Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1272/12


WYROK
z dnia 3 lipca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r. przez wykonawcę S & T
Services Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-926 Warszawa, ul.
Wspólna 2/4

przy udziale wykonawcy Datacom System S.A., 02-699 Warszawa, ul. Taborowa 10
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S & T Services Polska Sp. z o.o., 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 21d i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S & T
Services Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d tytułem wpisu od
odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy S & T Services Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 21d na rzecz Zamawiającego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-
926 Warszawa, ul. Wspólna 2/4Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

……………………….

Sygn. akt KIO 1272/12
UZASADNIEINE

Zamawiający Ministerstwo Rozwoju Regionalnego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług
utrzymania i rozwoju Portali Internetowych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 27 maja 2011r., nr ogłoszenia 2011 /S 102-167671.
Odwołujący S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego
badania i oceny ofert; zaniechania czynności odrzucenia oferty Datacom S.A.; czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
następujące przepisy ustawy pzp: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Datacom S.A.; art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Datacom S.A. w związku ze złożeniem przez tego
wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Datacom S.A., mimo iż podlegała ona
odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Datacom S.A.; dokonania ponownej
czynności badania i oceny ważnych ofert złożonych w postępowaniu; dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Wykonawcy
zaproponowali za realizację przedmiotu zamówienia następujące ceny: Wykonawca
Datacom Systems S.A. zaoferował cenę 3 009 810 zł, Wykonawca S&T Services Polska
sp. z o.o. zaoferował cenę 7 325 162,91 zł, Wykonawca Talex S.A. zaoferował cene 9 229
674 zł.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową dla niniejszego zamówienia na kwotę 8 120 000
zł, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę 1 300 000 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie niniejszego zamówienia 8 388 600 zł brutto. Zamawiający wskazał, że
dokonał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia na podstawie: „rozeznania cen
rynkowych (Internet), analizy wydatków na tożsame usługi, oraz cen ofert składanych w
okresie ostatnich lat w postępowaniach realizowanych przez MRR". W ocenie
Odwołującego cena oferty z wynagrodzeniem na poziomie 1/3 ustalonego budżetu budzi
poważne wątpliwości. W ocenie Odwołującego cena za realizację całego przedmiotu





zamówienia zaproponowana przez wykonawcę Datacom Systems S.A. jest nierealna i nie
zapewnia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w
dokumentacji przetargowej oraz postanowieniami umowy.
Odwołujący zauważył, że w chwili obecnej usługę utrzymania portali na rzecz
Zamawiającego świadczy firma Datacom S.A. Wykonawca ten pomimo tego że obecnie
część portali objętych przedmiotem zamówienia znajduje się na infrastrukturze Datacom
S.A. nie ma możliwości nieujęcia w swej ofercie kosztów stałych jakie wynikają z realizacji
przedmiotu zamówienia opisanego w siwz.
Cena za realizację przedmiotu zamówienia musi obejmować usługę przeniesienia portali.
Wiąże się to z rozbudową lub zakupem nowej platformy sprzętowej, sieciowej, programowej,
oraz z zakupem dodatkowych narzędzi wymaganych dla rozwiązania w celu spełnienia
nowych wymagań zamawiającego. Odwołujący przedstawił w odwołaniu założenia kosztowe
wykonania usługi. Odwołujący wyliczył, że „w celu zapewnienia realizacji przedmiotu
zamówienia w tym dla otrzymania zakładanego bezpieczeństwa wymagane jest użycie
systemów IPS co najmniej 2 różnych producentów (wymóg taki podyktowany jest
standardami rynkowymi dla portali klasy opisanej przez Zamawiającego) oraz zakupienie
stałego upgread'u oprogramowania umożliwiającego aktualizację sygnatur (np. aktualizacja
bazy wirusów) dla komponentów rozwiązania. Do stałych kosztów występujących zawsze
przy realizacji tego typu zamówienia i umożliwiających zapewnienie wyżej wskazanej usługi
należy zaliczyć: zakup urządzeń zapewniających bezpieczeństwo (np. Juniper SRX services
gateway 240 za cenę ok 2 x 13 000 zł netto- lub CISCO IPS 4255 Appliance Sensor za cenę
86 200 zł netto (uwaga bez gwarancji). Tym samym w usłudze przeniesienia musi zostać
uwzględniony co najmniej koszt 112 000 zł netto przy czym jak wynika ze siwz obecnie
portale umieszczone są na platformie sprzętowej z 2 Juniper. Jeśli infrastruktura należy do
Datacom S.A. to pozostaje co najmniej koszt CISCO (13000zł). Dodatkowo dochodzi koszt
stałych upgread’y (Juniper, Cisco, Microsoft AV) - Microsoft Forefront Protection 2010 for
SharePoint Monthly subscription dla dwóch redundatnych maszych - koszt co najmniej 51
200 zł netto, - Cisco (IPS SVC, AR 24X7X4 IPS 4255 Appliance S) - koszt na okres trwania
umowy ok. 120 000 zł netto - Juniper (4 year license for IDP updates for SRX 240) - koszt na
okres trwania umowy ok. 42 000 netto, co daje łączny koszt utrzymania nie mniej niż 213
200 zł netto.”
Usługa utrzymania wymaga od wykonawcy zagwarantowania i utrzymania różnorodnych
zasobów sprzętowych i osobowych. Biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego
konieczne jest zorganizowanie całodobowego dostępu do zasobów ludzkich, posiadających
różnorodne kompetencje oraz zaangażowania co najmniej kliku różnych osób np.
administrator/sieciowiec, programista PHP/SharePoint. W ocenie Odwołującego, cena
zaoferowana przez wykonawcę Datacom S.A. w wysokości 928 770,00 zł za tę usługę jest





ceną nierealną. Wykonawca zobowiązał się bowiem do świadczenia tej usługi za cenę 16
048 zł netto miesięcznie. Uwzględniając w ofercie wyłącznie stałe koszty świadczenia usługi
należy przyjąć, że dla prawidłowej realizacji usługi utrzymania należy przyjąć, zdaniem
Odwołującego, co najmniej koszt ok 35 000 zł netto miesięcznie na który składają się
powyższe elementy.
Zamawiający powziął wątpliwość co do wysokości zaproponowanej za realizację przedmiotu
zamówienia ceny przez Datacom Systems S.A. i wezwał tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę. Odwołujący nie miał możliwości ustosunkowania się do ich treści.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO cena rażąco niska to cena niewiarygodna,
nierealistyczna, to cena za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe. W niniejszym
postępowaniu Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał aby cena wykonawcy DATACOM
System S.A. była ceną rażąco niską.
Odwołujący wszak przedstawił w odwołaniu określone obliczenia kosztowe, są to jednak
jedynie założenia przyjęte przez Odwołującego i nie oznacza to, że Wykonawca Datacom
Systems S.A nie jest w stanie zrealizować zamówienia przy swoich założeniach.

Zamawiający określając warunki realizacji przedmiotu zamówienia nie narzucał określonych
sposobów realizacji zamówienia. Podał, jakie usługi będą wykonywane, zaś sposób
realizacji tych usług pozostawiony został do określenia przez wykonawcę. Oznacza to, że
wartość tych usług zależała od przyjętego modelu realizacji tych usług. Zamawiający nie
wymagał ani zastosowania przez wykonawców określonego konkretnie sprzętu – urządzeń,
ani oprogramowania. Wybór ten pozostawiając wykonawcom. Charakter zamówienia
wymaga dobrej organizacji pracy przy wykorzystaniu odpowiednim zasobów infrastruktury i
zasobów ludzkich. Zamawiający nie narzucił sposobu kalkulacji ceny. Nie narzucił także
warunków pracy i płac, nie określił żadnej ilości osób, które mają realizować zamówienie.
Zatem może mieć miejsce rozłożenie kosztów pracy przy zapewnieniu obsługi innych





podmiotów. Dowolność rozwiązań przekłada się na swobodną kalkulację ceny. Oznacza to
dużą swobodę w doborze elementów kosztotwórczych. Tym samym należy uznać, że każdy
wykonawca sam dobierał elementy narzędzia, za pomocą których realizował będzie
zamówienie. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z usługą, nie zaś z towarem, o
dokładnie sprecyzowanych parametrach, którego cenę można dokładnie określić. Sposób
organizacji wpływa na wysokość ceny, jest indywidualny dla każdego wykonawcy, stąd też
różnorodność cen. Przystępujący realizował już umowę o podobnym charakterze dla
Zamawiającego, stąd przewaga w znajomości organizacji pracy i świadomość możliwości
minimalizacji kosztów realizacji zamówienia.

Przystępujący dysponując doświadczeniem w pracy na rzecz Zamawiającego był w stanie
oszacować częstotliwość konieczności wykonywania czynności konserwacyjnych i na tej
podstawie określić, że w odniesieniu do tego zamówienia nie występuje potrzeba
dokonywania stałej obsługi w zakresie czynności konserwacyjnych, gdyż czynności te
dokonywane są jedynie kilka razy w roku. Co więcej, jak podniósł Przystępujący, rodzaj
czynności konserwacyjnych, jakie muszą być wykonywane nie wymusza konieczności
przerwania pracy portalu. W konsekwencji czynności takie nie muszą być wykonywane w
nocy (Zamawiający dopuszczał możliwość pracy portalu wyłącznie w godzinach pomiędzy
0:2 a 00:4). Możliwość wykonywania pracy konserwacyjnych poza godzinami nocnymi
pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z ich przeprowadzeniem.
Zamawiający dopuścił możliwość współdzielenia infrastruktury teleinformatycznej przy
wykonywaniu zamówienia, w tym w szczególności infrastruktury wykorzystywanego sprzętu.
Oznacza to możliwość wykorzystywania infrastruktury nie tylko związanej z realizacją
dotychczasowego zamówienia na rzecz Zamawiającego, ale także zamówień na rzecz
innych podmiotów. Skorzystanie z możliwości współdzielenia infrastruktury także daje
możliwość zmniejszenia kosztów jej pozyskania lub tworzenia.
Za błędne należy uznać założenia, iż wykonawca realizując usługi na rzecz Zamawiającego
będzie ją realizował bez wykorzystania posiadanych zasobów w zakresie sprzętu,
oprogramowania, zasobów ludzkich czy organizacyjnych. Tym bardziej, należało uwzględnić
fakt, że realizacja przez Przystępującego zamówienia nie będzie związana z koniecznością
poniesienia kosztów budowy infrastruktury od początku.
Z uwagi na to, że Zamawiający pozostawił wykonawcom dużą swobodę w zakresie sposobu
realizacji zamówienia wykonawcy mogli przewidzieć wykonywanie pewnych czynności takich
jak tworzenie kopii zapasowych, monitorowanie błędów, w sposób w pełni
zautomatyzowany.
Odwołujący, jako okoliczność potwierdzającą, iż Przystępujący DATACOM System S.A.
zaoferował cenę rażąco niską wskazywał w trakcie rozprawy na brzmienie paragrafu





jedenastego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany udzielić gwarancji jakości działania każdej
części portali w okresie 52 miesięcy od daty należytego wykonania usługi przeniesienia
danej części portali. Paragraf ten, zdaniem Odwołującego, narzuca odpowiedni poziom
jakości wykonania usługi. W ocenie Izby każdy z wykonawców podpisujących umowę jest
zobowiązany do jej należytego wykonania. Są to standardy jednakowe dla wszystkich
wykonawców. Długość wymaganego przez Zamawiającego okresu gwarancji nie zmienia
faktu, iż umowa powinna zostać prawidłowo wykonana przez wykonawcę.
Ponadto Odwołujący zwracał uwagę na pozostałe zapisy umowy dotyczące błędów i
związanych z tym kar za nienależyte wykonanie usługi, o których mowa w paragrafie 14
umowy. Podkreślić należy, że w przypadku należytego wykonania usługi przez wykonawcę
nie pojawi się obowiązek zapłaty kar umownych. Kara umowna nie jest przedmiotem
zamówienia i jako taka nie musi stanowić elementu kalkulacyjnego ceny. Jeżeli pomimo tego
wykonawca do podanej przez siebie ceny doliczył kary umowne, jakie miałby zapłacić,
oznacza to, iż wykonawca już na etapie składnia ofert założył, że nie wykona umowy w
sposób należyty. Fakt, że Odwołujący przyjął do kalkulacji kary umowne jakie miałby zapłacić
nie oznacza, że Datacom System SA zaoferował rażąco niską cenę nie uwzględniając
obowiązku zapłaty tych kar.

Co więcej, rozpatrując zestawienie kosztowe 3 wykonawców, którzy złożyli ofertę należy
zwrócić uwagę na rozbieżności cenowe pomiędzy zaoferowanymi cenami. Pozycja, którą w
szczególności kwestionował Odwołujący (usługa utrzymania portali) charakteryzuje się
największą różnicą w cenie szacowanej przez poszczególnych wykonawców (zaoferowano
ceny 928 770 zł, 1 734 300 zł, 3 179 550 zł). To właśnie obrazuje najpełniej, jak rozbieżne
mogą być wyceny tego samego zakresu usług. Przy czym brak jest podstaw do uznania, że
którakolwiek z wycen jest nieprawidłowa a różnice mogą wynikać z rodzaju przyjętych
rozwiązań przez poszczególnych wykonawców co do sposobu realizacji usługi.

Izba uznała, iż powyższe okoliczności dowodzą, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący zaoferował znacznie niższą cenę realizacji zamówienia. Nie oznacza to
jednak, że za taką cenę nie można zrealizować zamówienia. Tym bardziej, że Wykonawca
Datacom Systems S.A. zaoferował stawki zbliżone do stawek Odwołującego, nie tylko w
zakresie np. stawki dziennej, ale także innych składowych ceny. Izba uznała fakt, iż sposób
organizacji miał znaczenie przy wycenie niniejszej usługi. Nie bez znaczenia jest także fakt,
że Przystępujący jest właścicielem infrastruktury i twórcą oprogramowania, zatem mamy w
niniejszej sytuacji do czynienia ze znajomością produktu, która jest trudna do wycenienia.
W ocenie Izby nie przedstawiono żadnego dowodu, z którego wynikałoby, aby Wykonawca





Datacom Systems S.A. nie mógł zrealizować usługi za wskazaną w ofercie kwotę.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego zgłoszonego na rozprawie o udostępnienie
treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego,
dotyczących zaoferowanej ceny, w celu umożliwienia odniesienia się do tych wyjaśnień. Izba
uznała bowiem, że nie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu zarzutu w stosunku do
utajnienia wyjaśnień. Zarzut taki, jedynie zgłoszony w odwołaniu, podlegałby rozpatrzeniu
merytorycznemu Izby.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………