KIO 1220/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1220/12
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-Żuraw
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
Euromed Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Pułtusku, ul. Teofila Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Medical
Net Sp. z o.o. (lider), ul. Macieja Rataja 64, 61-695 Poznań, Siemens Finance sp. z o.o.
(partner), ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Euromed Medical
Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Pułtusku, ul. Teofila Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Euromed
Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Pułtusku, ul. Teofila Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk na rzecz Euromed
Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1220/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pułtusku, ul. Teofila
Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą „Dostawa aparatu ultrasonograficznego".
Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę mniejszą niż
wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 kwietnia 2012 r. pod nr 136226-2012.
W dniu 5 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych.
W dniu 11 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Euromed Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2,
30- 587 Poznań (dalej „Odwołujący”) (nadane listem poleconym w dniu 8 czerwca 2012 r.)
wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego. Odwołujący
wskazywał, iż postępowanie Zamawiającego narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 (poprzez
jego błędne zastosowanie) ustawy Pzp.
Odwołujący żądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) ponownego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 29 maja 2012 r.
Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej przezeń oferty. Wątpliwość Zamawiającego
budził fakt, że w treści załącznika nr 2 do oferty: „parametry techniczne" Odwołujący wskazał
w poz.11, iż waga aparatu wynosi 98 kg, w załączonym do oferty folderze produktowym
systemu zamieszono informację: „waga aparatu 98 kg", a w załączonej do oferty instrukcji
obsługi systemu zamieszczona została informacja: „waga netto ok. 120 kg". W zakreślonym
przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 29 maja 2012r. Odwołujący udzielił wyjaśnień,
wskazując, iż waga samego aparatu wynosi 98 kg, jak podano w folderze produktowym,
natomiast waga netto całego systemu, to jest aparatu ze wszystkimi akcesoriami i całym
wyposażeniem wynosi 120 kg.
Pismem z dnia 4 czerwca 2012 r. (doręczonym Odwołującemu w dniu 5 czerwca br.)
Zamawiający poinformował o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty z uwagi na jej
niezgodność (w ocenie Zamawiającego) z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ").
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji przytoczył treść wyjaśnień udzielonych
przez Odwołującego (zacytowanych już wyżej) oraz stwierdził, że: „Z przedstawionych
wyjaśnień nie wynika, że powyższy warunek (Zał. Nr 2 poz. 11: Waga aparatu nie większa
niż 100 kg) został spełniony".
Dalej Zamawiający w cytowanym piśmie wskazał: „Powyższe wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnienia powyższego warunku. Tym bardziej, że w instrukcji obsługi widnieje
zapis: „waga netto ok. 120kg", czyli aparat bez wyposażenia, natomiast Państwo
deklarujecie, że waga podana w instrukcji obsługi dotyczy aparatu z wszystkimi akcesoriami
i pełnym wyposażeniem".
Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający - wbrew treści złożonych w postępowaniu
przetargowym dokumentów (w tym deklaracji pochodzącej od samego producenta)
potwierdzających, iż oferowany przez Odwołującego system USG spełnia warunki SIWZ
oraz, wbrew treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego - w sposób bezzasadny i
nieuprawniony uznał, iż waga samego aparatu bez wyposażenia wynosi 120 kg.
Zamawiający swoje błędne przekonanie stara się wywieść z użytego w instrukcji
obsługi sformułowania „waga netto", które zinterpretował jako aparat bez wyposażenia,
mimo iż żadne dokumenty i wyjaśnienia złożone i udzielone przez Odwołującego nie dały
mu do tego asumptu.
Tymczasem użyte w instrukcji słowo „netto" oznacza wagę zestawu bez opakowania,
co obrazuje załączona do odwołania przykładowa faktura zakupu oraz dotycząca jej lista
frachtowa, z której wynika, iż waga netto (Net Weight) całego zestawu - obejmującego w tym
przypadku także 4 głowice, inne urządzenia peryferyjne, moduł CW, nośniki z
oprogramowaniem, drukowane instrukcje obsługi w kilku językach i inne akcesoria - wynosi
113,38 kg, natomiast waga tego zestawu z opakowaniami zabezpieczającymi przed jego
uszkodzeniem w transporcie oraz skrzynią załadunkową (Gross Weight) wynosi 169,80 kg.
Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający dysponował w toku postępowania
przetargowego narzędziem pozwalającym rozwiać ewentualne jego wątpliwości co do
złożonej przez Odwołującego oferty, to jest wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty - na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z narzędzia tego zresztą
jednokrotnie skorzystał. Zamawiający mógł zatem, jeśli miał w tym zakresie wątpliwości,
zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnienia znaczenia słowa „netto" w jakim go
użyto w instrukcji obsługi w sformułowaniu „waga netto". Nie wyczerpując do końca tych
możliwości, Zamawiający naruszył powołany wyżej przepis.
Na konieczność i celowość wystąpienia w powyższej sytuacji o udzielenie przez
wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, tworzących spójną linię orzeczniczą np:
Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 5/09
„Żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. nie jest obowiązkiem
Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik
postępowania:, powinny one zostać wyjaśnione."
Wyrok KIO w sprawie KIO/UZP UZP 844/08 z dnia 29 sierpnia 2008r oraz wcześniejszy
wyrok z dnia 2 listopada 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-3120/05) „... dopóki Zamawiający nie
skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśni swojego
przypuszczenia o sprzeczności treści oferty ze Specyfikacją, to nie wolno mu odrzucić tej
oferty".
Okoliczności rozstrzygania powstałych wątpliwości rodzą również pytanie, czy aby
intencją Zamawiającego nie było wyłonienie oferty konkurencyjnej, droższej od tożsamej acz
odrzuconej oferty Odwołującego o 58.607,08 zł.
Odwołujący podnosił, iż naruszenie prawa przez Zamawiającego polegające na
bezpodstawnym i bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego spowodowało naruszenie
jego interesu prawnego. W przypadku bowiem, gdyby oferta Odwołującego nie została
odrzucona, zamówienie publiczne zostałoby udzielone Odwołującemu, albowiem jego oferta
była tańsza od wyłonionej w przetargu przez Zamawiającego o 58.607,08 zł.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione i wnosił o uwzględnienie go w całości.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 8 czerwca 2012 r.
W dniu 11 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 13 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum - Medical Net
Sp. z o.o. (lider), ul. Macieja Rataja 64, 61-695 Poznań, Siemens Finance sp. z o.o.
(partner), ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej „Konsorcjum Medical Net-Siemens
Finance"). Zgłaszający przystąpienie, uzasadniając swój interes prawny w przystąpieniu,
wskazywał, że jego oferta w wyniku oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego została
wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Konsorcjum
Medical Net-Siemens Finance poniesie szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym uzyskanie rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, który prawidłowo dokonał oceny i badania ofert, pozwoli
zgłaszającemu przystąpienie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wskazywał, że w dniu
4 czerwca 2012 r. został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Podnosił, że jego oferta jako ważna i
spełniająca wymagania postawione przez Zamawiającego w SIWZ została uznana za
najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe, wnosił jak na wstępie. Kopia zgłoszenia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 20 czerwca 2012 r. Zamawiający wniósł faksem odpowiedź na odwołanie
(oryginał nadany pocztą wpłynął 26 czerwca 2012 r.), w której wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający zauważał, że pismem z 29 maja 2012 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) w zakresie
oferowanej wagi aparatu. Zgodnie z treścią Zestawienia parametrów technicznych
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11 waga aparatu nie mogła
przekroczyć 100 kg, natomiast Odwołujący w ofercie w rubryce "Dane techniczne/opis"
podał: "Tak, Waga aparatu 98 kg." W dołączonym do oferty folderze widniał zapis : "Waga
aparatu 98 kg", natomiast w załączonej instrukcji obsługi aparatu ultrasonograficznego
określono: "Waga netto: ok 120 kg". Odwołujący w złożonym piśmie wyjaśniającym z 29
maja 2012 r. stwierdził, że różnica pomiędzy wagą określoną w instrukcji obsługi, a wagą
określoną w parametrach technicznych i ww. folderze "(...) wynika z tego, że waga podana w
instrukcji obsługi dotyczy aparatu ze wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem.
Natomiast waga podana w parametrach technicznych wynika z zastosowania przez
producenta lżejszych materiałów do wykonania obudowy i nie ma zastosowania do
wszystkich urządzeń peryferyjnych". Powyższe wyjaśnienia nie potwierdziły spełnienia
powyższego warunku tym bardziej, że w instrukcji obsługi złożonej przez Odwołującego
zawarto: Waga netto: ok. 120 kg", co oznaczało aparat bez wyposażenia, natomiast
Zamawiający wskazywał, że waga podana w instrukcji obsługi dotyczy aparatu ze
wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem. Waga aparatu podana w Zestawienia
parametrów technicznych (załączniku nr 2 do SIWZ) oznaczała całkowitą wagę aparatu z
całym wyposażeniem, w związku z powyższym oferta Odwołującego nie odpowiadała treści
SIWZ, tj. § 6 ust. 1 "(...) Zestawienia parametrów technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ",
Wymagane parametry pkt 11 "Waga aparatu nie większa niż 100kg" i jako taka podlegała
odrzuceniu. Odwołujący w odwołaniu załączył przykładową fakturę zakupu oraz dotyczącą
jej listę frachtową, z której wynika, że waga aparatu to 113,38 kg, z czego waga netto
aparatu to 110 kg, 3,38 kg netto to akcesoria i moduły. Przedstawiony dokument potwierdza
jedynie brak spełnienia wymogu określonego w SIWZ. Zamawiający zauważał, że parametr
dotyczący wagi aparatu ultrasonograficznego, który jest aparatem jezdnym, ma bardzo duże
znaczenie z uwagi na możliwość przemieszczania sprzętu na oddziale położniczo-
ginekologicznym, jak również będzie służyć pacjentom na innych oddziałach szpitalnych.
Większość aparatów ultrasonograficznych o obrazowaniu 3D/4D dostępnych na rynku
spełnia wymóg w zakresie wagi aparatu do 100 kg. Żądane przez Zamawiającego parametry
techniczne (w tym co do wagi) aparatu spełnia sprzęt oferowany przez kliku wykonawców na
rynku, czego dowodem jest złożenie ofert jeszcze przez 2 wykonawców. Odwołujący
zarzuca, że Zamawiający nie zwrócił się o ponownie o wyjaśnienie treści złożonej oferty
dotyczącej znaczenia słowa "netto" w jakim go użyto w instrukcji obsługi. Zamawiający nie
miał wątpliwości co do znaczenia słowa "netto" użytego w instrukcji obsługi oraz co do
deklarowanej wagi 120 kg netto. Według definicji słownika języka polskiego, waga aparatu
netto to waga towaru bez opakowania, a więc ze wszystkimi akcesoriami i z pełnym
wyposażeniem. Ponadto przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do
wielokrotnego występowania o wyjaśnienie treści złożonej oferty, lecz jedynie wtedy gdy ma
on uzasadnione wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający skorzystał z
przysługującego mu prawa wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie gdy już nie miał żadnych
wątpliwości co do niespełniania przedmiotowego wymogu przez Odwołującego, skorzystał z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego. Podany w SIWZ opis
przedmiotu zamówienia odpowiadał obiektywnym potrzebom Zamawiającego oraz
umożliwia właściwe prowadzenie działalności statutowej polegającej na udzielaniu
świadczeń zdrowotnych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w § 3. Opis przedmiotu zamówienia przewidywała:
"1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego aparatu
ultrasonograficznego.
2. Zamówienie obejmuje dostawę, rozładunek, ustawienie, montaż i uruchomienie
ultrasonografu, ubezpieczenie sprzętu oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego
w zakresie obsługi.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi druk Zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ (...)."
W załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych w zakresie wymaganych
parametrów w pkt I. "Jednostka główna " pkt 11 Zamawiający wymagał: "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg". Powyższy wymóg Zamawiający podtrzymał także w udzielonych
wyjaśnieniach treści SIWZ (wyjaśnienia z 15 maja 2012 r.: odpowiedź na pytanie 3: "Czy
zamawiający dopuści do postępowania wysokiej klasy aparat ultrasonograficzny posiadający
wagę wynoszącą 110 kg ? Różnica 10 kg nie ma praktycznie żadnego znaczenia
użytkowego w przypadku aparatu stacjonarnego, a prowadzi jedynie do ograniczenia
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom
chcącym zaoferować aparaty wysokiej klasy. Odpowiedź: Nie, Zamawiający nie dopuszcza
aparatu o masie 110 kg."; odpowiedź na pytanie 21: "Czy Zamawiający dopuści do przetargu
aparat o wadze ok. 140 kg ? Aparaty są tak konstruowane, że waga nie stoi na przeszkodzie
zachowaniu szerokiej mobilności aparatu. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza aparatu
o wadze ok. 140 kg"; odpowiedź na pytanie 40: Czy w związku z mobilnością masa aparatu
powinna być max. 80 kg ? Większość obecnie produkowanych aparatów wysokiej klasy w
związku z postępem technologicznym i miniaturyzacją w dziedzinie elektroniki osiąga masę
6-70 kg. Taka masa poprawia mobilność i umożliwia nawet kobietom przemieszczanie
aparatu bez wysiłku w obrębie szpitala. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy
specyfikacji w tym zakresie".
Zgodnie z § 6 "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" ust. 5
SIWZ:
"W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żąda:
- dołączenia do oferty aktualnych certyfikatów i / lub deklaracji potwierdzających spełnienie
odpowiednich dla wyrobu medycznego norm i dyrektyw, uwzględniając w szczególności
wymagania UE oraz deklaracji zgodności lub zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego
oznaczonego znakiem zgodności CE.
- dołączenia do oferty posiadanych opisów, fotografii, katalogów, folderów, materiałów
firmowych w języku polskim potwierdzające zgodność deklarowanych parametrów
technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta z czytelnym oznaczeniem odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów
technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ.
- dołączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w języku polskim.
Jeżeli w trakcie trwania umowy straci ważność Certyfikat CE, Wykonawca zobowiązany
będzie do dostarczenia Zamawiającemu aktualnego Certyfikatu CE".
W wyjaśnieniach z 15 maja 2012 r. Zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia
instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w formie elektronicznej z oświadczeniem, że dane
zawarte na nośniku są zgodne z oryginalną instrukcją obsługi (pytanie 34: "Pyt. Dot.
paragrafu 6.5 w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty instrukcji obsługi.
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty opisów, fotografii, katalogów, folderów,
materiałów formowych, potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego, i wpływa tylko na objętość oferty. W związku z powyższym,
prosimy o odstąpienie od wymogu dostarczenia instrukcji obsługi wraz z ofertą oraz
wyrażenie zgody na dostarczenie instrukcji obsługi wraz z dostawą przedmiotu zamówienia".
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia instrukcji obsługi USG w
formie elektronicznej z oświadczeniem że dane zawarte na nośniku są zgodne z oryginalną
instrukcją obsługi."
Ponadto w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych pod tabelą
zawierającą parametry zawarł następujące postanowienie:
"UWAGA:
1. Dla potwierdzenia deklarowanych w kolumnie 3 wartości parametrów Wykonawca
powinien dołączyć do oferty firmowe materiały producenta w języku polskim. Stwierdzenie
niezgodności deklarowanych parametrów z faktycznymi parametrami spowoduje odrzucenie
oferty.
2. Parametry z powyższej tabeli podane w kolumnie 2 „PARAMETR GRANICZNY/
WARTOŚĆ” określone jako „Tak” oraz parametry liczbowe stanowią wymagania, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.
3. Wykonawca zobowiązany jest do podania parametrów w jednostkach wskazanych w
kolumnie 2. Inne jednostki nie będą przeliczane i zostaną uznane jako niespełnienie
parametrów, co spowoduje odrzucenie oferty.
4. Oferent oświadcza, że oferowane powyżej wyspecyfikowane urządzenie jest kompletne i
będzie po zainstalowaniu gotowe do podjęcia działalności diagnostycznej bez żadnych
dodatkowych zakupów i inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi)".
Odwołujący w treści oferty w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych
pkt I.11 zadeklarował wagę aparatu 98 kg. Załączył dokument z oznaczeniem firmowym
Odwołującego opisany jako "Folder Cyfrowy wielospecjalistyczny ultrasonograf DC-8 firmy
Mindray Bio-Medical Electronics Co. Ltd.", w którym wskazano, iż waga aparatu wynosi 98
kg. Załączył również instrukcję obsługi aparatu w formie elektronicznej wraz z
oświadczeniem, że dane zawarte na nośniku są zgodne z oryginalną instrukcją obsługi.
Zamawiający pismem z 29 maja 2012 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, przy czym w zakresie § 6 ust. 5 SIWZ przywoływał brzmienie
przedmiotowego postanowienia SIWZ ("W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: -
dołączenia do oferty posiadanych opisów, fotografii, katalogów, folderów, materiałów
firmowych w języku polskim potwierdzające zgodność deklarowanych parametrów
technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta z czytelnym oznaczeniem odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów
technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ"), podnosząc, że Odwołujący dostarczył folder,
jednakże nie zawiera on potwierdzenia zgodności wszystkich deklarowanych parametrów
technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta oraz czytelnych oznaczeń odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów
technicznych. Jednocześnie, działając zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dotyczącej Zestawienia parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11, tj. "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg". W kolumnie Dane techniczne/opis został dokonany zapis: "Tak. Waga
aparatu 98 kg." W dołączonym folderze widnieje zapis "Waga aparatu 98 kg", natomiast w
dołączonej instrukcji obsługi aparatu ultrasonograficznego zamieszczony jest wpis: "Waga
netto: ok. 120 kg." Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnień treści oferty do 31 maja 2012 r. godz.10.00.
Pismem z 29 maja 2012 r., które wpłynęło do Zamawiającego 30 maja 2012 r.,
Odwołujący stwierdzał, iż w załączeniu przedstawia m.in. folder przedmiotu zamówienia
potwierdzający zgodność wszystkich deklarowanych parametrów technicznych i
eksploatacyjnych oraz z czytelnym oznaczeniem odnośników wskazujących na parametry
wymagane przez Zamawiającego - potwierdzony przez producenta (pkt 2 pisma). Ponadto
potwierdzał spełnienie pkt 11 załącznika nr 2 do SIWZ i wagę aparatu 98 kg. Jednocześnie
wyjaśniał, że różnica pomiędzy wagą określoną w instrukcji obsługi a wagą podaną w pkt 11
załącznika nr 2 do SIWZ wynika z tego, że waga podana w instrukcji dotyczy aparatu wraz z
wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem. Natomiast waga podana w pkt 11
załącznika nr 2 do SIWZ wynika z zastosowania przez producenta lżejszych materiałów do
wykonania obudowy i nie ma zastosowania do urządzeń peryferyjnych (pkt 3 pisma). Do
pisma załączono dokument zawierający logo "mindray" wraz z danymi firmowymi Shenzhen
Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. (dane adresowe, kontaktowe, strona www.),
podpisem pana Xiaozhen LU określonego jako "General Manager of East Europe Shenzhen
Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd." oraz datą w języku angielskim "Date: May 18,
2012) opisany jako "Folder Cyfrowy wielospecjalistyczny ultrasonograf DC-8 firmy Mindray
Bio-Medical Electronics Co. Ltd." o treści analogicznej do treści dokumentu załączonego
uprzednio do oferty z oznaczeniem spełnienia poszczególnych parametrów wymaganych
przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ.
Pismem z 4 czerwca 2012 r. doręczonym Odwołującemu 5 czerwca 2012 r.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający
podał, iż z wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego dotyczących rozbieżności
pomiędzy wagą zadeklarowaną w ofercie i dołączonym folderze - 98 kg a wagą podaną w
instrukcji obsługi ("Waga netto: ok. 120 kg") nie wynika, aby warunek przewidziany w
Zestawieniu parametrów technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt
11, tj. "Waga aparatu nie większa niż 100 kg" został spełniony. Zdaniem Zamawiającego
wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienie powyższego
warunku, tym bardziej, że w instrukcji obsługi widnieje zapis "Waga netto: ok. 120 kg", czyli
aparat bez wyposażenia, natomiast Odwołujący deklarował, że waga podana w instrukcji
obsługi dotyczy aparatu ze wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem. Zamawiający
stwierdzał, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ - Zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11, tj. "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg".
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Konsorcjum Medical Net-Siemens Finance z uwagi na spełnienie przesłanek
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu wraz z
modyfikacją, SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ z 15 i 16 maja 2012 r., oferty Odwołującego i
Konsorcjum Medical Net-Siemens, pismo Zamawiającego z 29 maja 2012 r., odpowiedź
Odwołującego z 29 maja 2012 r. (doręczoną 30 maja 2012 r.) zawierającą uzupełnione
dokumenty oraz wyjaśnienia, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach
wykluczonych i ofertach odrzuconych z 4 czerwca 2011 r., odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie. Izba stwierdziła, iż
załączone do odwołania dokumenty "commercial invoice" oraz "packing list" zostały
przedłożone wyłącznie w języku angielskim, co stanowi naruszenie obowiązku
przewidzianego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280)
w świetle którego w toku postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty przedstawia się
w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. Izba może zatem uwzględniać tytułem materiału dowodowego jedynie
dokumenty przedstawiane w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik
powołuje się na dokument w języku obcym, powinien w toku postępowania odwoławczego
przedstawić jego tłumaczenie na język polski. Brak tłumaczenia z formalnego punktu
widzenia uniemożliwia zaliczenie dokumentu przedłożonego w języku obcym jako materiału
dowodowego. Tym samym dokumenty powyższe mogły zostać uwzględnione przez Izbę
tylko w zakresie, w jakim ich treść była przedmiotem argumentacji Odwołującego w treści
odwołania i stanowisku prezentowanym na rozprawie. Ponadto należy podkreślić, iż
charakter tych dokumentów (faktura, lista frachtowa) nie pozwala na ich przypisanie jako
dokumentów producenta potwierdzających zadeklarowane przez Odwołującego parametry
techniczne. Zamawiający wyraźnie bowiem określił w treści załącznika nr 2 Zestawienie
parametrów technicznych, iż: "Dla potwierdzenia deklarowanych w kolumnie 3 wartości
parametrów Wykonawca powinien dołączyć do oferty firmowe materiały producenta w języku
polskim. Stwierdzenie niezgodności deklarowanych parametrów z faktycznymi parametrami
spowoduje odrzucenie oferty". Powyższe stanowi uzupełnienie wymagania określonego w §
6 ust. 5 SIWZ w zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego "dołączenia do oferty posiadanych opisów, fotografii,
katalogów, folderów, materiałów firmowych w języku polskim potwierdzające zgodność
deklarowanych parametrów technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta z
czytelnym oznaczeniem odnośników wskazujących na parametry wymagane przez
Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ" oraz
"dołączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w języku polskim"
(Zamawiający żądał także "dołączenia aktualnych certyfikatów i/lub deklaracji
potwierdzających spełnienie odpowiednich dla wyrobu medycznego norm i dyrektyw,
uwzględniając w szczególności wymagania UE oraz deklaracji zgodności lub zgłoszenie do
rejestru wyrobu medycznego oznaczonego znakiem zgodności CE", jednak te nie są istotne
dla rozstrzygnięcia sporu objętego odwołaniem). Izba dopuściła dowód z przesłuchania Pana
Przemysława Radziejewskiego - Prezes Zarządu komplementariusza Odwołującego - jako
strony na okoliczności związane z przygotowywaniem oferty, w tym folderu potwierdzającego
dane wymagane przez Zamawiającego oraz różnic w wadze aparatu wynikającej z
dokumentu oznaczonego jako "folder" i instrukcji obsługi, oddalając wniosek przeciwny
Zamawiającego i Przystępującego. Izba uznała, że z uwagi na stanowisko pełnomocnika
Odwołującego, iż nie posiada on stosownej wiedzy na ten temat, zachodzi konieczność
wyjaśnienia faktów, które mogą mieć istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jako sprzeczną z treścią SIWZ. Zgodnie z treścią pisma z 4 czerwca 2012 r.
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego podstawą dla tej czynności było, iż z wyjaśnień
przedstawionych przez Odwołującego dotyczących rozbieżności pomiędzy wagą
zadeklarowaną w ofercie i dołączonym folderze - 98 kg a wagą podaną w instrukcji obsługi
("Waga netto: ok. 120 kg") nie wynika, aby warunek przewidziany w Zestawieniu parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11, tj. "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg" został spełniony. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia przedstawione
przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia powyższego warunku, tym bardziej, że w
instrukcji obsługi widnieje zapis "Waga netto: ok. 120 kg", czyli aparat bez wyposażenia,
natomiast Odwołujący deklarował, że waga podana w instrukcji obsługi dotyczy aparatu ze
wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem.
Tym samym przesłanką odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ był w istocie brak
przekonywujących wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy wagą podaną w
dokumencie oznaczonym jako "folder" potwierdzającym wymagane parametry techniczne
(waga - 98 kg) a treścią instrukcji aparatu (gdzie wskazano na wagę aparatu netto: 120 kg).
Zamawiający uznał zatem, że Odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego parametru
technicznego aparatu.
Analizując stanowisko Zamawiającego odnośnie znaczenia pojęcia "waga aparatu"
jako waga aparatu z wszelkimi akcesoriami i wyposażeniem stwierdzić należy, iż nie
znajduje ono jednoznacznego potwierdzenia w treści załącznika nr 2 do SIWZ - Zestawienie
parametrów technicznych Wymagane parametry. Słusznie zauważał Odwołujący, iż pkt 11
dotyczący wymaganej wagi aparatu znajduje się w części I "Jednostka główna". Brak jest w
nim również doprecyzowania, iż waga aparatu obejmuje wszelkie akcesoria i wyposażenie, w
tym urządzenia peryferyjne. Tym samym słusznym wydaje się wnioskowanie, iż przez wagę
aparatu należałoby rozumieć wagę jednostki głównej z wszystkimi elementami, które były
wymagane przez Zamawiającego w odniesieniu do jednostki głównej (wbudowane lub na
wyposażeniu), jednak urządzenia określane jako peryferyjne czy dodatkowe nie były
wyraźnie objęte zakresem tego pojęcia. Brak jest także w treści załącznika nr 2 do SIWZ -
Zestawienie parametrów technicznych Wymagane parametry jednoznacznego potwierdzenia
dla stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, iż pojęcie waga aparatu obejmuje
aparat zdolny do pracy, a więc z co najmniej 1 głowicą i wideoprinterem, chyba że istotnie
taki sposób rozumienia tego pojęcia prezentują producenci aparatów usg. Ta okoliczność nie
została jednak dowiedziona. Sam Zamawiający przyznał, iż głowice stanowią urządzenia
zewnętrzne, dołączane do jednostki głównej. Ponadto należy zauważyć, iż skoro
Zamawiający oczekiwał potwierdzenia tego parametru przez producenta (dokumentami
pochodzącymi od producenta), nie dookreślił go ani nie zdefiniował, to należy uznać, iż
odwoływał się do standardowego rozumienia tego pojęcia wynikającego właśnie z
dokumentów firmowanych przez producenta i jego rozumienie (poprzez wymagany sposób
potwierdzenia) nie powinno nastręczać wykonawcom trudności. O tym, iż także Odwołujący
dokonał jego wykładni i nie budziła ona wątpliwości Odwołującego świadczy choćby
pochodzące od Odwołującego zapytanie o możliwość dopuszczenia aparatu o wadze 110
kg.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego żądał dołączenia do oferty:
- aktualnych certyfikatów i / lub deklaracji potwierdzających spełnienie odpowiednich
dla wyrobu medycznego norm i dyrektyw, uwzględniając w szczególności wymagania
UE oraz deklaracji zgodności lub zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego
oznaczonego znakiem zgodności CE,
- posiadanych opisów, fotografii, katalogów, folderów, materiałów firmowych w języku
polskim potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów technicznych i
eksploatacyjnych z danymi producenta z czytelnym oznaczeniem odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu
parametrów technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ,
- instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w języku polskim.
Ponadto w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych pod tabelą zawierającą
parametry zawarł następujące postanowienie:
"UWAGA:
1. Dla potwierdzenia deklarowanych w kolumnie 3 wartości parametrów Wykonawca
powinien dołączyć do oferty firmowe materiały producenta w języku polskim. Stwierdzenie
niezgodności deklarowanych parametrów z faktycznymi parametrami spowoduje odrzucenie
oferty."
Tym samym Zamawiający jednoznacznie postawił wymóg, aby parametry techniczne
określone w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych zadeklarowane przez
wykonawcę były zgodne z danymi producenta i potwierdzone przez materiały firmowe
producenta w języku polskim (opisy, fotografie, katalogi, foldery, materiały firmowe
producenta). Zamawiający wskazał zatem na szeroki katalog możliwych do przedstawienia
dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że musiały one pochodzić od producenta. Dodatkowo
Zamawiający wymagał, aby przestawione na potwierdzenie zadeklarowanych parametrów
materiały producenta zawierały czytelne oznaczenie odnośników wskazujących na parametry
wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych- załącznik nr 2 do
SIWZ. Istotnie w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego Zamawiający wymagał także aktualnych certyfikatów i /
lub deklaracji potwierdzających spełnienie odpowiednich dla wyrobu medycznego norm i
dyrektyw, uwzględniając w szczególności wymagania UE oraz deklaracji zgodności lub
zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego oznaczonego znakiem zgodności CE oraz
instrukcji obsługi w języku polskim, jednak zgodnie z treścią SIWZ to nie te dokumenty, lecz
wymagane odrębnie materiały producenta miały potwierdzać żądane przez Zamawiającego,
a deklarowane przez wykonawcę, parametry, zaś brak takiego potwierdzenia w tych
materiałach skutkować miał odrzuceniem oferty.
Odwołujący do oferty dołączył dokument z oznaczeniem firmowym Odwołującego
opisany jako "Folder Cyfrowy wielospecjalistyczny ultrasonograf DC-8 firmy Mindray Bio-
Medical Electronics Co. Ltd.". Jak wynika z zebranego przez Izbę materiału dowodowego
(przesłuchanie strony) był to samodzielnie sporządzony przez Odwołującego opis urządzenia
w języku polskim na podstawie posiadanej specyfikacji technicznej oraz innych danych,
którymi dysponował. Waga aparatu, która została tam wpisana, została ustalona w oparciu o
pomiar wykonany przez Odwołującego (powołując się na dane na fakturze i liście frachtowej
załączonych do odwołania od wagi jednostki głównej - 110 kg odjęto łączną wagę
akcesoriów określoną na 12 kg, co dało 98 kg). Jako że powyższy dokument nie zawierał
wymaganego SIWZ czytelnego oznaczenia odnośników wskazujących na parametry
wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych - załącznik nr 2
do SIWZ, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, gdyż
przedłożony folder nie zawiera potwierdzenia zgodności wszystkich deklarowanych
parametrów technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta oraz czytelnych oznaczeń
odnośników wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu
parametrów technicznych. Zamawiający nie kwestionował jednak samego charakteru
dokumentu jako niepochodzącego od producenta. Dokument, który został przez
Odwołującego uzupełniony w treści był zbieżny ze złożonym wraz z ofertą (zawierał
natomiast oznaczenia wymagane przez Zamawiającego), jednak opatrzony był logo Mindray
wraz z danymi firmowymi Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. (dane
adresowe, kontaktowe, strona www.), podpisem pana Xiaozhen LU określonego jako
"General Manager of East Europe Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd." oraz
datą w języku angielskim "Date: May 18, 2012. Ponownie znalazła się w nim informacja o
wadze aparatu 98 kg. W ocenie Izby dokument pierwotnie załączony do oferty nie kwalifikuje
się do kategorii "materiał firmowy producenta", przeciwko czemu także sam Odwołujący nie
oponował. Jak wskazywał, z tego powodu dla uniknięcia wątpliwości i potencjalnego zarzutu
Zamawiającego na wezwanie z 29 maja 2012 r. przedłożył nowy dokument, tym razem
opatrzony logo producenta, pomimo iż w treści wezwania Zamawiający nie zakwestionował
prawidłowości samego folderu (Zamawiający nie twierdził, iż załączony do oferty dokument
jest wadliwy, gdyż nie pochodzi w sposób jednoznaczny od producenta). W ocenie Izby
także ten samodzielnie uzupełniony przez Odwołującego dokument, o treści zbieżnej z
poprzednim (parametr waga aparatu został w obu określony na 98 kg) nie może być uznany
za firmowy materiał producenta, który w wiarygodny dla Zamawiającego sposób potwierdza
zgodność zadeklarowanego parametru z danymi producenta. W odniesieniu do wagi aparatu
opiera się on bowiem na tej samej wartości, jaką samodzielnie ustalił Odwołujący w oparciu o
dokonanie stosownego pomiaru bez odwoływania się do jakiegokolwiek materiału
producenta, a która pozostaje w istotnej sprzeczności z parametrem zawartym w innym
dokumencie producenta - instrukcji obsługi, a także w karcie katalogowej. W toku
postępowania dowodowego ustalono bowiem, że karta katalogowa dla zaoferowanego
urządzenia istnieje, a waga która jest tam podana, nie odpowiada zadeklarowanej przez
Odwołującego (co przyznano w toku przesłuchania strony). Odwołujący nie wykazał w
sposób przekonywujący, z czego bierze się różnica pomiędzy wagą z karty katalogowej (a
zatem oficjalnym parametrem firmowanym przez producenta) a wyliczeniem Odwołującego.
Nie wykazał także, iż istotnie zwrócił się do producenta o odrębne podanie wagi jednostki
głównej, a to tej jednostki według niego dotyczy waga 98 kg, jak również jakie elementy w
ramach tej jednostki składały się na zadeklarowaną i, jak twierdził, potwierdzoną przez
producenta wagę. Powyższe pozostaje niespójne z informacją zawartą w przedłożonym
dokumencie, który nie posługuje się określeniem waga jednostki głównej, lecz waga aparatu
(tak jak określono wymagany parametr). Nie znalazły też potwierdzenia okoliczności
przytaczane przez Odwołującego w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego, iż waga
98 kg wynika z zastosowania przez producenta lżejszych materiałów do wykonania
obudowy. Ani z oferty ani z uzupełnionego dokumentu nie wynika, aby oferowany aparat miał
mieć charakter niestandardowy. Odwołujący nie był także w stanie okazać oryginału
przedłożonego dokumentu, gdyż go nie posiada (dokument pozostał w Chinach), jako że
przedłożony folder otrzymał jedynie w formie skanu. Także wskazana w instrukcji obsługi
waga netto ok. 120 kg nie została przez niego w przekonywujący sposób wyjaśniona (brak
jakiegokolwiek dowodu np. ze strony producenta o przyjętym sposobie rozumienia tego
pojęcia). W instrukcji obsługi wskazano, iż zawiera opis jednostki głównej i głowic, a
parametr wagi został podany w tym samym rozdziale co wymiary zewnętrzne . Brak zatem
jakiegokolwiek potwierdzenia do czego konkretnie odnosi się pojęcie waga netto, a zatem, że
nie odnosi się do standardowej jednostki, lecz urządzenia wraz z wyposażeniem, w tym
wszelkimi urządzeniami opcyjnymi i peryferyjnymi jedynie bez opakowania. W ocenie Izby
rację miał Zamawiający, iż przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień nie uznał za
przekonywujące.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie zachował jednak obligatoryjnej
procedury uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która w
równym stopniu odnosi się do dokumentów przedłożonych na potwierdzenie warunków
podmiotowych, jak i wymaganych parametrów technicznych (warunki przedmiotowe -
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają parametry Zamawiającego). Zamawiający
nie może pomijać wymogów, które sam zawarł w SIWZ, iż to materiały firmowe producenta
(a nie instrukcja obsługi) przewidziane zostały jako podstawowy dokument przedkładany
przez wykonawcę na potwierdzenie parametrów deklarowanych przez niego w załączniku nr
2 - Zestawienie parametrów technicznych, a nie zaistniały okoliczności, które zastosowanie
tej procedury by wyłączały. W żądaniu uzupełnienia dokumentów z 29 maja 2012 r., w tym
folderu, Zamawiający nie kwestionował jego prawidłowości w odniesieniu do
zadeklarowanego parametru wagi. W tym zakresie wezwał jedynie do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a te nie zastępują procedury uzupełnienia. Dokument załączony do
oferty nie spełniał wymogu materiału firmowego producenta, z kolei dokument samodzielnie
uzupełniony przez Odwołującego budzić może opisane powyżej wątpliwości. Procedura
uzupełnienia jest tym bardziej zasadna, gdy otrzymane wyjaśnienia nie są przekonywające, a
Zamawiający ostatecznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią SIWZ, uznając, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia
przez zaoferowany aparat parametru wagi. Skoro zatem uznał, że przedłożony dokument
(ten z oferty oraz wraz z pismem z 29 maja 2012 r.) pomimo zawartej tam deklaracji nie
potwierdza parametru wymaganego przez Zamawiającego, spełnione zostały przesłanki z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który odnosi się także do sytuacji, gdy złożone dokumenty nie
potwierdzają wymogów SIWZ. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez wyczerpania obowiązkowej procedury
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za
wadliwą. Zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu w
ocenie Izby dotyczy tylko sytuacji, gdyby ponowne wezwanie odnosić by się miało do tych
samych okoliczności co wezwanie pierwotne. W niniejszej sprawie sytuacja taka, jak
wskazano powyżej, nie ma miejsca.
Uwzględniając powyższe, koniecznym jest unieważnienie przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w
ramach którego Zamawiający winien wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do przedłożenia materiału firmowego producenta (materiału pochodzącego od
producenta), który w sposób wiarygodny i jednoznaczny potwierdzałby zadeklarowany
parametr wagi aparatu 98 kg ustalony samodzielnie przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż
zarzut ten nie jest zasadny. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
taka ich prezentacja, aby stanowiły wyczerpujące uzasadnienie wątpliwości zamawiającego.
Konsekwencje złożenia wyjaśnień niejasnych, zbyt ogólnikowych obciążają wykonawcę. W
ocenie Izby na podstawie pisma Odwołującego z 29 maja 2012 r. zawierającego wyjaśnienia
Zamawiający mógł dojść do przekonania o niespełnianiu wymaganego przez niego
parametru wagi, który odnosił do aparatu z wszelkimi akcesoriami i wyposażeniem, co do
którego Odwołujący potwierdził 120 kg. Stanowisko Zamawiającego wprawdzie nie znalazło
należytego uzewnętrznienia w treści pisma z 4 czerwca 2012 r., a dopiero w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie Zamawiający wyjaśnił, iż w oparciu o wyjaśnienia uznał, iż aparat nie
spełnia kryterium wagowego, ponieważ waga 98 kg odnosiła się według Zamawiającego do
aparatu wraz z akcesoriami, a ten zgodnie z twierdzeniem Odwołującego w takiej konfiguracji
ważył 120 kg, co nie spełniało wymogów Zamawiającego, jednak równocześnie w oparciu o
przyjętą przez siebie wykładnię SIWZ Zamawiający miał podstawy dla uznania, że
wymagany przez niego parametr nie został potwierdzony.
Z uwagi na powyższe na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożoną do akt sprawy fakturą VAT.
Przewodniczący:
............................
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-Żuraw
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
Euromed Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Pułtusku, ul. Teofila Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Medical
Net Sp. z o.o. (lider), ul. Macieja Rataja 64, 61-695 Poznań, Siemens Finance sp. z o.o.
(partner), ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Euromed Medical
Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Pułtusku, ul. Teofila Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Euromed
Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Pułtusku, ul. Teofila Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk na rzecz Euromed
Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2, 30- 587 Poznań
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1220/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pułtusku, ul. Teofila
Kwiatkowskiego 19, 02-106 Pułtusk (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą „Dostawa aparatu ultrasonograficznego".
Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę mniejszą niż
wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 kwietnia 2012 r. pod nr 136226-2012.
W dniu 5 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych.
W dniu 11 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Euromed Medical Solution odpowiedzialnością sp. k., ul. Szczęsna 2,
30- 587 Poznań (dalej „Odwołujący”) (nadane listem poleconym w dniu 8 czerwca 2012 r.)
wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego. Odwołujący
wskazywał, iż postępowanie Zamawiającego narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 (poprzez
jego błędne zastosowanie) ustawy Pzp.
Odwołujący żądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) ponownego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 29 maja 2012 r.
Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej przezeń oferty. Wątpliwość Zamawiającego
budził fakt, że w treści załącznika nr 2 do oferty: „parametry techniczne" Odwołujący wskazał
w poz.11, iż waga aparatu wynosi 98 kg, w załączonym do oferty folderze produktowym
systemu zamieszono informację: „waga aparatu 98 kg", a w załączonej do oferty instrukcji
obsługi systemu zamieszczona została informacja: „waga netto ok. 120 kg". W zakreślonym
przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 29 maja 2012r. Odwołujący udzielił wyjaśnień,
wskazując, iż waga samego aparatu wynosi 98 kg, jak podano w folderze produktowym,
natomiast waga netto całego systemu, to jest aparatu ze wszystkimi akcesoriami i całym
wyposażeniem wynosi 120 kg.
Pismem z dnia 4 czerwca 2012 r. (doręczonym Odwołującemu w dniu 5 czerwca br.)
Zamawiający poinformował o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty z uwagi na jej
niezgodność (w ocenie Zamawiającego) z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ").
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji przytoczył treść wyjaśnień udzielonych
przez Odwołującego (zacytowanych już wyżej) oraz stwierdził, że: „Z przedstawionych
wyjaśnień nie wynika, że powyższy warunek (Zał. Nr 2 poz. 11: Waga aparatu nie większa
niż 100 kg) został spełniony".
Dalej Zamawiający w cytowanym piśmie wskazał: „Powyższe wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnienia powyższego warunku. Tym bardziej, że w instrukcji obsługi widnieje
zapis: „waga netto ok. 120kg", czyli aparat bez wyposażenia, natomiast Państwo
deklarujecie, że waga podana w instrukcji obsługi dotyczy aparatu z wszystkimi akcesoriami
i pełnym wyposażeniem".
Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający - wbrew treści złożonych w postępowaniu
przetargowym dokumentów (w tym deklaracji pochodzącej od samego producenta)
potwierdzających, iż oferowany przez Odwołującego system USG spełnia warunki SIWZ
oraz, wbrew treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego - w sposób bezzasadny i
nieuprawniony uznał, iż waga samego aparatu bez wyposażenia wynosi 120 kg.
Zamawiający swoje błędne przekonanie stara się wywieść z użytego w instrukcji
obsługi sformułowania „waga netto", które zinterpretował jako aparat bez wyposażenia,
mimo iż żadne dokumenty i wyjaśnienia złożone i udzielone przez Odwołującego nie dały
mu do tego asumptu.
Tymczasem użyte w instrukcji słowo „netto" oznacza wagę zestawu bez opakowania,
co obrazuje załączona do odwołania przykładowa faktura zakupu oraz dotycząca jej lista
frachtowa, z której wynika, iż waga netto (Net Weight) całego zestawu - obejmującego w tym
przypadku także 4 głowice, inne urządzenia peryferyjne, moduł CW, nośniki z
oprogramowaniem, drukowane instrukcje obsługi w kilku językach i inne akcesoria - wynosi
113,38 kg, natomiast waga tego zestawu z opakowaniami zabezpieczającymi przed jego
uszkodzeniem w transporcie oraz skrzynią załadunkową (Gross Weight) wynosi 169,80 kg.
Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający dysponował w toku postępowania
przetargowego narzędziem pozwalającym rozwiać ewentualne jego wątpliwości co do
złożonej przez Odwołującego oferty, to jest wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty - na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z narzędzia tego zresztą
jednokrotnie skorzystał. Zamawiający mógł zatem, jeśli miał w tym zakresie wątpliwości,
zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnienia znaczenia słowa „netto" w jakim go
użyto w instrukcji obsługi w sformułowaniu „waga netto". Nie wyczerpując do końca tych
możliwości, Zamawiający naruszył powołany wyżej przepis.
Na konieczność i celowość wystąpienia w powyższej sytuacji o udzielenie przez
wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, tworzących spójną linię orzeczniczą np:
Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 5/09
„Żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. nie jest obowiązkiem
Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik
postępowania:, powinny one zostać wyjaśnione."
Wyrok KIO w sprawie KIO/UZP UZP 844/08 z dnia 29 sierpnia 2008r oraz wcześniejszy
wyrok z dnia 2 listopada 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-3120/05) „... dopóki Zamawiający nie
skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśni swojego
przypuszczenia o sprzeczności treści oferty ze Specyfikacją, to nie wolno mu odrzucić tej
oferty".
Okoliczności rozstrzygania powstałych wątpliwości rodzą również pytanie, czy aby
intencją Zamawiającego nie było wyłonienie oferty konkurencyjnej, droższej od tożsamej acz
odrzuconej oferty Odwołującego o 58.607,08 zł.
Odwołujący podnosił, iż naruszenie prawa przez Zamawiającego polegające na
bezpodstawnym i bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego spowodowało naruszenie
jego interesu prawnego. W przypadku bowiem, gdyby oferta Odwołującego nie została
odrzucona, zamówienie publiczne zostałoby udzielone Odwołującemu, albowiem jego oferta
była tańsza od wyłonionej w przetargu przez Zamawiającego o 58.607,08 zł.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione i wnosił o uwzględnienie go w całości.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 8 czerwca 2012 r.
W dniu 11 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 13 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum - Medical Net
Sp. z o.o. (lider), ul. Macieja Rataja 64, 61-695 Poznań, Siemens Finance sp. z o.o.
(partner), ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej „Konsorcjum Medical Net-Siemens
Finance"). Zgłaszający przystąpienie, uzasadniając swój interes prawny w przystąpieniu,
wskazywał, że jego oferta w wyniku oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego została
wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Konsorcjum
Medical Net-Siemens Finance poniesie szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym uzyskanie rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, który prawidłowo dokonał oceny i badania ofert, pozwoli
zgłaszającemu przystąpienie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wskazywał, że w dniu
4 czerwca 2012 r. został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Podnosił, że jego oferta jako ważna i
spełniająca wymagania postawione przez Zamawiającego w SIWZ została uznana za
najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe, wnosił jak na wstępie. Kopia zgłoszenia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 20 czerwca 2012 r. Zamawiający wniósł faksem odpowiedź na odwołanie
(oryginał nadany pocztą wpłynął 26 czerwca 2012 r.), w której wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający zauważał, że pismem z 29 maja 2012 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) w zakresie
oferowanej wagi aparatu. Zgodnie z treścią Zestawienia parametrów technicznych
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11 waga aparatu nie mogła
przekroczyć 100 kg, natomiast Odwołujący w ofercie w rubryce "Dane techniczne/opis"
podał: "Tak, Waga aparatu 98 kg." W dołączonym do oferty folderze widniał zapis : "Waga
aparatu 98 kg", natomiast w załączonej instrukcji obsługi aparatu ultrasonograficznego
określono: "Waga netto: ok 120 kg". Odwołujący w złożonym piśmie wyjaśniającym z 29
maja 2012 r. stwierdził, że różnica pomiędzy wagą określoną w instrukcji obsługi, a wagą
określoną w parametrach technicznych i ww. folderze "(...) wynika z tego, że waga podana w
instrukcji obsługi dotyczy aparatu ze wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem.
Natomiast waga podana w parametrach technicznych wynika z zastosowania przez
producenta lżejszych materiałów do wykonania obudowy i nie ma zastosowania do
wszystkich urządzeń peryferyjnych". Powyższe wyjaśnienia nie potwierdziły spełnienia
powyższego warunku tym bardziej, że w instrukcji obsługi złożonej przez Odwołującego
zawarto: Waga netto: ok. 120 kg", co oznaczało aparat bez wyposażenia, natomiast
Zamawiający wskazywał, że waga podana w instrukcji obsługi dotyczy aparatu ze
wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem. Waga aparatu podana w Zestawienia
parametrów technicznych (załączniku nr 2 do SIWZ) oznaczała całkowitą wagę aparatu z
całym wyposażeniem, w związku z powyższym oferta Odwołującego nie odpowiadała treści
SIWZ, tj. § 6 ust. 1 "(...) Zestawienia parametrów technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ",
Wymagane parametry pkt 11 "Waga aparatu nie większa niż 100kg" i jako taka podlegała
odrzuceniu. Odwołujący w odwołaniu załączył przykładową fakturę zakupu oraz dotyczącą
jej listę frachtową, z której wynika, że waga aparatu to 113,38 kg, z czego waga netto
aparatu to 110 kg, 3,38 kg netto to akcesoria i moduły. Przedstawiony dokument potwierdza
jedynie brak spełnienia wymogu określonego w SIWZ. Zamawiający zauważał, że parametr
dotyczący wagi aparatu ultrasonograficznego, który jest aparatem jezdnym, ma bardzo duże
znaczenie z uwagi na możliwość przemieszczania sprzętu na oddziale położniczo-
ginekologicznym, jak również będzie służyć pacjentom na innych oddziałach szpitalnych.
Większość aparatów ultrasonograficznych o obrazowaniu 3D/4D dostępnych na rynku
spełnia wymóg w zakresie wagi aparatu do 100 kg. Żądane przez Zamawiającego parametry
techniczne (w tym co do wagi) aparatu spełnia sprzęt oferowany przez kliku wykonawców na
rynku, czego dowodem jest złożenie ofert jeszcze przez 2 wykonawców. Odwołujący
zarzuca, że Zamawiający nie zwrócił się o ponownie o wyjaśnienie treści złożonej oferty
dotyczącej znaczenia słowa "netto" w jakim go użyto w instrukcji obsługi. Zamawiający nie
miał wątpliwości co do znaczenia słowa "netto" użytego w instrukcji obsługi oraz co do
deklarowanej wagi 120 kg netto. Według definicji słownika języka polskiego, waga aparatu
netto to waga towaru bez opakowania, a więc ze wszystkimi akcesoriami i z pełnym
wyposażeniem. Ponadto przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do
wielokrotnego występowania o wyjaśnienie treści złożonej oferty, lecz jedynie wtedy gdy ma
on uzasadnione wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający skorzystał z
przysługującego mu prawa wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie gdy już nie miał żadnych
wątpliwości co do niespełniania przedmiotowego wymogu przez Odwołującego, skorzystał z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego. Podany w SIWZ opis
przedmiotu zamówienia odpowiadał obiektywnym potrzebom Zamawiającego oraz
umożliwia właściwe prowadzenie działalności statutowej polegającej na udzielaniu
świadczeń zdrowotnych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w § 3. Opis przedmiotu zamówienia przewidywała:
"1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego aparatu
ultrasonograficznego.
2. Zamówienie obejmuje dostawę, rozładunek, ustawienie, montaż i uruchomienie
ultrasonografu, ubezpieczenie sprzętu oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego
w zakresie obsługi.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi druk Zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ (...)."
W załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych w zakresie wymaganych
parametrów w pkt I. "Jednostka główna " pkt 11 Zamawiający wymagał: "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg". Powyższy wymóg Zamawiający podtrzymał także w udzielonych
wyjaśnieniach treści SIWZ (wyjaśnienia z 15 maja 2012 r.: odpowiedź na pytanie 3: "Czy
zamawiający dopuści do postępowania wysokiej klasy aparat ultrasonograficzny posiadający
wagę wynoszącą 110 kg ? Różnica 10 kg nie ma praktycznie żadnego znaczenia
użytkowego w przypadku aparatu stacjonarnego, a prowadzi jedynie do ograniczenia
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom
chcącym zaoferować aparaty wysokiej klasy. Odpowiedź: Nie, Zamawiający nie dopuszcza
aparatu o masie 110 kg."; odpowiedź na pytanie 21: "Czy Zamawiający dopuści do przetargu
aparat o wadze ok. 140 kg ? Aparaty są tak konstruowane, że waga nie stoi na przeszkodzie
zachowaniu szerokiej mobilności aparatu. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza aparatu
o wadze ok. 140 kg"; odpowiedź na pytanie 40: Czy w związku z mobilnością masa aparatu
powinna być max. 80 kg ? Większość obecnie produkowanych aparatów wysokiej klasy w
związku z postępem technologicznym i miniaturyzacją w dziedzinie elektroniki osiąga masę
6-70 kg. Taka masa poprawia mobilność i umożliwia nawet kobietom przemieszczanie
aparatu bez wysiłku w obrębie szpitala. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy
specyfikacji w tym zakresie".
Zgodnie z § 6 "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" ust. 5
SIWZ:
"W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający żąda:
- dołączenia do oferty aktualnych certyfikatów i / lub deklaracji potwierdzających spełnienie
odpowiednich dla wyrobu medycznego norm i dyrektyw, uwzględniając w szczególności
wymagania UE oraz deklaracji zgodności lub zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego
oznaczonego znakiem zgodności CE.
- dołączenia do oferty posiadanych opisów, fotografii, katalogów, folderów, materiałów
firmowych w języku polskim potwierdzające zgodność deklarowanych parametrów
technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta z czytelnym oznaczeniem odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów
technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ.
- dołączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w języku polskim.
Jeżeli w trakcie trwania umowy straci ważność Certyfikat CE, Wykonawca zobowiązany
będzie do dostarczenia Zamawiającemu aktualnego Certyfikatu CE".
W wyjaśnieniach z 15 maja 2012 r. Zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia
instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w formie elektronicznej z oświadczeniem, że dane
zawarte na nośniku są zgodne z oryginalną instrukcją obsługi (pytanie 34: "Pyt. Dot.
paragrafu 6.5 w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda dołączenia do oferty instrukcji obsługi.
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty opisów, fotografii, katalogów, folderów,
materiałów formowych, potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego, i wpływa tylko na objętość oferty. W związku z powyższym,
prosimy o odstąpienie od wymogu dostarczenia instrukcji obsługi wraz z ofertą oraz
wyrażenie zgody na dostarczenie instrukcji obsługi wraz z dostawą przedmiotu zamówienia".
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia instrukcji obsługi USG w
formie elektronicznej z oświadczeniem że dane zawarte na nośniku są zgodne z oryginalną
instrukcją obsługi."
Ponadto w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych pod tabelą
zawierającą parametry zawarł następujące postanowienie:
"UWAGA:
1. Dla potwierdzenia deklarowanych w kolumnie 3 wartości parametrów Wykonawca
powinien dołączyć do oferty firmowe materiały producenta w języku polskim. Stwierdzenie
niezgodności deklarowanych parametrów z faktycznymi parametrami spowoduje odrzucenie
oferty.
2. Parametry z powyższej tabeli podane w kolumnie 2 „PARAMETR GRANICZNY/
WARTOŚĆ” określone jako „Tak” oraz parametry liczbowe stanowią wymagania, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.
3. Wykonawca zobowiązany jest do podania parametrów w jednostkach wskazanych w
kolumnie 2. Inne jednostki nie będą przeliczane i zostaną uznane jako niespełnienie
parametrów, co spowoduje odrzucenie oferty.
4. Oferent oświadcza, że oferowane powyżej wyspecyfikowane urządzenie jest kompletne i
będzie po zainstalowaniu gotowe do podjęcia działalności diagnostycznej bez żadnych
dodatkowych zakupów i inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi)".
Odwołujący w treści oferty w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych
pkt I.11 zadeklarował wagę aparatu 98 kg. Załączył dokument z oznaczeniem firmowym
Odwołującego opisany jako "Folder Cyfrowy wielospecjalistyczny ultrasonograf DC-8 firmy
Mindray Bio-Medical Electronics Co. Ltd.", w którym wskazano, iż waga aparatu wynosi 98
kg. Załączył również instrukcję obsługi aparatu w formie elektronicznej wraz z
oświadczeniem, że dane zawarte na nośniku są zgodne z oryginalną instrukcją obsługi.
Zamawiający pismem z 29 maja 2012 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, przy czym w zakresie § 6 ust. 5 SIWZ przywoływał brzmienie
przedmiotowego postanowienia SIWZ ("W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: -
dołączenia do oferty posiadanych opisów, fotografii, katalogów, folderów, materiałów
firmowych w języku polskim potwierdzające zgodność deklarowanych parametrów
technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta z czytelnym oznaczeniem odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów
technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ"), podnosząc, że Odwołujący dostarczył folder,
jednakże nie zawiera on potwierdzenia zgodności wszystkich deklarowanych parametrów
technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta oraz czytelnych oznaczeń odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów
technicznych. Jednocześnie, działając zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dotyczącej Zestawienia parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11, tj. "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg". W kolumnie Dane techniczne/opis został dokonany zapis: "Tak. Waga
aparatu 98 kg." W dołączonym folderze widnieje zapis "Waga aparatu 98 kg", natomiast w
dołączonej instrukcji obsługi aparatu ultrasonograficznego zamieszczony jest wpis: "Waga
netto: ok. 120 kg." Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnień treści oferty do 31 maja 2012 r. godz.10.00.
Pismem z 29 maja 2012 r., które wpłynęło do Zamawiającego 30 maja 2012 r.,
Odwołujący stwierdzał, iż w załączeniu przedstawia m.in. folder przedmiotu zamówienia
potwierdzający zgodność wszystkich deklarowanych parametrów technicznych i
eksploatacyjnych oraz z czytelnym oznaczeniem odnośników wskazujących na parametry
wymagane przez Zamawiającego - potwierdzony przez producenta (pkt 2 pisma). Ponadto
potwierdzał spełnienie pkt 11 załącznika nr 2 do SIWZ i wagę aparatu 98 kg. Jednocześnie
wyjaśniał, że różnica pomiędzy wagą określoną w instrukcji obsługi a wagą podaną w pkt 11
załącznika nr 2 do SIWZ wynika z tego, że waga podana w instrukcji dotyczy aparatu wraz z
wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem. Natomiast waga podana w pkt 11
załącznika nr 2 do SIWZ wynika z zastosowania przez producenta lżejszych materiałów do
wykonania obudowy i nie ma zastosowania do urządzeń peryferyjnych (pkt 3 pisma). Do
pisma załączono dokument zawierający logo "mindray" wraz z danymi firmowymi Shenzhen
Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. (dane adresowe, kontaktowe, strona www.),
podpisem pana Xiaozhen LU określonego jako "General Manager of East Europe Shenzhen
Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd." oraz datą w języku angielskim "Date: May 18,
2012) opisany jako "Folder Cyfrowy wielospecjalistyczny ultrasonograf DC-8 firmy Mindray
Bio-Medical Electronics Co. Ltd." o treści analogicznej do treści dokumentu załączonego
uprzednio do oferty z oznaczeniem spełnienia poszczególnych parametrów wymaganych
przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ.
Pismem z 4 czerwca 2012 r. doręczonym Odwołującemu 5 czerwca 2012 r.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający
podał, iż z wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego dotyczących rozbieżności
pomiędzy wagą zadeklarowaną w ofercie i dołączonym folderze - 98 kg a wagą podaną w
instrukcji obsługi ("Waga netto: ok. 120 kg") nie wynika, aby warunek przewidziany w
Zestawieniu parametrów technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt
11, tj. "Waga aparatu nie większa niż 100 kg" został spełniony. Zdaniem Zamawiającego
wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienie powyższego
warunku, tym bardziej, że w instrukcji obsługi widnieje zapis "Waga netto: ok. 120 kg", czyli
aparat bez wyposażenia, natomiast Odwołujący deklarował, że waga podana w instrukcji
obsługi dotyczy aparatu ze wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem. Zamawiający
stwierdzał, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ - Zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11, tj. "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg".
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Konsorcjum Medical Net-Siemens Finance z uwagi na spełnienie przesłanek
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu wraz z
modyfikacją, SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ z 15 i 16 maja 2012 r., oferty Odwołującego i
Konsorcjum Medical Net-Siemens, pismo Zamawiającego z 29 maja 2012 r., odpowiedź
Odwołującego z 29 maja 2012 r. (doręczoną 30 maja 2012 r.) zawierającą uzupełnione
dokumenty oraz wyjaśnienia, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach
wykluczonych i ofertach odrzuconych z 4 czerwca 2011 r., odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie. Izba stwierdziła, iż
załączone do odwołania dokumenty "commercial invoice" oraz "packing list" zostały
przedłożone wyłącznie w języku angielskim, co stanowi naruszenie obowiązku
przewidzianego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280)
w świetle którego w toku postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty przedstawia się
w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. Izba może zatem uwzględniać tytułem materiału dowodowego jedynie
dokumenty przedstawiane w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik
powołuje się na dokument w języku obcym, powinien w toku postępowania odwoławczego
przedstawić jego tłumaczenie na język polski. Brak tłumaczenia z formalnego punktu
widzenia uniemożliwia zaliczenie dokumentu przedłożonego w języku obcym jako materiału
dowodowego. Tym samym dokumenty powyższe mogły zostać uwzględnione przez Izbę
tylko w zakresie, w jakim ich treść była przedmiotem argumentacji Odwołującego w treści
odwołania i stanowisku prezentowanym na rozprawie. Ponadto należy podkreślić, iż
charakter tych dokumentów (faktura, lista frachtowa) nie pozwala na ich przypisanie jako
dokumentów producenta potwierdzających zadeklarowane przez Odwołującego parametry
techniczne. Zamawiający wyraźnie bowiem określił w treści załącznika nr 2 Zestawienie
parametrów technicznych, iż: "Dla potwierdzenia deklarowanych w kolumnie 3 wartości
parametrów Wykonawca powinien dołączyć do oferty firmowe materiały producenta w języku
polskim. Stwierdzenie niezgodności deklarowanych parametrów z faktycznymi parametrami
spowoduje odrzucenie oferty". Powyższe stanowi uzupełnienie wymagania określonego w §
6 ust. 5 SIWZ w zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego "dołączenia do oferty posiadanych opisów, fotografii,
katalogów, folderów, materiałów firmowych w języku polskim potwierdzające zgodność
deklarowanych parametrów technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta z
czytelnym oznaczeniem odnośników wskazujących na parametry wymagane przez
Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ" oraz
"dołączenia do oferty instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w języku polskim"
(Zamawiający żądał także "dołączenia aktualnych certyfikatów i/lub deklaracji
potwierdzających spełnienie odpowiednich dla wyrobu medycznego norm i dyrektyw,
uwzględniając w szczególności wymagania UE oraz deklaracji zgodności lub zgłoszenie do
rejestru wyrobu medycznego oznaczonego znakiem zgodności CE", jednak te nie są istotne
dla rozstrzygnięcia sporu objętego odwołaniem). Izba dopuściła dowód z przesłuchania Pana
Przemysława Radziejewskiego - Prezes Zarządu komplementariusza Odwołującego - jako
strony na okoliczności związane z przygotowywaniem oferty, w tym folderu potwierdzającego
dane wymagane przez Zamawiającego oraz różnic w wadze aparatu wynikającej z
dokumentu oznaczonego jako "folder" i instrukcji obsługi, oddalając wniosek przeciwny
Zamawiającego i Przystępującego. Izba uznała, że z uwagi na stanowisko pełnomocnika
Odwołującego, iż nie posiada on stosownej wiedzy na ten temat, zachodzi konieczność
wyjaśnienia faktów, które mogą mieć istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jako sprzeczną z treścią SIWZ. Zgodnie z treścią pisma z 4 czerwca 2012 r.
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego podstawą dla tej czynności było, iż z wyjaśnień
przedstawionych przez Odwołującego dotyczących rozbieżności pomiędzy wagą
zadeklarowaną w ofercie i dołączonym folderze - 98 kg a wagą podaną w instrukcji obsługi
("Waga netto: ok. 120 kg") nie wynika, aby warunek przewidziany w Zestawieniu parametrów
technicznych - załącznik nr 2 do SIWZ Wymagane parametry pkt 11, tj. "Waga aparatu nie
większa niż 100 kg" został spełniony. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia przedstawione
przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia powyższego warunku, tym bardziej, że w
instrukcji obsługi widnieje zapis "Waga netto: ok. 120 kg", czyli aparat bez wyposażenia,
natomiast Odwołujący deklarował, że waga podana w instrukcji obsługi dotyczy aparatu ze
wszystkimi akcesoriami i z pełnym wyposażeniem.
Tym samym przesłanką odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ był w istocie brak
przekonywujących wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy wagą podaną w
dokumencie oznaczonym jako "folder" potwierdzającym wymagane parametry techniczne
(waga - 98 kg) a treścią instrukcji aparatu (gdzie wskazano na wagę aparatu netto: 120 kg).
Zamawiający uznał zatem, że Odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego parametru
technicznego aparatu.
Analizując stanowisko Zamawiającego odnośnie znaczenia pojęcia "waga aparatu"
jako waga aparatu z wszelkimi akcesoriami i wyposażeniem stwierdzić należy, iż nie
znajduje ono jednoznacznego potwierdzenia w treści załącznika nr 2 do SIWZ - Zestawienie
parametrów technicznych Wymagane parametry. Słusznie zauważał Odwołujący, iż pkt 11
dotyczący wymaganej wagi aparatu znajduje się w części I "Jednostka główna". Brak jest w
nim również doprecyzowania, iż waga aparatu obejmuje wszelkie akcesoria i wyposażenie, w
tym urządzenia peryferyjne. Tym samym słusznym wydaje się wnioskowanie, iż przez wagę
aparatu należałoby rozumieć wagę jednostki głównej z wszystkimi elementami, które były
wymagane przez Zamawiającego w odniesieniu do jednostki głównej (wbudowane lub na
wyposażeniu), jednak urządzenia określane jako peryferyjne czy dodatkowe nie były
wyraźnie objęte zakresem tego pojęcia. Brak jest także w treści załącznika nr 2 do SIWZ -
Zestawienie parametrów technicznych Wymagane parametry jednoznacznego potwierdzenia
dla stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, iż pojęcie waga aparatu obejmuje
aparat zdolny do pracy, a więc z co najmniej 1 głowicą i wideoprinterem, chyba że istotnie
taki sposób rozumienia tego pojęcia prezentują producenci aparatów usg. Ta okoliczność nie
została jednak dowiedziona. Sam Zamawiający przyznał, iż głowice stanowią urządzenia
zewnętrzne, dołączane do jednostki głównej. Ponadto należy zauważyć, iż skoro
Zamawiający oczekiwał potwierdzenia tego parametru przez producenta (dokumentami
pochodzącymi od producenta), nie dookreślił go ani nie zdefiniował, to należy uznać, iż
odwoływał się do standardowego rozumienia tego pojęcia wynikającego właśnie z
dokumentów firmowanych przez producenta i jego rozumienie (poprzez wymagany sposób
potwierdzenia) nie powinno nastręczać wykonawcom trudności. O tym, iż także Odwołujący
dokonał jego wykładni i nie budziła ona wątpliwości Odwołującego świadczy choćby
pochodzące od Odwołującego zapytanie o możliwość dopuszczenia aparatu o wadze 110
kg.
W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego żądał dołączenia do oferty:
- aktualnych certyfikatów i / lub deklaracji potwierdzających spełnienie odpowiednich
dla wyrobu medycznego norm i dyrektyw, uwzględniając w szczególności wymagania
UE oraz deklaracji zgodności lub zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego
oznaczonego znakiem zgodności CE,
- posiadanych opisów, fotografii, katalogów, folderów, materiałów firmowych w języku
polskim potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów technicznych i
eksploatacyjnych z danymi producenta z czytelnym oznaczeniem odnośników
wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu
parametrów technicznych- załącznik nr 2 do SIWZ,
- instrukcji obsługi przedmiotu zamówienia w języku polskim.
Ponadto w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych pod tabelą zawierającą
parametry zawarł następujące postanowienie:
"UWAGA:
1. Dla potwierdzenia deklarowanych w kolumnie 3 wartości parametrów Wykonawca
powinien dołączyć do oferty firmowe materiały producenta w języku polskim. Stwierdzenie
niezgodności deklarowanych parametrów z faktycznymi parametrami spowoduje odrzucenie
oferty."
Tym samym Zamawiający jednoznacznie postawił wymóg, aby parametry techniczne
określone w załączniku nr 2 Zestawienie parametrów technicznych zadeklarowane przez
wykonawcę były zgodne z danymi producenta i potwierdzone przez materiały firmowe
producenta w języku polskim (opisy, fotografie, katalogi, foldery, materiały firmowe
producenta). Zamawiający wskazał zatem na szeroki katalog możliwych do przedstawienia
dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że musiały one pochodzić od producenta. Dodatkowo
Zamawiający wymagał, aby przestawione na potwierdzenie zadeklarowanych parametrów
materiały producenta zawierały czytelne oznaczenie odnośników wskazujących na parametry
wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych- załącznik nr 2 do
SIWZ. Istotnie w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego Zamawiający wymagał także aktualnych certyfikatów i /
lub deklaracji potwierdzających spełnienie odpowiednich dla wyrobu medycznego norm i
dyrektyw, uwzględniając w szczególności wymagania UE oraz deklaracji zgodności lub
zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego oznaczonego znakiem zgodności CE oraz
instrukcji obsługi w języku polskim, jednak zgodnie z treścią SIWZ to nie te dokumenty, lecz
wymagane odrębnie materiały producenta miały potwierdzać żądane przez Zamawiającego,
a deklarowane przez wykonawcę, parametry, zaś brak takiego potwierdzenia w tych
materiałach skutkować miał odrzuceniem oferty.
Odwołujący do oferty dołączył dokument z oznaczeniem firmowym Odwołującego
opisany jako "Folder Cyfrowy wielospecjalistyczny ultrasonograf DC-8 firmy Mindray Bio-
Medical Electronics Co. Ltd.". Jak wynika z zebranego przez Izbę materiału dowodowego
(przesłuchanie strony) był to samodzielnie sporządzony przez Odwołującego opis urządzenia
w języku polskim na podstawie posiadanej specyfikacji technicznej oraz innych danych,
którymi dysponował. Waga aparatu, która została tam wpisana, została ustalona w oparciu o
pomiar wykonany przez Odwołującego (powołując się na dane na fakturze i liście frachtowej
załączonych do odwołania od wagi jednostki głównej - 110 kg odjęto łączną wagę
akcesoriów określoną na 12 kg, co dało 98 kg). Jako że powyższy dokument nie zawierał
wymaganego SIWZ czytelnego oznaczenia odnośników wskazujących na parametry
wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu parametrów technicznych - załącznik nr 2
do SIWZ, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, gdyż
przedłożony folder nie zawiera potwierdzenia zgodności wszystkich deklarowanych
parametrów technicznych i eksploatacyjnych z danymi producenta oraz czytelnych oznaczeń
odnośników wskazujących na parametry wymagane przez Zamawiającego w Zestawieniu
parametrów technicznych. Zamawiający nie kwestionował jednak samego charakteru
dokumentu jako niepochodzącego od producenta. Dokument, który został przez
Odwołującego uzupełniony w treści był zbieżny ze złożonym wraz z ofertą (zawierał
natomiast oznaczenia wymagane przez Zamawiającego), jednak opatrzony był logo Mindray
wraz z danymi firmowymi Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. (dane
adresowe, kontaktowe, strona www.), podpisem pana Xiaozhen LU określonego jako
"General Manager of East Europe Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd." oraz
datą w języku angielskim "Date: May 18, 2012. Ponownie znalazła się w nim informacja o
wadze aparatu 98 kg. W ocenie Izby dokument pierwotnie załączony do oferty nie kwalifikuje
się do kategorii "materiał firmowy producenta", przeciwko czemu także sam Odwołujący nie
oponował. Jak wskazywał, z tego powodu dla uniknięcia wątpliwości i potencjalnego zarzutu
Zamawiającego na wezwanie z 29 maja 2012 r. przedłożył nowy dokument, tym razem
opatrzony logo producenta, pomimo iż w treści wezwania Zamawiający nie zakwestionował
prawidłowości samego folderu (Zamawiający nie twierdził, iż załączony do oferty dokument
jest wadliwy, gdyż nie pochodzi w sposób jednoznaczny od producenta). W ocenie Izby
także ten samodzielnie uzupełniony przez Odwołującego dokument, o treści zbieżnej z
poprzednim (parametr waga aparatu został w obu określony na 98 kg) nie może być uznany
za firmowy materiał producenta, który w wiarygodny dla Zamawiającego sposób potwierdza
zgodność zadeklarowanego parametru z danymi producenta. W odniesieniu do wagi aparatu
opiera się on bowiem na tej samej wartości, jaką samodzielnie ustalił Odwołujący w oparciu o
dokonanie stosownego pomiaru bez odwoływania się do jakiegokolwiek materiału
producenta, a która pozostaje w istotnej sprzeczności z parametrem zawartym w innym
dokumencie producenta - instrukcji obsługi, a także w karcie katalogowej. W toku
postępowania dowodowego ustalono bowiem, że karta katalogowa dla zaoferowanego
urządzenia istnieje, a waga która jest tam podana, nie odpowiada zadeklarowanej przez
Odwołującego (co przyznano w toku przesłuchania strony). Odwołujący nie wykazał w
sposób przekonywujący, z czego bierze się różnica pomiędzy wagą z karty katalogowej (a
zatem oficjalnym parametrem firmowanym przez producenta) a wyliczeniem Odwołującego.
Nie wykazał także, iż istotnie zwrócił się do producenta o odrębne podanie wagi jednostki
głównej, a to tej jednostki według niego dotyczy waga 98 kg, jak również jakie elementy w
ramach tej jednostki składały się na zadeklarowaną i, jak twierdził, potwierdzoną przez
producenta wagę. Powyższe pozostaje niespójne z informacją zawartą w przedłożonym
dokumencie, który nie posługuje się określeniem waga jednostki głównej, lecz waga aparatu
(tak jak określono wymagany parametr). Nie znalazły też potwierdzenia okoliczności
przytaczane przez Odwołującego w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego, iż waga
98 kg wynika z zastosowania przez producenta lżejszych materiałów do wykonania
obudowy. Ani z oferty ani z uzupełnionego dokumentu nie wynika, aby oferowany aparat miał
mieć charakter niestandardowy. Odwołujący nie był także w stanie okazać oryginału
przedłożonego dokumentu, gdyż go nie posiada (dokument pozostał w Chinach), jako że
przedłożony folder otrzymał jedynie w formie skanu. Także wskazana w instrukcji obsługi
waga netto ok. 120 kg nie została przez niego w przekonywujący sposób wyjaśniona (brak
jakiegokolwiek dowodu np. ze strony producenta o przyjętym sposobie rozumienia tego
pojęcia). W instrukcji obsługi wskazano, iż zawiera opis jednostki głównej i głowic, a
parametr wagi został podany w tym samym rozdziale co wymiary zewnętrzne . Brak zatem
jakiegokolwiek potwierdzenia do czego konkretnie odnosi się pojęcie waga netto, a zatem, że
nie odnosi się do standardowej jednostki, lecz urządzenia wraz z wyposażeniem, w tym
wszelkimi urządzeniami opcyjnymi i peryferyjnymi jedynie bez opakowania. W ocenie Izby
rację miał Zamawiający, iż przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień nie uznał za
przekonywujące.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie zachował jednak obligatoryjnej
procedury uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która w
równym stopniu odnosi się do dokumentów przedłożonych na potwierdzenie warunków
podmiotowych, jak i wymaganych parametrów technicznych (warunki przedmiotowe -
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają parametry Zamawiającego). Zamawiający
nie może pomijać wymogów, które sam zawarł w SIWZ, iż to materiały firmowe producenta
(a nie instrukcja obsługi) przewidziane zostały jako podstawowy dokument przedkładany
przez wykonawcę na potwierdzenie parametrów deklarowanych przez niego w załączniku nr
2 - Zestawienie parametrów technicznych, a nie zaistniały okoliczności, które zastosowanie
tej procedury by wyłączały. W żądaniu uzupełnienia dokumentów z 29 maja 2012 r., w tym
folderu, Zamawiający nie kwestionował jego prawidłowości w odniesieniu do
zadeklarowanego parametru wagi. W tym zakresie wezwał jedynie do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a te nie zastępują procedury uzupełnienia. Dokument załączony do
oferty nie spełniał wymogu materiału firmowego producenta, z kolei dokument samodzielnie
uzupełniony przez Odwołującego budzić może opisane powyżej wątpliwości. Procedura
uzupełnienia jest tym bardziej zasadna, gdy otrzymane wyjaśnienia nie są przekonywające, a
Zamawiający ostatecznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią SIWZ, uznając, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia
przez zaoferowany aparat parametru wagi. Skoro zatem uznał, że przedłożony dokument
(ten z oferty oraz wraz z pismem z 29 maja 2012 r.) pomimo zawartej tam deklaracji nie
potwierdza parametru wymaganego przez Zamawiającego, spełnione zostały przesłanki z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który odnosi się także do sytuacji, gdy złożone dokumenty nie
potwierdzają wymogów SIWZ. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez wyczerpania obowiązkowej procedury
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za
wadliwą. Zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu w
ocenie Izby dotyczy tylko sytuacji, gdyby ponowne wezwanie odnosić by się miało do tych
samych okoliczności co wezwanie pierwotne. W niniejszej sprawie sytuacja taka, jak
wskazano powyżej, nie ma miejsca.
Uwzględniając powyższe, koniecznym jest unieważnienie przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w
ramach którego Zamawiający winien wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do przedłożenia materiału firmowego producenta (materiału pochodzącego od
producenta), który w sposób wiarygodny i jednoznaczny potwierdzałby zadeklarowany
parametr wagi aparatu 98 kg ustalony samodzielnie przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż
zarzut ten nie jest zasadny. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
taka ich prezentacja, aby stanowiły wyczerpujące uzasadnienie wątpliwości zamawiającego.
Konsekwencje złożenia wyjaśnień niejasnych, zbyt ogólnikowych obciążają wykonawcę. W
ocenie Izby na podstawie pisma Odwołującego z 29 maja 2012 r. zawierającego wyjaśnienia
Zamawiający mógł dojść do przekonania o niespełnianiu wymaganego przez niego
parametru wagi, który odnosił do aparatu z wszelkimi akcesoriami i wyposażeniem, co do
którego Odwołujący potwierdził 120 kg. Stanowisko Zamawiającego wprawdzie nie znalazło
należytego uzewnętrznienia w treści pisma z 4 czerwca 2012 r., a dopiero w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie Zamawiający wyjaśnił, iż w oparciu o wyjaśnienia uznał, iż aparat nie
spełnia kryterium wagowego, ponieważ waga 98 kg odnosiła się według Zamawiającego do
aparatu wraz z akcesoriami, a ten zgodnie z twierdzeniem Odwołującego w takiej konfiguracji
ważył 120 kg, co nie spełniało wymogów Zamawiającego, jednak równocześnie w oparciu o
przyjętą przez siebie wykładnię SIWZ Zamawiający miał podstawy dla uznania, że
wymagany przez niego parametr nie został potwierdzony.
Z uwagi na powyższe na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożoną do akt sprawy fakturą VAT.
Przewodniczący:
............................