KIO 1197/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1197/12
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
ZPUP Energozam Sp. z o.o. ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość
w postępowaniu prowadzonym przez
Główny Inspektorat Transportu Drogowego ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Główny Inspektorat Transportu Drogowego
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUP
Energozam Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego ul. Postępu 21,
02-676 Warszawa na rzecz ZPUP Energozam Sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1197/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup pojazdów osobowych”, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 27
kwietnia 2012 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
8 czerwca 2012 r. odwołujący – ZPUP Energozam Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i braku oceny oferty
odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania badania ofert poprzez
przyjęcie, że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania, oceny ofert poprzez przyjęcie, że
oferta ta nie podlega punktacji (ocenie) oraz wskazania wyniku postępowania na ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie jego oferty do
postępowania, powtórzenie czynności oceny (punktacji) ofert i przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do oferty odwołującego oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że spełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie ustanowił sposobu obliczenia ceny oferty oraz w formularzu oferty nie
ustanowił żadnego szczególnego charakteru kosztorysu ofertowego, zatem niesłusznie
stawia zarzut braku przedstawienia szczegółowego kosztorysu wyliczenia ceny oferty
z indywidualną wyceną poszczególnych samochodów skutkującego uznaniem ceny oferty za
rażąco niską.
25 maja zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący wypełnił
wezwanie nie ukrywając zdziwienia, ponieważ ceny kolejnych trzech ofert oferujących takie
same pojazdy były tylko o 2%, 2,4% i 3,9% wyższe od ceny odwołującego, a cena oferty
odwołującego stanowiła 90% środków zamawiającego przeznaczonych na realizację
zamówienia.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, ale
„Słownik języka polskiego” PWN opisuje „rażący” jako „dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny”. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną.
Odwołujący przywołał orzecznictwo zespołów arbitrów i Izby, zgodnie z którym taka różnica
cen nie wskazuje na cenę rażąco niską.
Odwołujący udzielił zamawiającemu wyczerpującej odpowiedzi, że jego cena jest
skonfigurowana w oparciu o ogólnodostępne ceny rynkowe aut General Motors Poland
z uwzględnieniem upustów uzyskanych od producenta. Dane wyjaśnienie było zgodne
z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i odnoszące się do
wyjątkowej sytuacji w zakresie uzyskania odpowiednich upustów u producenta samochodów.
Skoro zamawiający nie uznał złożonych przez odwołującą wyjaśnień i dokonał odrzucenia
oferty, jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że uzyskane wyjaśnienia nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie wykazał ani nie
uprawdopodobnił, iż cena oferty odwołującego jest nierealna w aktualnych warunkach
rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę
czynników cenotwórczych, własnego zysku, czy że jest poniżej kosztów wytworzenia
pojazdów. Zamawiający nie podważył ani jednej pozycji z kosztorysu ofertowego
odwołującego i nie wykazał, by chociaż jeden element nie był wartością rynkową.
Typowym zjawiskiem na rynku flotowych dostaw samochodów jest istotna różnica między
wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniach
oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert. Źródłem tego są koszty ogólnego
zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty, w tym w szczególności finansowe, narzuty,
marże, upusty, zakładany poziom zysku itp.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 600.240 złotych brutto w oparciu
o istniejący rynek. Odwołujący zaoferował cenę 538.400 zł, natomiast wybrana oferta opiewa
na kwotę 549.810 zł i przez zamawiającego nie została uznana za rażąco niską.
Wykonawcom wolno wskazać dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny
ofertowej. Kalkulacja odwołującego daje się weryfikować i zamawiający mógł dokonać tej
weryfikacji, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie
odnoszą się do obiektywnych czynników. Zamawiający powinien wiedzieć, że niektóre
ustalenia pomiędzy dealerem samochodów a producentem w zakresie ustalania cen
i wysokości udzielanych rabatów są tajemnicą przedsiębiorstwa, których producent nie
dopuszcza do wiedzy publicznej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iż nie odrzucił oferty z powodu rażąco niskiej ceny, lecz dlatego,
że wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie jest
zobowiązany do udowodnienia rażąco niskiej ceny, a mógł jedynie powziąć wątpliwości
i zażądać wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający zdaje sobie sprawę z istnienia upustów
i marż i już przy obliczaniu wartości zamówienia zakładał, że rabaty uzyska. Wszystkich
podejrzanych o zaistnienie rażąco niskiej ceny wezwał do wyjaśnień, przy czym dwóch
wezwanych w ogóle nie złożyło wyjaśnień, odwołujący złożył wyjaśnienia niewystarczające,
a pozostali trzej wezwani złożyli te wyjaśnienia wraz z wymaganymi dowodami. Zamawiający
specjalnie w tekście wezwania wyboldował, że żąda kalkulacji i dowodów na potwierdzenie
rzetelności obliczenia ceny. Pozostali wykonawcy nie mieli oporów przed wskazaniem
wysokości upustów i marży. Informacje te mogły być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co też zrobili inni wykonawcy. Zamawiający nie wymagał kalkulacji
produkcji samochodu, lecz ceny jego sprzedaży wykonawcy przez producenta. Stwierdza, iż
oprócz ceny sprzedaży samochodu przez producenta w cenie tej powinien się znajdować
transport samochodu do zamawiającego, przegląd zerowy i dodatkowe wyposażenie wraz
z montażem. Odwołujący te kalkulacje przedstawił dopiero w odwołaniu, czyli za późno,
ponieważ w informacji przesłanej zamawiającemu na wezwanie nie wykazał nic. Idea
żądania wyjaśnień oferty czy rażąco niskiej ceny nie polega na otrzymaniu od wykonawcy
oświadczenia, że jego cena jest dobrze skalkulowana, ale na pokazaniu tej kalkulacji.
Rzeczywista różnica cen pomiędzy poszczególnymi ofertami nie jest duża, ale nie ma to
znaczenia dla oceny sytuacji. To, że inny wykonawca wykazał, iż cena o 3% wyższa nie jest
rażąco niska, nie oznacza, że również cena odwołującego nie jest rażąco niska. Nie może on
bowiem powoływać się na cudze wyjaśnienia i zastępować nimi swoich, tym bardziej, że sam
odwołujący wskazał, że dealerzy mają różne rabaty i marże. Dodatkowo oferowane składniki
wyposażenia nie stanowią tajemnicy General Motors Poland Sp z o.o., a z przedstawionego
przez odwołującego pisma General Motors Poland Sp z o.o. wynika, że wykonawca może
podać te informacje, ewentualnie zastrzegając ich poufność.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sześciu samochodów osobowych (o odmiennych
wymaganiach). Zamawiający otrzymał 6 ofert z następującymi cenami: 538.400 zł (oferta
odwołującego), 549.810 zł, 552.885 zł, 560.550 zł, 728.775 zł, 838.037,76 złotych.
W samych ofertach wykonawcy mieli podać jedynie końcowe ceny ofert, zamawiający nie
wymagał przedstawienia cen poszczególnych samochodów ani elementów kalkulacji tych
cen.
25 maja 2012 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty wskazując, że weźmie pod
uwagę obiektywne czynniki wskazane przez wykonawcę zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał jednocześnie, że oczekuje kalkulacji
wraz z dowodami potwierdzającymi rzetelność obliczenia ceny.
Podobne wezwania zamawiający skierował w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący w odpowiedzi oświadczył, że oferta nie może być rozpatrywana jako zawierająca
rażąco niską cenę, została skonstruowana w oparciu o rynkowe ceny modeli
z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT, które pozwoliły dostawcy
zaoferować pojazdy w tak korzystnej cenie i osiągnąć zysk na każdym aucie. Podał też, że
na całkowitą wartość oferty składają się: Opel Insignia OPC w cenie 179.150 zł, Opel
Insignia edition 4x4 250 KM w cenie 106.800 zł i Opel Astra classic 5 dr 1.6 XER (3 sztuki),
cena jednostkowa 48.550 złotych.
Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego oraz dwóch innych wykonawców
(którzy w ogóle nie złożyli wyjaśnień).
W stosunku do odwołującego zamawiający wskazał, że wykonawca został uprzedzony, iż
oferta zostanie odrzucona, jeśli we wskazanym terminie wykonawca nie złoży wyjaśnień.
Tymczasem wykonawca złożył jedynie oświadczenie, że oferta została skonstruowana
w oparciu o rynkowe ceny modeli z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT,
które pozwoliły zaoferować pojazdy w korzystnej cenie i osiągnąć zysk, oraz jednostkowe
ceny brutto samochodów stanowiące powtórzenie oferty, natomiast wykonawca nie opisał
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i nie przedstawił kalkulacji wraz
z dowodami potwierdzającymi obliczenie ceny.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala procedurę wyjaśnień ceny oferty
w przypadku powzięcia przez zamawiającego podejrzeń, iż otrzymana przez niego w danym
postępowaniu oferta (lub oferty) zawiera cenę, która może być rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołując się na obowiązek wynikający z ust. 1 tego przepisu,
zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do wyjaśnień
zaproponowanych przez nich cen.
Izba, nie mogąc wykraczać poza zarzuty zawarte w odwołaniu, nie będzie oceniać tej decyzji
zamawiającego i analizować, czy w danej sytuacji powinien on o takie wyjaśnienia w ogóle
występować, odniesie się więc do niej wyłącznie w kontekście odrzucenia oferty
odwołującego. Zwraca jedynie uwagę na marginesie, że, pomimo iż w tekście art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostało to wyrażone expressis verbis, obowiązek
ten nie dotyczy ogólnie wszystkich złożonych ofert w postępowaniu, lecz wyłącznie tych, co
do których zamawiający poweźmie poważne podejrzenie co do możliwości zaistnienia
rażąco niskiej ceny.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia, co do których trzeba się
zgodzić z zamawiającym, że są one niewystarczające w punktu widzenia celu, któremu miały
służyć. Jednak należy pamiętać, że to, co zamawiający „miał na myśli” pisząc wezwanie, i co
jest jasne dla składu orzekającego, która ma swój ustalony pogląd na to, jak powinno
wyglądać wezwanie i wyjaśnienia, niekoniecznie musi być tak samo oczywiste dla
wezwanego wykonawcy, w szczególności, gdy nie ma on szerokiego doświadczenia
związanego z zamówieniami publicznymi.
Izba już wielokrotnie wskazywała w swoich wyrokach, że wezwanie zamawiającego nie
może być tylko ogólne, lecz powinno wskazywać na konkretne elementy, które wykonawca
ma przedstawić. Podobny pogląd wyraził też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10: „…z wymogu zapewnienia skuteczności
art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. Jednakże,
wyłącznie do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w świetle całości dostępnych
mu akt sprawy żądanie o udzielenie wyjaśnienia pozwoliło danym kandydatom
w wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy ich ofert.”
Zdaniem Izby przede wszystkim więc należy zwrócić uwagę na treść wezwania
– zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji, jednak nie wskazał, jakich minimalnych
elementów tej kalkulacji oczekuje, czyli np. – jak podał podczas rozprawy – ceny sprzedaży
samochodu wykonawcy przez producenta, kosztów transportu samochodu do
zamawiającego i przeglądu zerowego oraz kosztów nabycia dodatkowego wyposażenia wraz
z montażem.
Wykonawca natomiast uznał, że kalkulacją ceny oferty jest wyszczególnienie cen
poszczególnych pojazdów. Jest to bowiem kalkulacja ceny oferty, tylko nie taka, o którą
chodziło zamawiającemu.
Poza tym zamawiający w swoim wezwaniu powołał się na treść art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wskazuje na: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –
które to okoliczności wykonawca miał wskazać w swoich wyjaśnieniach.
Oczywiście ze strony zamawiającego powyższe przywołanie jest działaniem poprawnym,
bowiem są to przesłanki ustawowe i unijne, które zamawiający musi wziąć pod uwagę przy
ocenie ceny oferty (por. pkt 30 wyroku C-599/10), jednak wykonawca, który składa ofertę
w cenie o „zwykłej” wysokości i w stosunku do którego takie okoliczności nie zachodzą, de
facto nie ma się na którą z owych okoliczności powołać w swoich wyjaśnieniach. Tym
samym może wskazać tylko na warunki, które go dotyczą, jak np. upust otrzymany od
producenta.
Z kolei przedstawianie dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma na celu dowiedzenie lub uprawdopodobnienie twierdzeń wykonawcy – ich
brak nie ma charakteru formalnego i nie stanowi np. formalnej przesłanki do odrzucenia
wyjaśnień lub uznania, że cena jest rażąco niska, lecz jedynie ich przedłożenie lub brak
może wpłynąć na ocenę zamawiającego w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny
– i tak było w niniejszym przypadku.
Izba jak najbardziej zgadza się z wyrażanym wcześniej przez siebie poglądem, że
kierowanych na wezwanie zamawiającego pism nazywanych wyjaśnieniami, jednak w swojej
treści de facto żadnych wyjaśnień nie zawierających, nie można uznać za złożenie
wyjaśnień. Lecz równocześnie wielokrotnie podkreślała, że każdą sytuację ocenia się
indywidualnie przez pryzmat okoliczności danej sprawy, w której znaczącą rolę odgrywa
konkretna treść wezwania i wyjaśnień, uzasadnione lub nie podstawy do wezwania do
wyjaśnień, cena oferty i innych ofert w postępowaniu, szczegółowość cen w ofercie (jedna
ogólna cena, formularz cenowy czy też szczegółowy kosztorys), zachowanie zamawiającego
i wykonawcy i uzasadnienie ich działań itd. Podobnie jest w niniejszej sprawie.
Przede wszystkim też Izba zwraca uwagę, że podstawą odrzucenia oferty wykonawcy jest
rażąco niska cena, a wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i odrzucenie oferty ze
względu na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ma swoje
uzasadnienie właśnie w postaci owej ceny rażąco niskiej, a nie jest samą formalną
czynnością dokonywaną na zasadzie „sztuka dla sztuki”. Tym bardziej odnosi się to do art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje wyraźnie na ową rażąco
niską cenę.
Tymczasem obserwując zachowanie zamawiającego Izba powzięła opinię, że zamawiający
wcale nie ma przekonania co do faktu, że odwołujący (i inni wykonawcy) rzeczywiście
zaoferowali cenę, którą można uznać za rażąco niską, a jego działanie w tym zakresie było
bardziej automatyczne i formalistyczne niż uzasadnione okolicznościami.
Na marginesie należy też zwrócić uwagę, że jeśli zamawiający wprawdzie otrzymał
wyjaśnienia, lecz stwierdzi, że nie są one wystarczające, by mógł dokonać prawidłowej
oceny oferty lub stwierdzi potrzebę uszczegółowienia jakichś ich elementów, może poprosić
wykonawcę o wyjaśnienia dodatkowe, uzupełniające.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
ZPUP Energozam Sp. z o.o. ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość
w postępowaniu prowadzonym przez
Główny Inspektorat Transportu Drogowego ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Główny Inspektorat Transportu Drogowego
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUP
Energozam Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego ul. Postępu 21,
02-676 Warszawa na rzecz ZPUP Energozam Sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1197/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup pojazdów osobowych”, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 27
kwietnia 2012 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
8 czerwca 2012 r. odwołujący – ZPUP Energozam Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i braku oceny oferty
odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania badania ofert poprzez
przyjęcie, że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania, oceny ofert poprzez przyjęcie, że
oferta ta nie podlega punktacji (ocenie) oraz wskazania wyniku postępowania na ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie jego oferty do
postępowania, powtórzenie czynności oceny (punktacji) ofert i przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do oferty odwołującego oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że spełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie ustanowił sposobu obliczenia ceny oferty oraz w formularzu oferty nie
ustanowił żadnego szczególnego charakteru kosztorysu ofertowego, zatem niesłusznie
stawia zarzut braku przedstawienia szczegółowego kosztorysu wyliczenia ceny oferty
z indywidualną wyceną poszczególnych samochodów skutkującego uznaniem ceny oferty za
rażąco niską.
25 maja zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący wypełnił
wezwanie nie ukrywając zdziwienia, ponieważ ceny kolejnych trzech ofert oferujących takie
same pojazdy były tylko o 2%, 2,4% i 3,9% wyższe od ceny odwołującego, a cena oferty
odwołującego stanowiła 90% środków zamawiającego przeznaczonych na realizację
zamówienia.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, ale
„Słownik języka polskiego” PWN opisuje „rażący” jako „dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny”. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną.
Odwołujący przywołał orzecznictwo zespołów arbitrów i Izby, zgodnie z którym taka różnica
cen nie wskazuje na cenę rażąco niską.
Odwołujący udzielił zamawiającemu wyczerpującej odpowiedzi, że jego cena jest
skonfigurowana w oparciu o ogólnodostępne ceny rynkowe aut General Motors Poland
z uwzględnieniem upustów uzyskanych od producenta. Dane wyjaśnienie było zgodne
z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i odnoszące się do
wyjątkowej sytuacji w zakresie uzyskania odpowiednich upustów u producenta samochodów.
Skoro zamawiający nie uznał złożonych przez odwołującą wyjaśnień i dokonał odrzucenia
oferty, jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że uzyskane wyjaśnienia nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie wykazał ani nie
uprawdopodobnił, iż cena oferty odwołującego jest nierealna w aktualnych warunkach
rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę
czynników cenotwórczych, własnego zysku, czy że jest poniżej kosztów wytworzenia
pojazdów. Zamawiający nie podważył ani jednej pozycji z kosztorysu ofertowego
odwołującego i nie wykazał, by chociaż jeden element nie był wartością rynkową.
Typowym zjawiskiem na rynku flotowych dostaw samochodów jest istotna różnica między
wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniach
oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert. Źródłem tego są koszty ogólnego
zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty, w tym w szczególności finansowe, narzuty,
marże, upusty, zakładany poziom zysku itp.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 600.240 złotych brutto w oparciu
o istniejący rynek. Odwołujący zaoferował cenę 538.400 zł, natomiast wybrana oferta opiewa
na kwotę 549.810 zł i przez zamawiającego nie została uznana za rażąco niską.
Wykonawcom wolno wskazać dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny
ofertowej. Kalkulacja odwołującego daje się weryfikować i zamawiający mógł dokonać tej
weryfikacji, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie
odnoszą się do obiektywnych czynników. Zamawiający powinien wiedzieć, że niektóre
ustalenia pomiędzy dealerem samochodów a producentem w zakresie ustalania cen
i wysokości udzielanych rabatów są tajemnicą przedsiębiorstwa, których producent nie
dopuszcza do wiedzy publicznej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iż nie odrzucił oferty z powodu rażąco niskiej ceny, lecz dlatego,
że wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie jest
zobowiązany do udowodnienia rażąco niskiej ceny, a mógł jedynie powziąć wątpliwości
i zażądać wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający zdaje sobie sprawę z istnienia upustów
i marż i już przy obliczaniu wartości zamówienia zakładał, że rabaty uzyska. Wszystkich
podejrzanych o zaistnienie rażąco niskiej ceny wezwał do wyjaśnień, przy czym dwóch
wezwanych w ogóle nie złożyło wyjaśnień, odwołujący złożył wyjaśnienia niewystarczające,
a pozostali trzej wezwani złożyli te wyjaśnienia wraz z wymaganymi dowodami. Zamawiający
specjalnie w tekście wezwania wyboldował, że żąda kalkulacji i dowodów na potwierdzenie
rzetelności obliczenia ceny. Pozostali wykonawcy nie mieli oporów przed wskazaniem
wysokości upustów i marży. Informacje te mogły być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co też zrobili inni wykonawcy. Zamawiający nie wymagał kalkulacji
produkcji samochodu, lecz ceny jego sprzedaży wykonawcy przez producenta. Stwierdza, iż
oprócz ceny sprzedaży samochodu przez producenta w cenie tej powinien się znajdować
transport samochodu do zamawiającego, przegląd zerowy i dodatkowe wyposażenie wraz
z montażem. Odwołujący te kalkulacje przedstawił dopiero w odwołaniu, czyli za późno,
ponieważ w informacji przesłanej zamawiającemu na wezwanie nie wykazał nic. Idea
żądania wyjaśnień oferty czy rażąco niskiej ceny nie polega na otrzymaniu od wykonawcy
oświadczenia, że jego cena jest dobrze skalkulowana, ale na pokazaniu tej kalkulacji.
Rzeczywista różnica cen pomiędzy poszczególnymi ofertami nie jest duża, ale nie ma to
znaczenia dla oceny sytuacji. To, że inny wykonawca wykazał, iż cena o 3% wyższa nie jest
rażąco niska, nie oznacza, że również cena odwołującego nie jest rażąco niska. Nie może on
bowiem powoływać się na cudze wyjaśnienia i zastępować nimi swoich, tym bardziej, że sam
odwołujący wskazał, że dealerzy mają różne rabaty i marże. Dodatkowo oferowane składniki
wyposażenia nie stanowią tajemnicy General Motors Poland Sp z o.o., a z przedstawionego
przez odwołującego pisma General Motors Poland Sp z o.o. wynika, że wykonawca może
podać te informacje, ewentualnie zastrzegając ich poufność.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sześciu samochodów osobowych (o odmiennych
wymaganiach). Zamawiający otrzymał 6 ofert z następującymi cenami: 538.400 zł (oferta
odwołującego), 549.810 zł, 552.885 zł, 560.550 zł, 728.775 zł, 838.037,76 złotych.
W samych ofertach wykonawcy mieli podać jedynie końcowe ceny ofert, zamawiający nie
wymagał przedstawienia cen poszczególnych samochodów ani elementów kalkulacji tych
cen.
25 maja 2012 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty wskazując, że weźmie pod
uwagę obiektywne czynniki wskazane przez wykonawcę zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał jednocześnie, że oczekuje kalkulacji
wraz z dowodami potwierdzającymi rzetelność obliczenia ceny.
Podobne wezwania zamawiający skierował w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący w odpowiedzi oświadczył, że oferta nie może być rozpatrywana jako zawierająca
rażąco niską cenę, została skonstruowana w oparciu o rynkowe ceny modeli
z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT, które pozwoliły dostawcy
zaoferować pojazdy w tak korzystnej cenie i osiągnąć zysk na każdym aucie. Podał też, że
na całkowitą wartość oferty składają się: Opel Insignia OPC w cenie 179.150 zł, Opel
Insignia edition 4x4 250 KM w cenie 106.800 zł i Opel Astra classic 5 dr 1.6 XER (3 sztuki),
cena jednostkowa 48.550 złotych.
Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego oraz dwóch innych wykonawców
(którzy w ogóle nie złożyli wyjaśnień).
W stosunku do odwołującego zamawiający wskazał, że wykonawca został uprzedzony, iż
oferta zostanie odrzucona, jeśli we wskazanym terminie wykonawca nie złoży wyjaśnień.
Tymczasem wykonawca złożył jedynie oświadczenie, że oferta została skonstruowana
w oparciu o rynkowe ceny modeli z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT,
które pozwoliły zaoferować pojazdy w korzystnej cenie i osiągnąć zysk, oraz jednostkowe
ceny brutto samochodów stanowiące powtórzenie oferty, natomiast wykonawca nie opisał
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i nie przedstawił kalkulacji wraz
z dowodami potwierdzającymi obliczenie ceny.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala procedurę wyjaśnień ceny oferty
w przypadku powzięcia przez zamawiającego podejrzeń, iż otrzymana przez niego w danym
postępowaniu oferta (lub oferty) zawiera cenę, która może być rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołując się na obowiązek wynikający z ust. 1 tego przepisu,
zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do wyjaśnień
zaproponowanych przez nich cen.
Izba, nie mogąc wykraczać poza zarzuty zawarte w odwołaniu, nie będzie oceniać tej decyzji
zamawiającego i analizować, czy w danej sytuacji powinien on o takie wyjaśnienia w ogóle
występować, odniesie się więc do niej wyłącznie w kontekście odrzucenia oferty
odwołującego. Zwraca jedynie uwagę na marginesie, że, pomimo iż w tekście art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostało to wyrażone expressis verbis, obowiązek
ten nie dotyczy ogólnie wszystkich złożonych ofert w postępowaniu, lecz wyłącznie tych, co
do których zamawiający poweźmie poważne podejrzenie co do możliwości zaistnienia
rażąco niskiej ceny.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia, co do których trzeba się
zgodzić z zamawiającym, że są one niewystarczające w punktu widzenia celu, któremu miały
służyć. Jednak należy pamiętać, że to, co zamawiający „miał na myśli” pisząc wezwanie, i co
jest jasne dla składu orzekającego, która ma swój ustalony pogląd na to, jak powinno
wyglądać wezwanie i wyjaśnienia, niekoniecznie musi być tak samo oczywiste dla
wezwanego wykonawcy, w szczególności, gdy nie ma on szerokiego doświadczenia
związanego z zamówieniami publicznymi.
Izba już wielokrotnie wskazywała w swoich wyrokach, że wezwanie zamawiającego nie
może być tylko ogólne, lecz powinno wskazywać na konkretne elementy, które wykonawca
ma przedstawić. Podobny pogląd wyraził też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10: „…z wymogu zapewnienia skuteczności
art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. Jednakże,
wyłącznie do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy w świetle całości dostępnych
mu akt sprawy żądanie o udzielenie wyjaśnienia pozwoliło danym kandydatom
w wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy ich ofert.”
Zdaniem Izby przede wszystkim więc należy zwrócić uwagę na treść wezwania
– zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji, jednak nie wskazał, jakich minimalnych
elementów tej kalkulacji oczekuje, czyli np. – jak podał podczas rozprawy – ceny sprzedaży
samochodu wykonawcy przez producenta, kosztów transportu samochodu do
zamawiającego i przeglądu zerowego oraz kosztów nabycia dodatkowego wyposażenia wraz
z montażem.
Wykonawca natomiast uznał, że kalkulacją ceny oferty jest wyszczególnienie cen
poszczególnych pojazdów. Jest to bowiem kalkulacja ceny oferty, tylko nie taka, o którą
chodziło zamawiającemu.
Poza tym zamawiający w swoim wezwaniu powołał się na treść art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wskazuje na: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –
które to okoliczności wykonawca miał wskazać w swoich wyjaśnieniach.
Oczywiście ze strony zamawiającego powyższe przywołanie jest działaniem poprawnym,
bowiem są to przesłanki ustawowe i unijne, które zamawiający musi wziąć pod uwagę przy
ocenie ceny oferty (por. pkt 30 wyroku C-599/10), jednak wykonawca, który składa ofertę
w cenie o „zwykłej” wysokości i w stosunku do którego takie okoliczności nie zachodzą, de
facto nie ma się na którą z owych okoliczności powołać w swoich wyjaśnieniach. Tym
samym może wskazać tylko na warunki, które go dotyczą, jak np. upust otrzymany od
producenta.
Z kolei przedstawianie dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma na celu dowiedzenie lub uprawdopodobnienie twierdzeń wykonawcy – ich
brak nie ma charakteru formalnego i nie stanowi np. formalnej przesłanki do odrzucenia
wyjaśnień lub uznania, że cena jest rażąco niska, lecz jedynie ich przedłożenie lub brak
może wpłynąć na ocenę zamawiającego w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny
– i tak było w niniejszym przypadku.
Izba jak najbardziej zgadza się z wyrażanym wcześniej przez siebie poglądem, że
kierowanych na wezwanie zamawiającego pism nazywanych wyjaśnieniami, jednak w swojej
treści de facto żadnych wyjaśnień nie zawierających, nie można uznać za złożenie
wyjaśnień. Lecz równocześnie wielokrotnie podkreślała, że każdą sytuację ocenia się
indywidualnie przez pryzmat okoliczności danej sprawy, w której znaczącą rolę odgrywa
konkretna treść wezwania i wyjaśnień, uzasadnione lub nie podstawy do wezwania do
wyjaśnień, cena oferty i innych ofert w postępowaniu, szczegółowość cen w ofercie (jedna
ogólna cena, formularz cenowy czy też szczegółowy kosztorys), zachowanie zamawiającego
i wykonawcy i uzasadnienie ich działań itd. Podobnie jest w niniejszej sprawie.
Przede wszystkim też Izba zwraca uwagę, że podstawą odrzucenia oferty wykonawcy jest
rażąco niska cena, a wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i odrzucenie oferty ze
względu na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ma swoje
uzasadnienie właśnie w postaci owej ceny rażąco niskiej, a nie jest samą formalną
czynnością dokonywaną na zasadzie „sztuka dla sztuki”. Tym bardziej odnosi się to do art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje wyraźnie na ową rażąco
niską cenę.
Tymczasem obserwując zachowanie zamawiającego Izba powzięła opinię, że zamawiający
wcale nie ma przekonania co do faktu, że odwołujący (i inni wykonawcy) rzeczywiście
zaoferowali cenę, którą można uznać za rażąco niską, a jego działanie w tym zakresie było
bardziej automatyczne i formalistyczne niż uzasadnione okolicznościami.
Na marginesie należy też zwrócić uwagę, że jeśli zamawiający wprawdzie otrzymał
wyjaśnienia, lecz stwierdzi, że nie są one wystarczające, by mógł dokonać prawidłowej
oceny oferty lub stwierdzi potrzebę uszczegółowienia jakichś ich elementów, może poprosić
wykonawcę o wyjaśnienia dodatkowe, uzupełniające.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………