KIO 1369/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1369/12
WYROK
z dnia 11 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPH Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut oraz
Bartholet Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.
Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PPH Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut
oraz Bartholet Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPH
Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut oraz Bartholet
Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPH Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut oraz Bartholet
Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria na rzecz
Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.
Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów kwotę 3 839 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1369/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.
w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę nowej
kolei linowej w Wojewódzkim Parku Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po analizie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPH Transsystem S.A.
i Bartholet Maschinenbau AG z siedzibą w Szwajcarii do uzupełnienia wystawionych dla
wszystkich członków zarządu (rady administracyjnej) Bartholet Maschinenbau AG
zaświadczeń z zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
załączone zostały jedynie dokumenty dla dwóch spośród wymienionych w załączonym do
wniosku wypisie z rejestru, jednak już nieaktualne, a dla pozostałych osób nie zostały
załączone w ogóle.
Następnie zamawiający wykluczył tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu – na wezwanie do uzupełnienia wykonawca załączył bowiem wyciąg
ze szwajcarskiego rejestru karnego wystawiony tylko dla dwóch członków zarządu (rady
administracyjnej) Bartholet Maschinenbau AG tj. Rolanda Bartholeta i Thomasa
Spiegelberga, brak jest natomiast dokumentów dla pozostałych członków zarządu.
Wykonawca nie zgodził się z powyższą podstawą wykluczenia i 2 lipca 2012 r. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez niezasadne przyjęcie, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 4, bowiem nie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów,
3. art. 89 bowiem nie zachodzi żadna z przesłanek odrzucenia oferty,
4. art. 7 poprzez naruszenie zasady konkurencyjności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny wniosku odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w chwili rozstrzygnięcia zamawiający
wiedział, jaki jest skład organu zarządzającego i reprezentacja wykonawcy, bowiem uzyskał
stosowne wyjaśnienia z Ambasady Szwajcarii. Zgodnie ze szwajcarskim prawem możliwe
jest przekazanie zarządu przez radę administracyjną i w Bartholet Maschinenbau AG na
mocy uchwały rady administracyjnej utworzony został zarząd składający się z dwóch
członków: Rolanda Bartholeta i Thomasa Spiegelberga i to te dwie osoby pełniły
wykonawczą funkcję zarządu w 5-osobowej radzie administracyjnej. Zatem członków
zarządzających jest dwóch i dla nich złożono stosowne dokumenty dotyczące niekaralności.
Ustawa Prawo zamówień publicznych posługuje się pojęciem „urzędujących członków”
organu zarządzającego, a nie stanowi tylko o członkach organu zarządzającego, zatem
oznacza takiego, który sprawuje faktyczny zarząd.
Zamawiający nie może samowolnie ustalać reguł dotyczących reprezentacji. Zgodnie
z ustawą Prawo prywatne międzynarodowe z dnia 4 lutego 2011 r., w sprawach związanych
z istnieniem i funkcjonowaniem osoby prawnej, o prawie właściwym decydować ma miejsce
siedziby tej osoby. W myśl art. 17 ust. 3 pkt 7 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe
w zakresie reprezentacji osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę.
W związku z tym osoba prawna, którą jest Bartholet Maschinenbau AG
w sposób zgodny z prawem obwiązującym w miejscu jej siedziby może przyjąć reguły
reprezentacji.
Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania na skutek niespełniania warunków
udziału w postępowaniu musi być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów z jednoczesnym wskazaniem zakresu uzupełnienia. Zamawiający nie wezwał
wykonawcy do wskazania członków zarządzających, mimo iż posługiwał się dwoma
pojęciami zarządu i rady administracyjnej. Zatem skarżący nie był wzywany do wyjaśnienia
sposobu reprezentacji, a został wezwany tylko do złożenia dokumentów dotyczących
wszystkich członków zarządu/rady administracyjnej. Wezwanie było nieprawidłowe,
nietrafne, albowiem dotyczyło osób, które nie sprawują funkcji zarządzających, czyli nie są
urzędującymi członkami zgodnie z art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas rozprawy odwołujący przedstawił uchwałę rady administracyjnej z 9 kwietnia 2012 r.
o przekazaniu, na podstawie art. 716 ustawy federalnej dotyczącej uzupełnienia
szwajcarskiego kodeksu cywilnego, zarządzania firmą, reprezentowania na zewnątrz oraz
uprawnienia do wszelkich czynności prawnych Rolandowi Bartholetowi i Thomasowi
Spiegelbergowi, którzy stanowią zarząd firmy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie
wykluczenia odwołującego z przyczyny wskazanej w ogłoszeniu o wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu i ocenach spełniania tych warunków.
Zgodnie z pismami Ambasadora Szwajcarii z 1 i 18 czerwca 2012 r., na podstawie art. 716 b
Bundesgesetz betreffend die Ergänzug des Schweizerischen Zivilgestezbuches, możliwe jest
przekazanie zarządu rady administracyjnej, a na mocy uchwały rady administracyjnej został
utworzony dwuosobowy zarząd Bartholet Maschinenbau AG. Ambasador wskazał wyraźnie,
że zarząd spółki Bartholet Maschinenbau AG składa się z dwóch operacyjnych i dwóch
doradczych członków rady administracyjnej. W ocenie zamawiającego o tym, czy dany
członek organu zarządzającego jest członkiem urzędującym, nie decyduje faktyczne
wykonywanie przez niego czynności zarządczych, a sam fakt powołania do organu
zarządzającego. Zamawiający nie kwestionuje oceny statusu personalnego osoby prawnej
z punktu widzenia prawa jej siedziby – właśnie dlatego zwrócił się z zapytaniem
o wyjaśnienie do Ambasady Szwajcarii. Niemniej jednak wykładni prawa szwajcarskiego nie
można dokonywać w oderwaniu od przepisów polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 8. Kierując się analizą wskazanych przepisów
zamawiający doszedł do wniosku, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający przedstawił wyciąg z Bundesgesetz betreffend die Ergänzug des
Schweizerischen Zivilgestezbuches zawierający m.in. art. 716 i art. 716b wskazując, że
z przepisów tych wynika, że rada administracyjna może co prawda powołać osoby
zarządzające, jednak nie może przekazać im wszystkich swoich uprawnień. m.in.
naczelnego kierownictwa spółki i udzielania potrzebnych wytycznych, prawa do powoływania
i odwoływania osób związanych z kierowaniem i reprezentacją przedsiębiorstwa, naczelnego
nadzoru nad osobami sprawującymi kierownictwo.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Brak wystąpienia tych okoliczności wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu
przedstawiając m.in. stosowne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
niekaralności za ww. przestępstwa albo zastępującego go oświadczenia danej osoby.
Nie jest sporne, że w Szwajcarii takie zaświadczenia są wydawane, co potwierdza fakt ich
przedstawienia dla trzech osób, jak również są wydawane w miejscu zamieszkania innych
osób figurujących na liście członków rady administracyjnej. Lista członków rady
administracyjnej znajduje się w przedstawionym zamawiającemu przez odwołującego
odpisie z rejestru handlowego Bartholet Maschinenbau AG.
Nie jest też sporne, że co do zasady rada administracyjna odpowiada pojęciu „organu
zarządzającego”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest sporne również, że uchwałą z 9 kwietnia 2012 r. rada administracyjna przekazała
zarządzanie firmą i reprezentowanie jej na zewnątrz oraz uprawnienia do wszelkich
czynności prawnych Rolandowi Bartholetowi i Thomasowi Spiegelbergowi. Jak wynika
z informacji uzyskanych od odwołującego oraz w informacji z Ambasady Szwajcarskiej te
dwie osoby pełnią wykonawczą funkcję zarządu w 5-osobowej radzie administracyjnej, zaś
pozostali trzej członkowie posiadają funkcję doradczą i nie są zaangażowani w zarząd firmy
Bartholet Maschinenbau AG.
Zdaniem Izby stanowisko zamawiającego co do konieczności żądania spornych
zaświadczeń od wszystkich członków rady administracyjnej jest prawidłowe, a tym samym
prawidłowe jest także wykluczenie odwołującego wobec ich nieprzedstawienia.
W opinii Izby na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych „urzędujący członek organu
zarządzającego” nie oznacza jedynie tych członków, którzy faktycznie podejmują
w organie zarządzającym decyzje i realnie wpływają na jego pracę, lecz wszystkich
członków, którzy w danym okresie wchodzą w jego skład. Nie ma przy tym znaczenia
funkcja, którą w tym organie sprawują i to, czy w ogóle w prace organu zarządzającego się
angażują. Zatem nie ma znaczenia, czy członek organu zarządzającego pełni funkcję
zarządczą, doradczą, czy inną – ustawa Prawo zamówień publicznych nie wprowadza
bowiem takiego rozróżnienia i nie uzależnia od niego obowiązku złożenia zaświadczenia
o niekaralności.
Nie stanowi przedmiotu sporu, że na gruncie prawa szwajcarskiego rada administracyjna jest
„organem zarządzającym”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem jej członkowie powinni złożyć stosowne zaświadczenia dotyczące
karalności.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że powołanie przez radę administracyjną
spośród swoich członków dwuosobowego „zarządu” można traktować jako coś więcej niż
rodzaj pełnomocnictwa do działania w imieniu rady w zakresie kierowania przedsiębiorstwem
oraz że czynność ta powoduje pozbawienie rady administracyjnej statusu organu
zarządzającego firmą Bartholet Maschinenbau AG, a tym samym – brak konieczności
przedstawienia wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla wszystkich jej członków.
Pośrednio może o tym świadczyć fakt, że informacja o nowej formie zarządu nie została
wpisana do rejestru handlowego, wręcz przeciwnie – figuruje w nim, że reprezentować
spółkę może każda z tych osób przy zastrzeżeniu reprezentacji dwuosobowej („wspólny
podpis we dwójkę”).
Co zaś do obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie
– w niniejszej sytuacji trudno zamawiającemu taki dodatkowy obowiązek narzucić. Wzywając
odwołującego do uzupełnienia brakujących zaświadczeń o niekaralności i podejmując
decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający kierował się jednoznaczną informacją
o składzie rady administracyjnej zawartą w przedstawionym przez odwołującego rejestrze
handlowym. Nie ma żadnego racjonalnego powodu, by zamawiający tą informacją miał się
nie kierować. Co najmniej po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, z treści
którego jasno wynikało, że zamawiający oczekuje zaświadczeń dla wszystkich członków
rady, wykonawca mógł stwierdzić, jakie jest w tym zakresie przekonanie zamawiającego
i ewentualnie w tym momencie przedstawić mu uchwałę rady i wyjaśnienia, z jakiego
powodu przedstawił tylko trzy zaświadczenia (dotyczące dwóch członków „zarządu”
i prokurenta, a nie całej rady administracyjnej) i dlaczego jego zdaniem nie jest konieczne
uzupełnianie dokumentów dla wszystkich osób – członków rady administracyjnej.
Tymczasem wykonawca na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów w ogóle tej
kwestii nie poruszył, a wszystkie informacje przywołane w odwołaniu co do sposobu
kierowania Bartholet Maschinenbau AG zamawiający zdobył z własnej inicjatywy
w Ambasadzie Szwajcarii. Poza tym wyjaśnienia odwołującego podlegałyby ocenie
zamawiającego tak samo jak i wyjaśnienia udzielone przez ambasadora, po otrzymaniu
których zamawiający stwierdził konieczność przedłożenia zaświadczeń przez wszystkich
członków rady administracyjnej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
Podobne poglądy zostały wyrażone także w wyrokach Izby sygn. akt KIO 939/12 czy
KIO/UZP 723/10.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 11 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPH Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut oraz
Bartholet Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.
Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PPH Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut
oraz Bartholet Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPH
Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut oraz Bartholet
Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPH Transsystem S.A. Wola Dalsza 367, 37-100 Łańcut oraz Bartholet
Maschinenbau AG, Lochriet, CH-8890 Flums, Szwajcaria na rzecz
Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.
Aleja Różana 2, 41-501 Chorzów kwotę 3 839 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1369/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.
w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę nowej
kolei linowej w Wojewódzkim Parku Kultury i Wypoczynku im. gen. Jerzego Ziętka S.A.” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po analizie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPH Transsystem S.A.
i Bartholet Maschinenbau AG z siedzibą w Szwajcarii do uzupełnienia wystawionych dla
wszystkich członków zarządu (rady administracyjnej) Bartholet Maschinenbau AG
zaświadczeń z zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
załączone zostały jedynie dokumenty dla dwóch spośród wymienionych w załączonym do
wniosku wypisie z rejestru, jednak już nieaktualne, a dla pozostałych osób nie zostały
załączone w ogóle.
Następnie zamawiający wykluczył tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu – na wezwanie do uzupełnienia wykonawca załączył bowiem wyciąg
ze szwajcarskiego rejestru karnego wystawiony tylko dla dwóch członków zarządu (rady
administracyjnej) Bartholet Maschinenbau AG tj. Rolanda Bartholeta i Thomasa
Spiegelberga, brak jest natomiast dokumentów dla pozostałych członków zarządu.
Wykonawca nie zgodził się z powyższą podstawą wykluczenia i 2 lipca 2012 r. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez niezasadne przyjęcie, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu,
2. art. 26 ust. 4, bowiem nie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów,
3. art. 89 bowiem nie zachodzi żadna z przesłanek odrzucenia oferty,
4. art. 7 poprzez naruszenie zasady konkurencyjności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny wniosku odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w chwili rozstrzygnięcia zamawiający
wiedział, jaki jest skład organu zarządzającego i reprezentacja wykonawcy, bowiem uzyskał
stosowne wyjaśnienia z Ambasady Szwajcarii. Zgodnie ze szwajcarskim prawem możliwe
jest przekazanie zarządu przez radę administracyjną i w Bartholet Maschinenbau AG na
mocy uchwały rady administracyjnej utworzony został zarząd składający się z dwóch
członków: Rolanda Bartholeta i Thomasa Spiegelberga i to te dwie osoby pełniły
wykonawczą funkcję zarządu w 5-osobowej radzie administracyjnej. Zatem członków
zarządzających jest dwóch i dla nich złożono stosowne dokumenty dotyczące niekaralności.
Ustawa Prawo zamówień publicznych posługuje się pojęciem „urzędujących członków”
organu zarządzającego, a nie stanowi tylko o członkach organu zarządzającego, zatem
oznacza takiego, który sprawuje faktyczny zarząd.
Zamawiający nie może samowolnie ustalać reguł dotyczących reprezentacji. Zgodnie
z ustawą Prawo prywatne międzynarodowe z dnia 4 lutego 2011 r., w sprawach związanych
z istnieniem i funkcjonowaniem osoby prawnej, o prawie właściwym decydować ma miejsce
siedziby tej osoby. W myśl art. 17 ust. 3 pkt 7 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe
w zakresie reprezentacji osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę.
W związku z tym osoba prawna, którą jest Bartholet Maschinenbau AG
w sposób zgodny z prawem obwiązującym w miejscu jej siedziby może przyjąć reguły
reprezentacji.
Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania na skutek niespełniania warunków
udziału w postępowaniu musi być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów z jednoczesnym wskazaniem zakresu uzupełnienia. Zamawiający nie wezwał
wykonawcy do wskazania członków zarządzających, mimo iż posługiwał się dwoma
pojęciami zarządu i rady administracyjnej. Zatem skarżący nie był wzywany do wyjaśnienia
sposobu reprezentacji, a został wezwany tylko do złożenia dokumentów dotyczących
wszystkich członków zarządu/rady administracyjnej. Wezwanie było nieprawidłowe,
nietrafne, albowiem dotyczyło osób, które nie sprawują funkcji zarządzających, czyli nie są
urzędującymi członkami zgodnie z art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas rozprawy odwołujący przedstawił uchwałę rady administracyjnej z 9 kwietnia 2012 r.
o przekazaniu, na podstawie art. 716 ustawy federalnej dotyczącej uzupełnienia
szwajcarskiego kodeksu cywilnego, zarządzania firmą, reprezentowania na zewnątrz oraz
uprawnienia do wszelkich czynności prawnych Rolandowi Bartholetowi i Thomasowi
Spiegelbergowi, którzy stanowią zarząd firmy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie
wykluczenia odwołującego z przyczyny wskazanej w ogłoszeniu o wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu i ocenach spełniania tych warunków.
Zgodnie z pismami Ambasadora Szwajcarii z 1 i 18 czerwca 2012 r., na podstawie art. 716 b
Bundesgesetz betreffend die Ergänzug des Schweizerischen Zivilgestezbuches, możliwe jest
przekazanie zarządu rady administracyjnej, a na mocy uchwały rady administracyjnej został
utworzony dwuosobowy zarząd Bartholet Maschinenbau AG. Ambasador wskazał wyraźnie,
że zarząd spółki Bartholet Maschinenbau AG składa się z dwóch operacyjnych i dwóch
doradczych członków rady administracyjnej. W ocenie zamawiającego o tym, czy dany
członek organu zarządzającego jest członkiem urzędującym, nie decyduje faktyczne
wykonywanie przez niego czynności zarządczych, a sam fakt powołania do organu
zarządzającego. Zamawiający nie kwestionuje oceny statusu personalnego osoby prawnej
z punktu widzenia prawa jej siedziby – właśnie dlatego zwrócił się z zapytaniem
o wyjaśnienie do Ambasady Szwajcarii. Niemniej jednak wykładni prawa szwajcarskiego nie
można dokonywać w oderwaniu od przepisów polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 8. Kierując się analizą wskazanych przepisów
zamawiający doszedł do wniosku, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający przedstawił wyciąg z Bundesgesetz betreffend die Ergänzug des
Schweizerischen Zivilgestezbuches zawierający m.in. art. 716 i art. 716b wskazując, że
z przepisów tych wynika, że rada administracyjna może co prawda powołać osoby
zarządzające, jednak nie może przekazać im wszystkich swoich uprawnień. m.in.
naczelnego kierownictwa spółki i udzielania potrzebnych wytycznych, prawa do powoływania
i odwoływania osób związanych z kierowaniem i reprezentacją przedsiębiorstwa, naczelnego
nadzoru nad osobami sprawującymi kierownictwo.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Brak wystąpienia tych okoliczności wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu
przedstawiając m.in. stosowne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
niekaralności za ww. przestępstwa albo zastępującego go oświadczenia danej osoby.
Nie jest sporne, że w Szwajcarii takie zaświadczenia są wydawane, co potwierdza fakt ich
przedstawienia dla trzech osób, jak również są wydawane w miejscu zamieszkania innych
osób figurujących na liście członków rady administracyjnej. Lista członków rady
administracyjnej znajduje się w przedstawionym zamawiającemu przez odwołującego
odpisie z rejestru handlowego Bartholet Maschinenbau AG.
Nie jest też sporne, że co do zasady rada administracyjna odpowiada pojęciu „organu
zarządzającego”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest sporne również, że uchwałą z 9 kwietnia 2012 r. rada administracyjna przekazała
zarządzanie firmą i reprezentowanie jej na zewnątrz oraz uprawnienia do wszelkich
czynności prawnych Rolandowi Bartholetowi i Thomasowi Spiegelbergowi. Jak wynika
z informacji uzyskanych od odwołującego oraz w informacji z Ambasady Szwajcarskiej te
dwie osoby pełnią wykonawczą funkcję zarządu w 5-osobowej radzie administracyjnej, zaś
pozostali trzej członkowie posiadają funkcję doradczą i nie są zaangażowani w zarząd firmy
Bartholet Maschinenbau AG.
Zdaniem Izby stanowisko zamawiającego co do konieczności żądania spornych
zaświadczeń od wszystkich członków rady administracyjnej jest prawidłowe, a tym samym
prawidłowe jest także wykluczenie odwołującego wobec ich nieprzedstawienia.
W opinii Izby na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych „urzędujący członek organu
zarządzającego” nie oznacza jedynie tych członków, którzy faktycznie podejmują
w organie zarządzającym decyzje i realnie wpływają na jego pracę, lecz wszystkich
członków, którzy w danym okresie wchodzą w jego skład. Nie ma przy tym znaczenia
funkcja, którą w tym organie sprawują i to, czy w ogóle w prace organu zarządzającego się
angażują. Zatem nie ma znaczenia, czy członek organu zarządzającego pełni funkcję
zarządczą, doradczą, czy inną – ustawa Prawo zamówień publicznych nie wprowadza
bowiem takiego rozróżnienia i nie uzależnia od niego obowiązku złożenia zaświadczenia
o niekaralności.
Nie stanowi przedmiotu sporu, że na gruncie prawa szwajcarskiego rada administracyjna jest
„organem zarządzającym”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem jej członkowie powinni złożyć stosowne zaświadczenia dotyczące
karalności.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że powołanie przez radę administracyjną
spośród swoich członków dwuosobowego „zarządu” można traktować jako coś więcej niż
rodzaj pełnomocnictwa do działania w imieniu rady w zakresie kierowania przedsiębiorstwem
oraz że czynność ta powoduje pozbawienie rady administracyjnej statusu organu
zarządzającego firmą Bartholet Maschinenbau AG, a tym samym – brak konieczności
przedstawienia wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla wszystkich jej członków.
Pośrednio może o tym świadczyć fakt, że informacja o nowej formie zarządu nie została
wpisana do rejestru handlowego, wręcz przeciwnie – figuruje w nim, że reprezentować
spółkę może każda z tych osób przy zastrzeżeniu reprezentacji dwuosobowej („wspólny
podpis we dwójkę”).
Co zaś do obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie
– w niniejszej sytuacji trudno zamawiającemu taki dodatkowy obowiązek narzucić. Wzywając
odwołującego do uzupełnienia brakujących zaświadczeń o niekaralności i podejmując
decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający kierował się jednoznaczną informacją
o składzie rady administracyjnej zawartą w przedstawionym przez odwołującego rejestrze
handlowym. Nie ma żadnego racjonalnego powodu, by zamawiający tą informacją miał się
nie kierować. Co najmniej po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, z treści
którego jasno wynikało, że zamawiający oczekuje zaświadczeń dla wszystkich członków
rady, wykonawca mógł stwierdzić, jakie jest w tym zakresie przekonanie zamawiającego
i ewentualnie w tym momencie przedstawić mu uchwałę rady i wyjaśnienia, z jakiego
powodu przedstawił tylko trzy zaświadczenia (dotyczące dwóch członków „zarządu”
i prokurenta, a nie całej rady administracyjnej) i dlaczego jego zdaniem nie jest konieczne
uzupełnianie dokumentów dla wszystkich osób – członków rady administracyjnej.
Tymczasem wykonawca na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów w ogóle tej
kwestii nie poruszył, a wszystkie informacje przywołane w odwołaniu co do sposobu
kierowania Bartholet Maschinenbau AG zamawiający zdobył z własnej inicjatywy
w Ambasadzie Szwajcarii. Poza tym wyjaśnienia odwołującego podlegałyby ocenie
zamawiającego tak samo jak i wyjaśnienia udzielone przez ambasadora, po otrzymaniu
których zamawiający stwierdził konieczność przedłożenia zaświadczeń przez wszystkich
członków rady administracyjnej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
Podobne poglądy zostały wyrażone także w wyrokach Izby sygn. akt KIO 939/12 czy
KIO/UZP 723/10.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………