Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1363/12

WYROK
z dnia 11 lipca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: M2
NET S.A. ul. Smoleńskiego 1, 01-698 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa, Plac Wszystkich
Świętych 3-4, 31-004 Kraków,

przy udziale wykonawcy: Centrum Informatyki ZETO S.A., ul. Skorupska 9, 15-048
Białystok zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 1363/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M2 NET S.A. ul. Smoleńskiego 1, 01-
698 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
M2 NET S.A., ul. Smoleńskiego 1, 01-698 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza kwotę 251,00 zł 44 gr. (słownie: dwieście pięćdziesiąt jeden złotych
czterdzieści cztery grosze) od wykonawcy M2 NET S.A., ul. Smoleńskiego 1,
01-698 Warszawa na rzecz zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd

Miasta Kraków Plac Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków stanowiącą
koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………............…

Sygn. akt: KIO 1363/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miejska Kraków – Urząd Miasta Krakowa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Budowa i wdrożenie Systemu Elektronicznych Usług Publicznych (SEUP)
w Urzędzie Miasta Krakowa i Miejskich Jednostkach Organizacyjnych Gminy Miejskiej
Kraków - Zarządzie Budynków Komunalnych, Zarządzie Cmentarzy Komunalnych, Zarządzie
Infrastruktury Komunalnej i Transportu", w związku z realizacją projektu pn. „Wdrożenie
Systemu Elektronicznych Usług Publicznych w Urzędzie Miasta Krakowa i Miejskich
Jednostkach Organizacyjnych Gminy Miejskiej Kraków”, współfinansowanego ze środków
Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 marca 2012 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2012/S 43-070460.
W dniu 20 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał do wykonawcy M2 NET S.A.
z siedzibą w Warszawie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp.
W wyniku oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę zamawiający uznał, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że nie jest
możliwe wykonanie całości zamówienia za oferowaną cenę. Zdaniem zamawiającego
wysokość ceny oferty nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia gdyż koszty
realizacji zamówienia zostały skalkulowane przez wykonawcę poniżej kosztów wytworzenia
usług. Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż zaoferowana przez
wykonawcę cena jest niewiarygodna i nie odzwierciedla rzeczywistych cen rynkowych
podobnych zamówień, a także nie pokrywa wydatków wykonawcy związanych z realizacją
zamówienia.
Wykonawca M2 NET S.A. wniósł odwołanie wobec powyższych czynności
zamawiającego. Zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez odwołującego
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Centrum Informatyki „ZETO“ S.A.
jako oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego;
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby oferta złożona przez odwołującego nie
została odrzucona, podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą. Wyjaśnił, że w dniu 6 czerwca
2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie, odwołujący pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. złożył wyjaśnienia, w których
wskazał, że złożona przez niego oferta obejmuje wszystkie elementy i odpowiada wszystkim
wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej „siwz”), w tym obejmuje zakup sprzętu komputerowego
o parametrach wskazanych w siwz. Podał również obiektywne czynniki, które miały wpływ na
ukształtowanie ceny. Tym samym, odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Zaoferowana cena jest ceną realistyczną, adekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, a wbrew twierdzeniom
zamawiającego możliwe jest wykonanie za nią całości zamówienia i osiągnięcie zysku.
Ponadto, podane w wyjaśnieniach wartości określonych elementów zamówienia stanowią
cenę danego elementu, a nie jak wskazuje zamawiający jego koszt. Ceny te obejmują
zarówno koszt wytworzenia (zakupu) konkretnego elementu jak i zysk wykonawcy. Tym
samym brak jest przesłanek do uznania, iż cena zawarta w ofercie odwołującego jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podana przez odwołującego cena
uwzględnia wszelkie czynności niezbędne do realizacji zamówienia i koszty z tym związane.
Odwołujący wskazał, że zamówienie na budowę i wdrożenie Systemu Elektronicznych Usług
Publicznych (SEUP) jest specyficzne, co powoduje, iż odniesienie ceny oferty odwołującego
jedynie do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT stanowiłoby
znaczne uproszczenie. Fakt, iż zaoferowana cena jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT nie przesądza, że jest ona rażąco niska. Ponadto, duża
konkurencyjność na rynku powoduje, iż zróżnicowanie cen może sięgnąć nawet
kilkudziesięciu procent. Różnica w cenie oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami jest
zatem przejawem konkurencji i nie może stanowić podstawy do uznania, że zaoferowana
przez odwołującego cena jest rażąco niska. Tym samym zdaniem odwołującego
zamawiający dokonując odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w rażący sposób naruszył przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok KIO
z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07, wyrok KIO z dnia 25 lipca 2011 r.
sygn. akt: KIO 1492/11, KIO 1495/11, wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt: KIO
693/10.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył także przepis art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, gdyż
dokonana ocena złożonych przez odwołującego wyjaśnień przeprowadzona została
z pominięciem przedstawionych tam obiektywnych czynników, które miały wpływ na
ukształtowanie ceny. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia,
bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ’
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W dniu 4 lipca 2012 r. wykonawca Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą
w Białymstoku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający w dniu 10 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania jako w całości niezasadnego. Podtrzymał w całości stanowisko
zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Wyjaśnił, iż nie podważa faktu,
że oferta odwołującego obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, jednak
uważa, że nie jest możliwe wykonanie całości zamówienia za oferowaną przez odwołującego
cenę ze względu na koszty osobowe związane z zatrudnieniem wysoko wykwalifikowanych
pracowników oraz zakres zamówienia, które odwołujący zamierza pokryć kwotą około 197
000,00 zł netto, biorąc pod uwagę aktualne ceny rynkowe usług informatycznych i ich
wytworzenia. Zamawiający wskazał ponadto, że nie kwestionował faktu, iż kwoty podane
przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach zawierają w sobie zysk wykonawcy,
a jedynie stwierdził, że zaoferowana cena jest niewiarygodna i nie odzwierciedla
rzeczywistych cen rynkowych podobnych zamówień, a także nie pokrywa wydatków
wykonawcy związanych z realizacją zamówienia. Wyjaśnił, że potraktował złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w sposób indywidualny, dokonał oceny złożonych wyjaśnień
zgodnie z wytycznymi art. 90 Pzp oraz z orzecznictwa KIO w tym zakresie. W ocenie
zamawiającego zarzuty odwołania nie odnoszą się do faktycznych przyczyn odrzucenia
oferty, wskazanych w uzasadnieniu decyzji z dnia 20 czerwca 2012 r.
Zamawiający podkreślił również, że wszystkie czynności wykonał zgodnie
z obowiązującymi przepisami i zachowując należytą staranność, a także żadna z jego
czynności podjętych w postępowaniu nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zachowanie przez zamawiającego nałożonego przez ustawę
obowiązku przestrzegania przy udzielaniu zamówień publicznych zasady zachowania
uczciwej konkurencji wyraziło się m.in. w ustaleniu czy oferty wykonawców (w tym także
oferta odwołującego) zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Centrum Informatyki ZETO S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym
terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp. Został poinformowany przez zamawiającego
o wniesieniu odwołania w dniu 2 lipca 2012 r., natomiast przystąpienie wpłynęło do Prezesa
KIO w dniu 4 lipca 2012 r. Przystępujący wykazał też interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Z uwagi na zastrzeżenie przez odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 r. (tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. Nr 153, poz. 1503) informacji
zawartych w ofercie oraz w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, rozprawa została przeprowadzona w części z wyłączeniem
jawności, na postawie art. 189 ust. 6 Pzp. Z tego tez względu w uzasadnieniu nie zostały
zawarte szczegółowe informacje, podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 - 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku
odrzucenia oferty odwołującego, Izba uznała za niezasadny. Izba nie stwierdziła przy tym
nieprawidłowej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 9 ofert, z których tylko oferta odwołującego
opiewała na cenę poniżej 2 000 000,00 zł (1 706 010,00 zł). Kolejna oferta zawiera cenę 2
691 161,28 zł, natomiast dwie następne - opiewają na kwoty ponad 3 000 000,00 zł,
a pozostałe 5 ofert – znacznie powyżej 4 000 000,00 zł. Okoliczności powyższe stanowią
uzasadnioną podstawę do podjęcia przez zamawiającego czynności zmierzających do
wyjaśnienia wysokości ceny oferty, która w znacznym stopniu wysokością odbiega od
średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu, jak również od kwoty, którą zamawiający
oszacował jako wartość zamówienia i kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (5 000 000,00 zł). Zamawiający w dniu

6 czerwca 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Nie można się zgodzić z odwołującym, że treść ww. wezwania ograniczyła wykonawcę co do
zakresu wyjaśnień. Zamawiający zaproponował w wezwaniu kilka istotnych elementów oferty
do wyjaśnienia, wskazując je „w szczególności”, co nie oznacza jednak, że wykonawca
powinien był ograniczyć składane wyjaśnienia tylko do tych punktów. Nie oznacza to
również, że zamawiający miał obowiązek ocenić złożone wyjaśnienia wyłącznie
w zakresie tych elementów. Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście
całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast
obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny
oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż
to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach okoliczności, które
potwierdzałyby, że cena oferty pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia.
W ocenie Izby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo ocenił
złożone przez odwołującego wyjaśnienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie
podjął decyzji o uznaniu ceny oferty odwołującego za rażąco niską wyłącznie na podstawie
porównania z wartością przedmiotu zamówienia, ani też wyłącznie w oparciu o porównanie
z cenami innych ofert, choć okoliczności tych nie można pominąć przy badaniu ceny oferty.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji zamawiającego z dnia 20 czerwca 2012 r. analiza ceny
oferty odwołującego została dokonana w znacznej mierze w oparciu o dane podane przez
wykonawcę i ceny rynkowe. Zamawiający w sposób racjonalny i obiektywny dokonał analizy
wyjaśnień złożonych przez odwołującego w zakresie kilku elementów przedmiotu
zamówienia, odnosząc je do całości zamówienia, uwzględniając zakres usług, do którego
odwołujący w ogóle nie odniósł się w wyjaśnieniach, a także specyfikę przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie wykazał w szczególności, że kwota około 197 000,00 zł
zapewni pokrycie kosztów wykonania zamówienia w zakresie, co którego odwołujący nie
podał ceny (kosztów), w tym m.in. kosztów wykonania analizy przedwdrożeniowej,
implementacji i wdrożenia oprogramowania dedykowanego, opracowania i wykonania
testów, wykonania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenia szkoleń, przekazania
kodów źródłowych oprogramowania dedykowanego, świadczenia usług gwarancyjnych, co
w świetle cen rynkowych budzi uzasadnione wątpliwości. Przedłożona na rozprawie przez
odwołującego oferta firmy ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. powinna stanowić
element wyjaśnień składanych zamawiającemu i wówczas podlegałaby ocenie
przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie znalazła w konsekwencji podstaw do
uznania, że zamawiający dokując oceny wyjaśnień odwołującego i decyzji o odrzuceniu

oferty odwołującego naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.


O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………...............……