dodatkowo - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże w tym przypadku –
jak wskazano - Izba miała na uwadze przepis art. 26 ust.3 zdanie 1 ustawy Pzp i
odpowiednie zastosowanie art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
W konkluzji Izba podkreśla również, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
rozpoznając odwołanie, Izba związana jest wyłącznie zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Analogicznego ograniczenia na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych
ustawodawca nie przewiduje w odniesieniu do żądań określonych w odwołaniu przez
wnoszącego odwołanie wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………………
…………………………………………
…………………………………………