KIO 1233/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1233/12
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie, 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski, 00-927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28
przy udziale wykonawcy ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28-042
Madryt, Hiszpania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania oferty
wykonawcy ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt,
Hiszpania i dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia
de Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie, 01-518 Warszawa,
ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28-
042 Madryt, Hiszpania na rzecz wykonawcy Skanska S.A. Oddział Budownictwa
Ogólnego w Warszawie, 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 kwotę 20.000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1233/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Uniwersytet Warszawski na Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy
II etapu obiektu naukowo – badawczego UW CENT III przewidzianego do realizacji w
ramach projektu pn. Centrum Nauk Biologiczno – Chemicznych Uniwersytetu
Warszawskiego – Kampus Ochota (CENT III) w rejonie ulicy Miecznikowa i Żwirki i Wigury w
Warszawie (nr postępowania DZP-371-123/2011), wobec czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie
wniósł w dniu 11 czerwca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 1233/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 11 czerwca
2012 r. O czynności zamawiającego odwołujący powziął wiedzę z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej przesłanej faksem w dniu 01.06.2012 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2012/S 9-013257 w dniu 14.01.2012 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami;
2. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy niespełniającego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez niewykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje w ofercie, mające wpływ na wynik postępowania oraz
nieodrzucenie jego oferty.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Aldesa Construcciones S.A., dokonanie ponownej oceny i badania ofert, wykluczenie
wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego się.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na okoliczności
towarzyszące powtórnej czynności oceny ofert dokonanej po odtajnienia treści oferty
nakazanej wyrokiem KIO z dnia 18.04.2012 r. (sygn. akt KIO 679/12 i KIO 700/12), w tym
dokumentów mających potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia Aldesa Construcciones S.A. inwestycje: wykonanie budynku biurowego w
Diamante Plaza w Krakowie oraz Centrum Handlowego Gran Plaza 2 w Hiszpanii, nie
odpowiadały warunkowi ustalonemu w § 3 ust. 3.2 (3.2.1, 3.2.2) siwz. Zamawiający wyjaśniał
z wykonawcą treść referencji i uzyskał potwierdzenie, iż budowa zarówno Centrum Handlu i
Rozrywki Grand Plaza 2 jak i budowa biurowca Diamante Plaza zostały wykonane wraz z
wykończeniem „pod klucz”, co jasno wynika z treści referencji. Wskazane doświadczenie
zostało udostępnione przez podmiot trzeci spółkę Adlesa Diamante Plaza Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. Odwołujący wskazuje, iż informacja zawarta w załączonym do oferty
zobowiązaniu podmiotu trzeciego o wybudowaniu budynku użyteczności publicznej „pod
klucz” przez Aldesa Diamante Plaza Sp. z o.o. jest nieprawdziwa, gdyż generalnym
wykonawcą tego obiektu była spółka Hochtief Polska S.A. Na potwierdzenie tej okoliczności
załączył wykaz zrealizowanych budynków złożony przez spółkę Hochtief Polska S.A. w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec na budowę Sali Koncertowej przy
Zespole Szkół Muzycznych w Sosnowcu. Do wykazu załączone zostały referencje
wystawione przez inwestora (Adesa Diamante Plaza Sp. z o.o.) dla generalnego wykonawcy
budynku biurowego Diamante Plaza w Krakowie (Hochtief Polska Sp. z o.o.).
Odnośnie drugiej inwestycji dotyczącej budowy budynku Grand Plaza 2 w Madrycie w
formule „pod klucz”. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na zapytanie dotyczące
rozumienia zwrotu „wraz z wykończeniem pod klucz”, za budowę odpowiadającą w tym
zakresie, uznana mogła być robota budowlana wykonana w sposób, który pozwala na
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z dokumentem uzyskanym przez
odwołującego stanowiącego podstawę opodatkowania inwestycji, wartość inwestycji Grand
Plaza 2 wynosi co najmniej 65 075 496 euro. W referencji całkowity koszt prac został
określony na 44 240 000 euro. Przedmiotową inwestycję realizowało co najmniej pięć
podmiotów określanych mianem „Contratista Principal” (Główni Wykonawcy). Każdy z
głównych wykonawców odpowiadał za poszczególny rodzaj robót. Chociaż zakres prac, jakie
wykonała Aldesa Construccione S.A. był jednym z większych, to nie można uznać, iż
wykonała na bezpośrednie zlecenie inwestora inwestycję Gran Plaza 2 wraz z
wykończeniem „pod klucz”. W ocenie odwołującego, wykonawca nie wykonywał pełnego
zakresu robót, który wypełniałby warunek udziału w postępowaniu. Wartość wykonanych
prac odpowiada jedynie ok. 68% wartości inwestycji.
W tych okolicznościach zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy.
W dniu 15.06.2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Aldesa Construcciones S.A.
Zamawiający w piśmie z dnia 14.06.2012 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18.06.2012 r., sprzeciw. W związku z zachowaniem terminu na wniesienie sprzeciwu
odwołanie podlegało rozpoznaniu na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba
oddaliła wniosek zgłoszony przez wykonawcę przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z
uchybieniem terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy). W uzasadnieniu podstawy do odrzucenia
odwołania, przystępujący wskazał na konieczność liczenia terminu na wniesienie odwołania
od dnia, w którym nastąpiło ogłoszenie wyroku KIO sygn. akt KIO 679/12; KIO 700/12, w
którym Izba nakazała odtajnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku dotyczącego doświadczenia. Odnosząc się do wniosku przystępującego, Izba
stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało w terminie liczonym od dnia, w którym
zamawiający poinformował wykonawców o wynikach powtórzonej czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odwołanie dotyczy wyniku oceny oferty Aldesa
Construcciones S.A., termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia przekazania
przez zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podnoszone w
odwołaniu okoliczności faktyczne dotyczą dokumentów odtajnionych przez zamawiającego, z
którymi wykonawca na etapie pierwszego wyniku postępowania nie mógł się zapoznać.
Dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący
powziął informację o wynikach powtórzonej czynności oceny ofert w postępowaniu.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Aldesa Construcciones S.A. oraz złożonych na rozprawie dokumentów, Izba uznała, iż
odwołanie zasługiwało w części zarzutów na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, stanowiący materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania
(art. 179 ust. 1 ustawy). Izba uznała, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
przypadku potwierdzenia jej wadliwości, naruszałaby interes wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert (cena), oferta odwołującego
mogła być uznana za najkorzystniejszą. Stwierdzenie spełnienia tej przesłanki umożliwiało
merytoryczne rozpoznanie zarzutu.
Zarzuty w odwołaniu dotyczą czynności oceny dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego
doświadczenia. Odwołujący wskazuje, jako informacje nieprawdziwe dotyczące objętych
wykazem ukończonych robót budowlanych pozycji, które powinny prowadzić do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W odwołaniu podniesiony został
również zarzut dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu z przywołaną podstawą prawną z art. 22 ust.1 pkt 2
ustawy. Zakresem zarzutów objęto zatem czynność oceny dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, tj.
wykazu robót budowlanych (formularz nr 3) i załączonych na potwierdzenie ich należytej
realizacji dokumentów (referencji).
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykazania się realizacją – ukończeniem – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
– robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. Przez „roboty budowlane” w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający rozumiał budowę wraz z wykończeniem „pod
klucz” obiektów kubaturowych, wielokondygnacyjnych (co najmniej 3 kondygnacje) w
konstrukcji żelbetowej o charakterze użyteczności publicznej (Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz.U. 02.75.690 z późn. zm.). Wykonawca mógł się
wykazać jedną ww „robotą budowlaną” o wartości co najmniej 100.000.000,00 PLN (brutto) i
posiadają co najmniej jedną kondygnację podziemną pod minimum połową powierzchni
zabudowy lub trzema ww „robotami budowlanymi” o wartości łącznej co najmniej
120.000.000,00 PLN (brutto), przy czym co najmniej jedna z ww realizacji musi być o
wartości co najmniej 60.000.000,00 PLN (brutto) i co najmniej jedna z wykazanych realizacji
o wartości co najmniej 40.000.000,00 PLN (brutto) musi obejmować budowę lub
kompleksową przebudowę obiektu obejmującego sale wykładowe i laboratoria dydaktyczno-
badawcze wraz z niezbędnymi instalacjami technologicznymi używanymi w laboratoriach
biologiczno-chemicznych; każdy z wykazanych obiektów musi posiadać minimum jedną
kondygnację podziemną (§ 3 pkt 3.2.1 i 3.2.2. siwz). Udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z wykonawców, w piśmie z dnia 26.01.2012 r. zamawiający wskazał, że za „[…]
budowę wraz z wykończeniem „pod klucz” […]” uznana zostanie robota budowlana
wykonana w sposób, który pozwala na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
Adesa Construcciones S.A. wykazała się dwoma robotami budowlanymi, jedną
realizowaną na rzecz inwestora w Hiszpanii (La Sociedad General Inmobiliaria de Espana
S.A.) dotyczącą budowy Centrum Handlu i Rozrywki Gran Plaza 2 w Madrycie w okresie
08.2008 – 01.2012 r. (wartość 44.240.000 euro + 18% VAT – 219.227.338,4 PLN) oraz na
rzecz inwestora Aldesa Polska Diamante Plaza Sp. z o.o. z Krakowa dotyczącą budowy
biurowca Diamante Plaza w okresie 02.2008 – 08.2009 (wartość 21.810.000,00 euro +22%
VAT – 111.741.135,9 PLN). Na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych do
oferty załączone zostały na stronach 149 – 152 referencje wraz z tłumaczeniami. Druga z
robót budowlanych została wykazana, jako potencjał podmiotu trzeciego udostępniającego
swój potencjał wykonawcy. Jak wynika z treści referencji na stronie 152 – Aldesa
Construccione S.A. jest w 100% właścicielem kapitału spółki Aldesa Polska Diamante Plaza
Sp. z o.o. (podmiot trzeci). Wykonawca Aldesa Construcciones S.A. wykazywał spełnienie
warunku przez wykonanie jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 100.000.000,00
PLN (brutto) i posiadającej co najmniej jedną kondygnację podziemną pod minimum połową
powierzchni zabudowy (pkt 3.2.1).
W pierwszej kolejności należało ustalić sposób interpretacji treści warunku
dotyczącego doświadczenia i sposobu jego oceny. Izba uznała, iż warunek udziału w
postępowaniu należało rozumieć w ten sposób, iż robota budowlana miała polegać na
budowie i wyposażeniu opisanych obiektów kubaturowych „pod klucz”, to jest w sposób,
który pozwala na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wprowadzony przez
zamawiającego wymóg wykończenia „pod klucz” w sposób zasadniczy zmieniał rozumienie
wykonania roboty budowlanej, która musiała być zakończona w taki sposób, aby było
możliwe uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Oznaczało to zatem, iż budowa
obiektu budowlanego musiała być zakończona w pełnym zakresie, zgodnym z obiektem
budowlanym i warunkami pozwolenia. Możliwe jest wprawdzie na gruncie ustawy Prawo
budowlane wydanie decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego przed
wykonaniem wszystkich robót budowlanych (art. 55 ustawy Prawo budowlane), jednak z
uwagi na precyzyjną treść warunku, w którym zamawiający wymagał jedynie robót
ukończonych, oznaczało to, iż wykonawca mógł wykazać się jedynie robotą budowlaną w
całości zakończoną w stanie pozwalającym na uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. Na gruncie przywołanych zapisów specyfikacji nie było wystarczającym
wykazanie się wykonaniem samych robót budowlanych, konieczne było również wykonanie
wykończenia „pod klucz” obiektu odpowiadającego przedmiotowo opisanemu w pkt 3.2 i
3.2.1 siwz.
Uwzględniając przywołane zapisy specyfikacji, Izba uznała, iż żadna z objętych
wykazem robót nie mogła być uwzględniona dla potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia. Przystępujący Aldesa Construcciones S.A. na rozprawie przyznała, iż
wskazana w pozycji drugiej robota budowlana nie mogła potwierdzać spełnienia warunku,
gdyż przy inwestycji budowy biurowca Diamante Plaza udostępniający swojego potencjału
podmiot trzeci występował jako inwestor, a nie wykonawca robót. Izba oddaliła zarzuty o
podaniu nieprawdziwej informacji o realizacji przedmiotowej inwestycji, gdyż tak w wykazie,
jak i załączonym na stronie 152 oferty dokumencie, podmiot Aldesa Polska Diamante Plaza
Sp. z o.o. określana była jako inwestor lub wspierający inicjatywę budowy biurowca.
Wskazanie na realizację umowy o roboty budowlane z wykonaniem „pod klucz” nie jest
jednoznaczne z potwierdzeniem wykonywania przedmiotowych robót budowlanych. Również
występujący z ramienia inwestora podmiot bierze udział w realizacji umowy. Ponieważ w
wykazie Aldesa Polska Diamante Plaza Sp. z o.o. była wymieniona, jako inwestor, co
odpowiadało stanu rzeczywistemu, Izba oddaliła zarzut podania nieprawdziwych informacji.
Oceniając wyjaśnienia, jakich udzielał wykonawca zamawiającemu w piśmie z dnia 31 maja
2012 r. oraz 16.03.2012 r. Izba uznała, iż dotyczyły one różnych okoliczności, tj. wykonania
wraz z wykończeniem „pod klucz” oraz roli Aldesa Polska Diamante Plaza Sp. z o.o. w
inwestycji. W żadnym z pism nie ma oświadczenia, w którym wykonawca poświadczałby
nieprawdę, wskazując na swój udział, jako wykonawcy robót budowlanych w formule „pod
klucz”.
Odnośnie pierwszej pozycji wykazu, odwołujący kwestionował prawdziwość
oświadczenia Aldesa Construcciones S.A., iż wykonała ona roboty budowlane wraz z
wykończeniem „pod klucz”, jak również adekwatność zakresu prac do wymagań
zamawiającego. Na podstawie złożonego materiału dowodowego, w tym w szczególności
dokumentów urzędowych – świadectwa zakończenia robót oraz wydanym przez Urząd
Miasta Majadahonda dokumencie określającym wysokość podatku za świadczenie usług
urbanistycznych przy budowie Centrum Handlowego Grand Plaza 2, Izba nie stwierdziła, aby
podana w wykazie robót i załączonej referencji informacja o wykonaniu przez przez Aldesa
Construcciones S.A. robót budowlanych i ich wartości była nieprawdziwa. Analiza tych
dokumentów doprowadziła Izbę do przekonania, iż Aldesa Construcciones S.A. wykonywała
znaczną część robót budowlanych przy budowie Centrum Handlowego Grand Plaza 2,
których wartość została wskazana w wykazie, jak i załączonym do niego dokumencie
wystawionym przez odbiorcę robót budowlanych (44 240 000 euro). Końcowa wartość
wykonania robót została wskazana w decyzji wymiarowej na kwotę 65.075.496 euro. Izba
uznała, iż Aldesa Construcciones S.A. była głównym wykonawcą robót, jednak nie wykonała
wszystkich prac, których zestawienie zostało zawarte w wycenie z dnia 31.01.2012 r.
(65.075.494 euro). W dniu 31.01.2012 r. budowa została zakończona, co potwierdza się w
świadectwie zakończenia robót, w którym wskazano jako wykonawcę Aldesa Construcciones
S.A. W świadectwie tym nie ma jednak informacji o wartości robót, co nie pozwalało na
ewentualne podważenie informacji wykazanej przez odwołującego za pomocą dokumentu
urzędowego. W tej sytuacji Izba uznała za udowodnioną okoliczność dotyczącą wartości
całości robót wykonanych przy budowie Centrum Handlowego Plaza 2. Mając na uwadze
twierdzenia odwołującego o udziale również innych podmiotów przy budowie Centrum,
którym przystępujący nie zaprzeczył, Izba uznała tą okoliczność za przyznaną. Potwierdzały
ją również złożone przez odwołującego oświadczenia tych podmiotów, w których potwierdzali
swój udział w realizacji robót budowlanych. Ich zakres wskazywał na wykonywanie przez
nich elementów wykończeniowych i instalacyjnych na obiekcie, koniecznych dla wykonania
roboty wraz z wykończeniem „pod klucz”.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż wskazana w wykazie budowa Centrum
Handlowego Grand Plaza 2 nie była wykonana, w całości koniecznych do uzyskania decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie, prac przez Aldesa Construcciones S.A. Tym samym nie
mogła być uznana za wystarczającą dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Ponieważ zamawiający w toku badania i oceny oferty Aldesa Construcciones S.A.
przyjął, iż złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
treść skierowanych przez zamawiającego wezwań o wyjaśnienie/uzupełnienie dokumentów
nie zawierała stwierdzenia, iż wskazane roboty nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu, wykonawca nie miał podstaw do uznania, iż zachodzi konieczność
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Do momentu wniesienia odwołania
zamawiający nie podnosił okoliczności związanych z ustaleniem, czy Aldesa Construcciones
S.A. wykonała roboty wraz z wykończeniem „pod klucz”. W ocenie Izby, skoro wykonawca
nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to
na zamawiającym spoczywał obowiązek ustalenia tej okoliczności i jednoznacznego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Oczekiwanie, iż sam wykonawca ustali
w jakim zakresie wskazane przez niego doświadczenie nie było w ocenie zamawiającego
wystarczające, prowadziłoby do wypaczenia czynności oceny oferty przez zamawiającego,
na którym spoczywa obowiązek dokonania rzetelnej oceny, determinującej dalsze jego kroki.
Skoro zamawiający uchybił temu obowiązkowi, to nie można obciążać negatywnymi
konsekwencjami wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu ponowne badanie oferty odwołującego, w ramach którego
powinien zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, mając na
uwadze dokonaną przez Izbę wykładnię treści warunku dotyczącego doświadczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego, a kosztami
postępowania obciążyła wykonawcę, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie, 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski, 00-927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28
przy udziale wykonawcy ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28-042
Madryt, Hiszpania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania oferty
wykonawcy ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt,
Hiszpania i dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia
de Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie, 01-518 Warszawa,
ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy ALdesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28-
042 Madryt, Hiszpania na rzecz wykonawcy Skanska S.A. Oddział Budownictwa
Ogólnego w Warszawie, 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 kwotę 20.000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1233/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Uniwersytet Warszawski na Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy
II etapu obiektu naukowo – badawczego UW CENT III przewidzianego do realizacji w
ramach projektu pn. Centrum Nauk Biologiczno – Chemicznych Uniwersytetu
Warszawskiego – Kampus Ochota (CENT III) w rejonie ulicy Miecznikowa i Żwirki i Wigury w
Warszawie (nr postępowania DZP-371-123/2011), wobec czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie
wniósł w dniu 11 czerwca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 1233/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 11 czerwca
2012 r. O czynności zamawiającego odwołujący powziął wiedzę z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej przesłanej faksem w dniu 01.06.2012 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2012/S 9-013257 w dniu 14.01.2012 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami;
2. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy niespełniającego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez niewykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje w ofercie, mające wpływ na wynik postępowania oraz
nieodrzucenie jego oferty.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Aldesa Construcciones S.A., dokonanie ponownej oceny i badania ofert, wykluczenie
wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego się.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na okoliczności
towarzyszące powtórnej czynności oceny ofert dokonanej po odtajnienia treści oferty
nakazanej wyrokiem KIO z dnia 18.04.2012 r. (sygn. akt KIO 679/12 i KIO 700/12), w tym
dokumentów mających potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia Aldesa Construcciones S.A. inwestycje: wykonanie budynku biurowego w
Diamante Plaza w Krakowie oraz Centrum Handlowego Gran Plaza 2 w Hiszpanii, nie
odpowiadały warunkowi ustalonemu w § 3 ust. 3.2 (3.2.1, 3.2.2) siwz. Zamawiający wyjaśniał
z wykonawcą treść referencji i uzyskał potwierdzenie, iż budowa zarówno Centrum Handlu i
Rozrywki Grand Plaza 2 jak i budowa biurowca Diamante Plaza zostały wykonane wraz z
wykończeniem „pod klucz”, co jasno wynika z treści referencji. Wskazane doświadczenie
zostało udostępnione przez podmiot trzeci spółkę Adlesa Diamante Plaza Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. Odwołujący wskazuje, iż informacja zawarta w załączonym do oferty
zobowiązaniu podmiotu trzeciego o wybudowaniu budynku użyteczności publicznej „pod
klucz” przez Aldesa Diamante Plaza Sp. z o.o. jest nieprawdziwa, gdyż generalnym
wykonawcą tego obiektu była spółka Hochtief Polska S.A. Na potwierdzenie tej okoliczności
załączył wykaz zrealizowanych budynków złożony przez spółkę Hochtief Polska S.A. w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec na budowę Sali Koncertowej przy
Zespole Szkół Muzycznych w Sosnowcu. Do wykazu załączone zostały referencje
wystawione przez inwestora (Adesa Diamante Plaza Sp. z o.o.) dla generalnego wykonawcy
budynku biurowego Diamante Plaza w Krakowie (Hochtief Polska Sp. z o.o.).
Odnośnie drugiej inwestycji dotyczącej budowy budynku Grand Plaza 2 w Madrycie w
formule „pod klucz”. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na zapytanie dotyczące
rozumienia zwrotu „wraz z wykończeniem pod klucz”, za budowę odpowiadającą w tym
zakresie, uznana mogła być robota budowlana wykonana w sposób, który pozwala na
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z dokumentem uzyskanym przez
odwołującego stanowiącego podstawę opodatkowania inwestycji, wartość inwestycji Grand
Plaza 2 wynosi co najmniej 65 075 496 euro. W referencji całkowity koszt prac został
określony na 44 240 000 euro. Przedmiotową inwestycję realizowało co najmniej pięć
podmiotów określanych mianem „Contratista Principal” (Główni Wykonawcy). Każdy z
głównych wykonawców odpowiadał za poszczególny rodzaj robót. Chociaż zakres prac, jakie
wykonała Aldesa Construccione S.A. był jednym z większych, to nie można uznać, iż
wykonała na bezpośrednie zlecenie inwestora inwestycję Gran Plaza 2 wraz z
wykończeniem „pod klucz”. W ocenie odwołującego, wykonawca nie wykonywał pełnego
zakresu robót, który wypełniałby warunek udziału w postępowaniu. Wartość wykonanych
prac odpowiada jedynie ok. 68% wartości inwestycji.
W tych okolicznościach zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy.
W dniu 15.06.2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Aldesa Construcciones S.A.
Zamawiający w piśmie z dnia 14.06.2012 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18.06.2012 r., sprzeciw. W związku z zachowaniem terminu na wniesienie sprzeciwu
odwołanie podlegało rozpoznaniu na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba
oddaliła wniosek zgłoszony przez wykonawcę przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z
uchybieniem terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy). W uzasadnieniu podstawy do odrzucenia
odwołania, przystępujący wskazał na konieczność liczenia terminu na wniesienie odwołania
od dnia, w którym nastąpiło ogłoszenie wyroku KIO sygn. akt KIO 679/12; KIO 700/12, w
którym Izba nakazała odtajnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku dotyczącego doświadczenia. Odnosząc się do wniosku przystępującego, Izba
stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało w terminie liczonym od dnia, w którym
zamawiający poinformował wykonawców o wynikach powtórzonej czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odwołanie dotyczy wyniku oceny oferty Aldesa
Construcciones S.A., termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia przekazania
przez zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podnoszone w
odwołaniu okoliczności faktyczne dotyczą dokumentów odtajnionych przez zamawiającego, z
którymi wykonawca na etapie pierwszego wyniku postępowania nie mógł się zapoznać.
Dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący
powziął informację o wynikach powtórzonej czynności oceny ofert w postępowaniu.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Aldesa Construcciones S.A. oraz złożonych na rozprawie dokumentów, Izba uznała, iż
odwołanie zasługiwało w części zarzutów na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, stanowiący materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania
(art. 179 ust. 1 ustawy). Izba uznała, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
przypadku potwierdzenia jej wadliwości, naruszałaby interes wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert (cena), oferta odwołującego
mogła być uznana za najkorzystniejszą. Stwierdzenie spełnienia tej przesłanki umożliwiało
merytoryczne rozpoznanie zarzutu.
Zarzuty w odwołaniu dotyczą czynności oceny dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego
doświadczenia. Odwołujący wskazuje, jako informacje nieprawdziwe dotyczące objętych
wykazem ukończonych robót budowlanych pozycji, które powinny prowadzić do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W odwołaniu podniesiony został
również zarzut dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu z przywołaną podstawą prawną z art. 22 ust.1 pkt 2
ustawy. Zakresem zarzutów objęto zatem czynność oceny dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, tj.
wykazu robót budowlanych (formularz nr 3) i załączonych na potwierdzenie ich należytej
realizacji dokumentów (referencji).
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykazania się realizacją – ukończeniem – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
– robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. Przez „roboty budowlane” w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający rozumiał budowę wraz z wykończeniem „pod
klucz” obiektów kubaturowych, wielokondygnacyjnych (co najmniej 3 kondygnacje) w
konstrukcji żelbetowej o charakterze użyteczności publicznej (Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz.U. 02.75.690 z późn. zm.). Wykonawca mógł się
wykazać jedną ww „robotą budowlaną” o wartości co najmniej 100.000.000,00 PLN (brutto) i
posiadają co najmniej jedną kondygnację podziemną pod minimum połową powierzchni
zabudowy lub trzema ww „robotami budowlanymi” o wartości łącznej co najmniej
120.000.000,00 PLN (brutto), przy czym co najmniej jedna z ww realizacji musi być o
wartości co najmniej 60.000.000,00 PLN (brutto) i co najmniej jedna z wykazanych realizacji
o wartości co najmniej 40.000.000,00 PLN (brutto) musi obejmować budowę lub
kompleksową przebudowę obiektu obejmującego sale wykładowe i laboratoria dydaktyczno-
badawcze wraz z niezbędnymi instalacjami technologicznymi używanymi w laboratoriach
biologiczno-chemicznych; każdy z wykazanych obiektów musi posiadać minimum jedną
kondygnację podziemną (§ 3 pkt 3.2.1 i 3.2.2. siwz). Udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z wykonawców, w piśmie z dnia 26.01.2012 r. zamawiający wskazał, że za „[…]
budowę wraz z wykończeniem „pod klucz” […]” uznana zostanie robota budowlana
wykonana w sposób, który pozwala na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
Adesa Construcciones S.A. wykazała się dwoma robotami budowlanymi, jedną
realizowaną na rzecz inwestora w Hiszpanii (La Sociedad General Inmobiliaria de Espana
S.A.) dotyczącą budowy Centrum Handlu i Rozrywki Gran Plaza 2 w Madrycie w okresie
08.2008 – 01.2012 r. (wartość 44.240.000 euro + 18% VAT – 219.227.338,4 PLN) oraz na
rzecz inwestora Aldesa Polska Diamante Plaza Sp. z o.o. z Krakowa dotyczącą budowy
biurowca Diamante Plaza w okresie 02.2008 – 08.2009 (wartość 21.810.000,00 euro +22%
VAT – 111.741.135,9 PLN). Na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych do
oferty załączone zostały na stronach 149 – 152 referencje wraz z tłumaczeniami. Druga z
robót budowlanych została wykazana, jako potencjał podmiotu trzeciego udostępniającego
swój potencjał wykonawcy. Jak wynika z treści referencji na stronie 152 – Aldesa
Construccione S.A. jest w 100% właścicielem kapitału spółki Aldesa Polska Diamante Plaza
Sp. z o.o. (podmiot trzeci). Wykonawca Aldesa Construcciones S.A. wykazywał spełnienie
warunku przez wykonanie jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 100.000.000,00
PLN (brutto) i posiadającej co najmniej jedną kondygnację podziemną pod minimum połową
powierzchni zabudowy (pkt 3.2.1).
W pierwszej kolejności należało ustalić sposób interpretacji treści warunku
dotyczącego doświadczenia i sposobu jego oceny. Izba uznała, iż warunek udziału w
postępowaniu należało rozumieć w ten sposób, iż robota budowlana miała polegać na
budowie i wyposażeniu opisanych obiektów kubaturowych „pod klucz”, to jest w sposób,
który pozwala na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wprowadzony przez
zamawiającego wymóg wykończenia „pod klucz” w sposób zasadniczy zmieniał rozumienie
wykonania roboty budowlanej, która musiała być zakończona w taki sposób, aby było
możliwe uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Oznaczało to zatem, iż budowa
obiektu budowlanego musiała być zakończona w pełnym zakresie, zgodnym z obiektem
budowlanym i warunkami pozwolenia. Możliwe jest wprawdzie na gruncie ustawy Prawo
budowlane wydanie decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego przed
wykonaniem wszystkich robót budowlanych (art. 55 ustawy Prawo budowlane), jednak z
uwagi na precyzyjną treść warunku, w którym zamawiający wymagał jedynie robót
ukończonych, oznaczało to, iż wykonawca mógł wykazać się jedynie robotą budowlaną w
całości zakończoną w stanie pozwalającym na uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. Na gruncie przywołanych zapisów specyfikacji nie było wystarczającym
wykazanie się wykonaniem samych robót budowlanych, konieczne było również wykonanie
wykończenia „pod klucz” obiektu odpowiadającego przedmiotowo opisanemu w pkt 3.2 i
3.2.1 siwz.
Uwzględniając przywołane zapisy specyfikacji, Izba uznała, iż żadna z objętych
wykazem robót nie mogła być uwzględniona dla potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia. Przystępujący Aldesa Construcciones S.A. na rozprawie przyznała, iż
wskazana w pozycji drugiej robota budowlana nie mogła potwierdzać spełnienia warunku,
gdyż przy inwestycji budowy biurowca Diamante Plaza udostępniający swojego potencjału
podmiot trzeci występował jako inwestor, a nie wykonawca robót. Izba oddaliła zarzuty o
podaniu nieprawdziwej informacji o realizacji przedmiotowej inwestycji, gdyż tak w wykazie,
jak i załączonym na stronie 152 oferty dokumencie, podmiot Aldesa Polska Diamante Plaza
Sp. z o.o. określana była jako inwestor lub wspierający inicjatywę budowy biurowca.
Wskazanie na realizację umowy o roboty budowlane z wykonaniem „pod klucz” nie jest
jednoznaczne z potwierdzeniem wykonywania przedmiotowych robót budowlanych. Również
występujący z ramienia inwestora podmiot bierze udział w realizacji umowy. Ponieważ w
wykazie Aldesa Polska Diamante Plaza Sp. z o.o. była wymieniona, jako inwestor, co
odpowiadało stanu rzeczywistemu, Izba oddaliła zarzut podania nieprawdziwych informacji.
Oceniając wyjaśnienia, jakich udzielał wykonawca zamawiającemu w piśmie z dnia 31 maja
2012 r. oraz 16.03.2012 r. Izba uznała, iż dotyczyły one różnych okoliczności, tj. wykonania
wraz z wykończeniem „pod klucz” oraz roli Aldesa Polska Diamante Plaza Sp. z o.o. w
inwestycji. W żadnym z pism nie ma oświadczenia, w którym wykonawca poświadczałby
nieprawdę, wskazując na swój udział, jako wykonawcy robót budowlanych w formule „pod
klucz”.
Odnośnie pierwszej pozycji wykazu, odwołujący kwestionował prawdziwość
oświadczenia Aldesa Construcciones S.A., iż wykonała ona roboty budowlane wraz z
wykończeniem „pod klucz”, jak również adekwatność zakresu prac do wymagań
zamawiającego. Na podstawie złożonego materiału dowodowego, w tym w szczególności
dokumentów urzędowych – świadectwa zakończenia robót oraz wydanym przez Urząd
Miasta Majadahonda dokumencie określającym wysokość podatku za świadczenie usług
urbanistycznych przy budowie Centrum Handlowego Grand Plaza 2, Izba nie stwierdziła, aby
podana w wykazie robót i załączonej referencji informacja o wykonaniu przez przez Aldesa
Construcciones S.A. robót budowlanych i ich wartości była nieprawdziwa. Analiza tych
dokumentów doprowadziła Izbę do przekonania, iż Aldesa Construcciones S.A. wykonywała
znaczną część robót budowlanych przy budowie Centrum Handlowego Grand Plaza 2,
których wartość została wskazana w wykazie, jak i załączonym do niego dokumencie
wystawionym przez odbiorcę robót budowlanych (44 240 000 euro). Końcowa wartość
wykonania robót została wskazana w decyzji wymiarowej na kwotę 65.075.496 euro. Izba
uznała, iż Aldesa Construcciones S.A. była głównym wykonawcą robót, jednak nie wykonała
wszystkich prac, których zestawienie zostało zawarte w wycenie z dnia 31.01.2012 r.
(65.075.494 euro). W dniu 31.01.2012 r. budowa została zakończona, co potwierdza się w
świadectwie zakończenia robót, w którym wskazano jako wykonawcę Aldesa Construcciones
S.A. W świadectwie tym nie ma jednak informacji o wartości robót, co nie pozwalało na
ewentualne podważenie informacji wykazanej przez odwołującego za pomocą dokumentu
urzędowego. W tej sytuacji Izba uznała za udowodnioną okoliczność dotyczącą wartości
całości robót wykonanych przy budowie Centrum Handlowego Plaza 2. Mając na uwadze
twierdzenia odwołującego o udziale również innych podmiotów przy budowie Centrum,
którym przystępujący nie zaprzeczył, Izba uznała tą okoliczność za przyznaną. Potwierdzały
ją również złożone przez odwołującego oświadczenia tych podmiotów, w których potwierdzali
swój udział w realizacji robót budowlanych. Ich zakres wskazywał na wykonywanie przez
nich elementów wykończeniowych i instalacyjnych na obiekcie, koniecznych dla wykonania
roboty wraz z wykończeniem „pod klucz”.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż wskazana w wykazie budowa Centrum
Handlowego Grand Plaza 2 nie była wykonana, w całości koniecznych do uzyskania decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie, prac przez Aldesa Construcciones S.A. Tym samym nie
mogła być uznana za wystarczającą dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Ponieważ zamawiający w toku badania i oceny oferty Aldesa Construcciones S.A.
przyjął, iż złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
treść skierowanych przez zamawiającego wezwań o wyjaśnienie/uzupełnienie dokumentów
nie zawierała stwierdzenia, iż wskazane roboty nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu, wykonawca nie miał podstaw do uznania, iż zachodzi konieczność
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Do momentu wniesienia odwołania
zamawiający nie podnosił okoliczności związanych z ustaleniem, czy Aldesa Construcciones
S.A. wykonała roboty wraz z wykończeniem „pod klucz”. W ocenie Izby, skoro wykonawca
nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to
na zamawiającym spoczywał obowiązek ustalenia tej okoliczności i jednoznacznego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Oczekiwanie, iż sam wykonawca ustali
w jakim zakresie wskazane przez niego doświadczenie nie było w ocenie zamawiającego
wystarczające, prowadziłoby do wypaczenia czynności oceny oferty przez zamawiającego,
na którym spoczywa obowiązek dokonania rzetelnej oceny, determinującej dalsze jego kroki.
Skoro zamawiający uchybił temu obowiązkowi, to nie można obciążać negatywnymi
konsekwencjami wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu ponowne badanie oferty odwołującego, w ramach którego
powinien zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, mając na
uwadze dokonaną przez Izbę wykładnię treści warunku dotyczącego doświadczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego, a kosztami
postępowania obciążyła wykonawcę, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Przewodniczący: ………………………………