KIO 1379/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 221/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1379/12
WYROK
z dnia 16 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 2 lipca 2012 r. przez Wacława Olko prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100
Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg i
Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze
przy udziale wykonawcy ITTI Sp. z o.o., 61-612 Poznań, ul. Rubież 46 zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawcy Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z
o.o., 53-135 Wrocław, ul. Kutnowska 1-3 zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
postanowień SIWZ t.j. pkt 5.3 oraz odpowiednich postanowień ogłoszenia
dotyczących warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, t.j. wykazania
wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i
doświadczenia:
pkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu
(w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla
kontraktu na budowę, rozbudowę lub przebudowę (modernizację) infrastruktury
teleinformatycznej o wartości robót minimum 7.000.000 mln złotych brutto
każda oraz
pkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i
koordynacji realizacji projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z
usług nie mniejszej niż 7.000.000 zł brutto każda, w szczególności obejmujące
zarządzanie projektem teleinformatycznym w zakresie planowania i
harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem (m. in.
identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania zmianami, zarządzania
jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem planu
jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Wacława Olko
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100 Tarnów tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miasta Zabrze – Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze na rzecz Wacława Olko
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100 Tarnów kwotę 18
600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset złotych) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1379/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej,
ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Usługi Inżyniera Kontraktu dla Projektu
pn. „Budowa Zabrzańskiej Szerokopasmowej Sieci Światłowodowej - etap II i III - wraz z
punktem hot-spot”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 czerwca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2012 r. pod numerem 2011/S 120-199386.
Wykonawca – Wacław Olko prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100 Tarnów w dniu 2
lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. naruszenie przepisu art. 23 ustawy Pzp poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia treści, jaka winna znaleźć się w umowie
regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakazuje przyjąć, że to wyłącznie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają uprawnienie do
kształtowania stosunku prawnego, który będzie regulował zasady ich współpracy oraz
ustalania jego treści w sposób dowolny;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia i SIWZ w zakresie
określenia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zmodyfikowane zapisy
Ogłoszenia i SIWZ były zgodne z ustawą Pzp poprzez:
- wykreślenie z treści sekcji III. 1.3.) 1.4.2. Ogłoszenia Forma prawna, jaką musi przyjąć
grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie, akapitu zawierającego
wskazanie, co winna zawierać umowa konsorcjum,
- zmianę warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że żądanie informacji o
wykonanej usłudze (sekcja III.2.3. pkt 5.6. ppkt 1) Ogłoszenia; a to referencji w liczbie
co najmniej dwóch zastąpione zostanie żądaniem wykazania się przez potencjalnego
wykonawcę wykonaniem co najmniej jednej usługi, polegającej na pełnieniu funkcji
inżyniera kontraktu dla kontraktu na budowę, rozbudowę lub przebudowę
(modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót 10.000.000,00 PLN
brutto każda oraz zmianę warunku wskazanego w sekcji III.2.3. pkt 3) poprzez
obniżenie wartości usługi wymienionej we wskazanym wyżej punkcie, a tym samym
uczynienie tych warunków proporcjonalnymi do przedmiotu zamówienia.
Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający:
- wymaga w Ogłoszeniu o zamówieniu od potencjalnych wykonawców przedłożenia
stosownych dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
sekcja III.2.3. Pkt 2) 3) Ogłoszenia, nie określając tychże warunków - w tym zakresie
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia treści sekcji III.2.3. Pkt 2) 3)
Ogłoszenia;
- w sekcji III.2.2. pkt 5) Ogłoszenia Zamawiający żąda "informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej (..) w wymaganej wysokości, określonej w pkt 5.5.2)
powyżej", podczas gdy analiza treści ogłoszenia prowadzi do wniosku, że Ogłoszenie nie
zawiera punktu o numerze 5.5.2) - w tym zakresie Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu jednoznacznego opisania wymaganych dokumentów;
- w sekcji III.2.2. pkt 6) Ogłoszenia Zamawiający żąda "opłaconej polisy (..) na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż określona w pkt 5.5.3) powyżej", podczas gdy analiza treści
ogłoszenia prowadzi do wniosku, że Ogłoszenie nie zawiera punktu o numerze 5.5.3) - w tym
zakresie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego opisania
wymaganych dokumentów;
Z ostrożności, w przypadku nie uwzględnienia żądania wykreślenia treści sekcji III.2.3. Pkt 2)
3) Ogłoszenia, Odwołujący wnosi o ujednolicenie zapisów SIWZ i Ogłoszenia w tym zakresie
oraz takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, aby nie naruszały zasady
równego traktowania wykonawców bez względu na miejsce uzyskania wymaganych
uprawnień.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- ITTI Sp. z o.o., 61-612 Poznań, ul. Rubież 46;
- Wrocławskiego Medycznego Parku Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o., 53-135 Wrocław,
ul. Kutnowska 1-3;
- Thinkit Consulting Sp. z o.o., 00-517 Warszawa, ul. Marszałkowska 80.
Izba ustaliła również że Zamawiający w dniu 10 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, wskazując że zgadza się z częścią zarzutów podniesionych w odwołaniu
dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, za wyjątkiem zarzutów dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ (warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 3 lipca 2012 r.
W oparciu o art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawców:
- ITTI Sp. z o.o., 61-612 Poznań, ul. Rubież 46;
- Wrocławskiego Medycznego Parku Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o., 53-135 Wrocław,
ul. Kutnowska 1-3.
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia wykonawcy Thinkit Consulting Sp. z
o.o., 00-517 Warszawa, ul. Marszałkowska 80.
Izba uznała, że powyższe zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne, zgłaszający
przystąpienie nie wykazał, iż osoba składająca oświadczenie jest upoważniona do
reprezentowania zgłaszającego przystąpienie.
Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała,
między innymi następujące postanowienia:
Wykonawca zobowiązany jest wskazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Pkt 5.3 Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, ze wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia (w
przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniana będzie ich łączna wiedza i doświadczenie):
- ppkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu (w
rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla kontraktu na budowę,
rozbudowę lub przebudowę (modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót
minimum 12.000.000,00 PLN brutto każda oraz m. in.
- ppkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z usług nie mniejszej niż
12.000.000,00 PLN brutto, w szczególności obejmujące zarządzanie projektem
teleinformatycznym w zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu,
zarządzania ryzykiem (m. in. identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania
zmianami, zarządzania jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem
planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Izba ustaliła również że Zamawiający w dniu 10 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, wskazując że zgadza się z częścią zarzutów podniesionych w odwołaniu
dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, za wyjątkiem zarzutów dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ (warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia).
Odwołujący zaś zapoznając się z odpowiedzią na odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron oświadczył, iż z odpowiedzi na odwołanie wynika, że
Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia i specyfikacji, które dotyczyły mniej istotnych
kwestii. Zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ, które to dla
Odwołującego były najbardziej istotne i sporne. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający
nie uwzględnił wszystkich postawionych zarzutów i żądań Odwołującego wnosząc
jednocześnie o przeprowadzenie rozprawy.
Izba uznała mając powyższe na względzie, iż należy skierować sprawę na rozprawę,
celem merytorycznego jej rozpoznania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty dotyczące naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosząc się również do zarzutu wskazanego w treści odwołania a
dotyczącego nieproporcjonalności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Wykonawca zobowiązany jest wskazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Pkt 5.3 Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, ze wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia (w
przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniana będzie ich łączna wiedza i doświadczenie):
- ppkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu (w
rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla kontraktu na budowę,
rozbudowę lub przebudowę (modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót
minimum 12.000.000,00 PLN brutto każda oraz m. in.
- ppkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z usług nie mniejszej niż
12.000.000,00 PLN brutto, w szczególności obejmujące zarządzanie projektem
teleinformatycznym w zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu,
zarządzania ryzykiem (m. in. identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania
zmianami, zarządzania jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem
planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Odwołujący twierdził, iż co do pierwszego z zarzutów (dotyczącego pkt 5.3. ppkt 1
SIWZ) Zamawiający zawarł wymagania wykazania się co najmniej dwiema usługami
polegającymi na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu dla kontraktu na budowę, rozbudowę
lub przebudowę infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót minimum 12 mln zł brutto
każda. W ocenie Odwołującego niezasadnym wymaganiem jest wykazanie się dwiema
usługami jak również wymagany próg o wartości robót minimum 12 mln zł brutto dla każdej z
usług jest zbyt wygórowany. Odwołujący zwracał uwagę, że wartość całego projektu
oszacowana została na kwotę około 25 mln zł, jednak w ramach wyżej wymienionego
projektu realizowane są kontrakty nie tylko na świadczenie usług inżyniera kontraktu ale
również na opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego, opracowanie dokumentacji, tj.
studium wykonalności, jak również wybór wykonawcy prac projektowych i budowlanych w
trybie zaprojektuj i wybuduj. Odwołujący zwracał uwagę, iż niniejsze postępowanie dotyczy
świadczenia usług inżyniera kontraktu i w ocenie Odwołującego niezasadnym jest stawianie
progu o wartości 12 mln zł. Odnosząc się do drugiego z zarzutów, w ocenie Odwołującego
przy tak postawionym warunku, jeśli Zamawiający wymagał wykazania się dwiema usługami,
zatem wartość każdej z usług powinna być nie mniejsza niż 250 tys. zł. W ocenie
Odwołującego jest to realna kwota, którą wykonawcy mogą wykazać się chcąc brać udział w
niniejszym postępowaniu.
Powyższy zarzuty w części zdaniem Izby zasługują na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia.
Jednak Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego w pkt
5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ nie znajduje uzasadnienia w kontekście szacunkowej wartości
niniejszego zamówienia, która jak wskazał Zamawiający wynosiła około 700 tys. zł.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że tak sformułowany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice dotyczące wartości wymaganych
usług należy badać przez pryzmat wartości całego projektu, który wynosi 25 mln. Zł, a
postępowanie na świadczenie usług inżyniera kontraktu jest tylko częścią projektu.
Izba zauważa, że sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
być adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego też punktem odniesienia dla
Zamawiającego powinien być przedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca
221/03 potwierdził, iż wskazanie wymagań rażąco nieadekwatnych do wielkości przedmiotu
zamówienia prowadzić może do naruszenia zasady uczciwej konkurencji eliminując z
postępowania wszystkich wykonawców nie spełniających tego wymogu, a mogących
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający ma prawo stawiania wymagań w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jednakże w pewnych granicach, tak aby dzięki nim mógł ustalić czy
wykonawca posiada m. in. odpowiednią wiedzę i doświadczenie, odnosząc swoje
wymagania wyłącznie do konkretnego postępowania, nie zaś do innych postępowań, czy też
zadań prowadzonych w ramach całego projektu. Powyższe granice wyznacza przedmiot
oraz wartość zamówienia. Zamawiający ściśle związany jest przedmiotem i wartością
zamówienia co wyraźnie wynika z art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wedle którego: „(…)
minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia”.
Izba podkreśla, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w
niniejszym postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz
wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe zamówienie.
Izba stwierdza, iż Zamawiający wprowadzając do ogłoszenia i SIWZ opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powinien brać również pod
uwagę wartość szacunkową przedmiotowego postępowania, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca.
Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, nakazując modyfikację ogłoszenia i
SIWZ wzięła pod rozwagę argumentację zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego,
wskazującą, że „opis przedmiotu zamówienia i jego zakres jest znaczenie szerszy w
porównaniu z poprzednio zrealizowanym etapem „Silesianet”, gdyż w tym postępowaniu
mamy do czynienia z ok. 80 km (pkt 3.3 str. 24 i 25 opisu przedmiotu zamówienia), a w
przypadku etapu „Silesianet” mieliśmy do czynienia z ok. 20km”. Jak wskazał Odwołujący -
Zamawiający w postępowaniu dotyczącym etapu „Silesianet” ograniczył się do wymagań w
zakresie wykazania się usługami o łącznej wartości 5.000.000,00 zł. Powyższa argumentacja
w ocenie Izby ma również zastosowanie do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 5.3. SIWZ ppkt 1 i 3. Zatem zasadnym w
ocenie Izby było obniżenie wskazanego progu (z 12.000.000,00 zł) do wartości 7.000.000,00
zł w obu wskazanych przypadkach (zawartych w ppkt 1 i 3 pkt 5.3 SIWZ).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania się dwiema usługami – co w ocenie
Odwołującego jest warunkiem nadmiernym i nierealnym – Izba uznała, że Odwołujący w
żaden sposób nie udowodnił powyższych okoliczności. Niewystarczającym jest powoływanie
się na postępowania prowadzone przez innych zamawiających, gdyż nie jest znany Izbie
dokładny zakres i wartość tychże postępowań, a powyższa okoliczność nie przesądza
jeszcze o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać – co
zostało już wskazane – że owa „proporcjonalność do przedmiotu zamówienia” przywołana w
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do konkretnego postępowania, i w oparciu o to
postępowanie Zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem, proporcjonalne do osiągnięcia celu – w ocenie Izby – są następujące
postanowienia ogłoszenia i SIWZ, t.j.:
wykazania wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługi w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia:
pkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu (w rozumieniu
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla kontraktu na budowę, rozbudowę
lub przebudowę (modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót minimum
7.000.000 mln złotych brutto każda oraz
pkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z usług nie mniejszej niż 7.000.000 zł
brutto każda, w szczególności obejmujące zarządzanie projektem teleinformatycznym w
zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem
(m. in. identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania zmianami, zarządzania
jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem planu jakości) i
monitorowania przebiegu realizacji prac.
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu modyfikację ww.
postanowień ogłoszenia i SIWZ oraz uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
Co do argumentacji Zamawiającego przywołanej na rozprawie, że zarzut naruszenia
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie został w żaden sposób wskazany przez Odwołującego, Izba
uznała, że zarzut nieproporcjonalności do niniejszego przedmiotu zamówienia postawiony
został poprzez wskazanie w petitum odwołania naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w powiązaniu z argumentacją zawartą w jego uzasadnieniu, w którym to
wyraźnie powoływał się na nieproporcjonalność sposobu oceny spełnienia warunków udziału
odnosząc to do wartości niniejszego przedmiotu zamówienia.
Co do pozostałych zarzutów - w ocenie Izby - Zamawiający dokonał modyfikacji
ogłoszenia i SIWZ, a Odwołujący w tym zakresie w niniejszym postępowaniu odwoławczym
nie wnosił zastrzeżeń do tak dokonanej modyfikacji.
Zatem, konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego m. in.
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………....
WYROK
z dnia 16 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 2 lipca 2012 r. przez Wacława Olko prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100
Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg i
Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze
przy udziale wykonawcy ITTI Sp. z o.o., 61-612 Poznań, ul. Rubież 46 zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawcy Wrocławski Medyczny Park Naukowo-Technologiczny Sp. z
o.o., 53-135 Wrocław, ul. Kutnowska 1-3 zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
postanowień SIWZ t.j. pkt 5.3 oraz odpowiednich postanowień ogłoszenia
dotyczących warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, t.j. wykazania
wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i
doświadczenia:
pkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu
(w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla
kontraktu na budowę, rozbudowę lub przebudowę (modernizację) infrastruktury
teleinformatycznej o wartości robót minimum 7.000.000 mln złotych brutto
każda oraz
pkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i
koordynacji realizacji projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z
usług nie mniejszej niż 7.000.000 zł brutto każda, w szczególności obejmujące
zarządzanie projektem teleinformatycznym w zakresie planowania i
harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem (m. in.
identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania zmianami, zarządzania
jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem planu
jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Wacława Olko
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100 Tarnów tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miasta Zabrze – Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze na rzecz Wacława Olko
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100 Tarnów kwotę 18
600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset złotych) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1379/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zabrze – Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej,
ul. Piastowska 11, 41-800 Zabrze prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Usługi Inżyniera Kontraktu dla Projektu
pn. „Budowa Zabrzańskiej Szerokopasmowej Sieci Światłowodowej - etap II i III - wraz z
punktem hot-spot”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 czerwca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2012 r. pod numerem 2011/S 120-199386.
Wykonawca – Wacław Olko prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Arcus, ul. Urszulańska 27/9, 33-100 Tarnów w dniu 2
lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. naruszenie przepisu art. 23 ustawy Pzp poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia treści, jaka winna znaleźć się w umowie
regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakazuje przyjąć, że to wyłącznie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają uprawnienie do
kształtowania stosunku prawnego, który będzie regulował zasady ich współpracy oraz
ustalania jego treści w sposób dowolny;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia i SIWZ w zakresie
określenia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zmodyfikowane zapisy
Ogłoszenia i SIWZ były zgodne z ustawą Pzp poprzez:
- wykreślenie z treści sekcji III. 1.3.) 1.4.2. Ogłoszenia Forma prawna, jaką musi przyjąć
grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie, akapitu zawierającego
wskazanie, co winna zawierać umowa konsorcjum,
- zmianę warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że żądanie informacji o
wykonanej usłudze (sekcja III.2.3. pkt 5.6. ppkt 1) Ogłoszenia; a to referencji w liczbie
co najmniej dwóch zastąpione zostanie żądaniem wykazania się przez potencjalnego
wykonawcę wykonaniem co najmniej jednej usługi, polegającej na pełnieniu funkcji
inżyniera kontraktu dla kontraktu na budowę, rozbudowę lub przebudowę
(modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót 10.000.000,00 PLN
brutto każda oraz zmianę warunku wskazanego w sekcji III.2.3. pkt 3) poprzez
obniżenie wartości usługi wymienionej we wskazanym wyżej punkcie, a tym samym
uczynienie tych warunków proporcjonalnymi do przedmiotu zamówienia.
Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający:
- wymaga w Ogłoszeniu o zamówieniu od potencjalnych wykonawców przedłożenia
stosownych dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
sekcja III.2.3. Pkt 2) 3) Ogłoszenia, nie określając tychże warunków - w tym zakresie
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia treści sekcji III.2.3. Pkt 2) 3)
Ogłoszenia;
- w sekcji III.2.2. pkt 5) Ogłoszenia Zamawiający żąda "informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej (..) w wymaganej wysokości, określonej w pkt 5.5.2)
powyżej", podczas gdy analiza treści ogłoszenia prowadzi do wniosku, że Ogłoszenie nie
zawiera punktu o numerze 5.5.2) - w tym zakresie Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu jednoznacznego opisania wymaganych dokumentów;
- w sekcji III.2.2. pkt 6) Ogłoszenia Zamawiający żąda "opłaconej polisy (..) na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż określona w pkt 5.5.3) powyżej", podczas gdy analiza treści
ogłoszenia prowadzi do wniosku, że Ogłoszenie nie zawiera punktu o numerze 5.5.3) - w tym
zakresie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego opisania
wymaganych dokumentów;
Z ostrożności, w przypadku nie uwzględnienia żądania wykreślenia treści sekcji III.2.3. Pkt 2)
3) Ogłoszenia, Odwołujący wnosi o ujednolicenie zapisów SIWZ i Ogłoszenia w tym zakresie
oraz takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, aby nie naruszały zasady
równego traktowania wykonawców bez względu na miejsce uzyskania wymaganych
uprawnień.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- ITTI Sp. z o.o., 61-612 Poznań, ul. Rubież 46;
- Wrocławskiego Medycznego Parku Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o., 53-135 Wrocław,
ul. Kutnowska 1-3;
- Thinkit Consulting Sp. z o.o., 00-517 Warszawa, ul. Marszałkowska 80.
Izba ustaliła również że Zamawiający w dniu 10 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, wskazując że zgadza się z częścią zarzutów podniesionych w odwołaniu
dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, za wyjątkiem zarzutów dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ (warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 3 lipca 2012 r.
W oparciu o art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawców:
- ITTI Sp. z o.o., 61-612 Poznań, ul. Rubież 46;
- Wrocławskiego Medycznego Parku Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o., 53-135 Wrocław,
ul. Kutnowska 1-3.
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia wykonawcy Thinkit Consulting Sp. z
o.o., 00-517 Warszawa, ul. Marszałkowska 80.
Izba uznała, że powyższe zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne, zgłaszający
przystąpienie nie wykazał, iż osoba składająca oświadczenie jest upoważniona do
reprezentowania zgłaszającego przystąpienie.
Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała,
między innymi następujące postanowienia:
Wykonawca zobowiązany jest wskazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Pkt 5.3 Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, ze wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia (w
przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniana będzie ich łączna wiedza i doświadczenie):
- ppkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu (w
rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla kontraktu na budowę,
rozbudowę lub przebudowę (modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót
minimum 12.000.000,00 PLN brutto każda oraz m. in.
- ppkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z usług nie mniejszej niż
12.000.000,00 PLN brutto, w szczególności obejmujące zarządzanie projektem
teleinformatycznym w zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu,
zarządzania ryzykiem (m. in. identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania
zmianami, zarządzania jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem
planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Izba ustaliła również że Zamawiający w dniu 10 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, wskazując że zgadza się z częścią zarzutów podniesionych w odwołaniu
dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, za wyjątkiem zarzutów dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ (warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia).
Odwołujący zaś zapoznając się z odpowiedzią na odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron oświadczył, iż z odpowiedzi na odwołanie wynika, że
Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia i specyfikacji, które dotyczyły mniej istotnych
kwestii. Zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ, które to dla
Odwołującego były najbardziej istotne i sporne. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający
nie uwzględnił wszystkich postawionych zarzutów i żądań Odwołującego wnosząc
jednocześnie o przeprowadzenie rozprawy.
Izba uznała mając powyższe na względzie, iż należy skierować sprawę na rozprawę,
celem merytorycznego jej rozpoznania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty dotyczące naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosząc się również do zarzutu wskazanego w treści odwołania a
dotyczącego nieproporcjonalności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Wykonawca zobowiązany jest wskazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Pkt 5.3 Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, ze wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia (w
przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniana będzie ich łączna wiedza i doświadczenie):
- ppkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu (w
rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla kontraktu na budowę,
rozbudowę lub przebudowę (modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót
minimum 12.000.000,00 PLN brutto każda oraz m. in.
- ppkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z usług nie mniejszej niż
12.000.000,00 PLN brutto, w szczególności obejmujące zarządzanie projektem
teleinformatycznym w zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu,
zarządzania ryzykiem (m. in. identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania
zmianami, zarządzania jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem
planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Odwołujący twierdził, iż co do pierwszego z zarzutów (dotyczącego pkt 5.3. ppkt 1
SIWZ) Zamawiający zawarł wymagania wykazania się co najmniej dwiema usługami
polegającymi na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu dla kontraktu na budowę, rozbudowę
lub przebudowę infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót minimum 12 mln zł brutto
każda. W ocenie Odwołującego niezasadnym wymaganiem jest wykazanie się dwiema
usługami jak również wymagany próg o wartości robót minimum 12 mln zł brutto dla każdej z
usług jest zbyt wygórowany. Odwołujący zwracał uwagę, że wartość całego projektu
oszacowana została na kwotę około 25 mln zł, jednak w ramach wyżej wymienionego
projektu realizowane są kontrakty nie tylko na świadczenie usług inżyniera kontraktu ale
również na opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego, opracowanie dokumentacji, tj.
studium wykonalności, jak również wybór wykonawcy prac projektowych i budowlanych w
trybie zaprojektuj i wybuduj. Odwołujący zwracał uwagę, iż niniejsze postępowanie dotyczy
świadczenia usług inżyniera kontraktu i w ocenie Odwołującego niezasadnym jest stawianie
progu o wartości 12 mln zł. Odnosząc się do drugiego z zarzutów, w ocenie Odwołującego
przy tak postawionym warunku, jeśli Zamawiający wymagał wykazania się dwiema usługami,
zatem wartość każdej z usług powinna być nie mniejsza niż 250 tys. zł. W ocenie
Odwołującego jest to realna kwota, którą wykonawcy mogą wykazać się chcąc brać udział w
niniejszym postępowaniu.
Powyższy zarzuty w części zdaniem Izby zasługują na uwzględnienie.
Bezspornym jest, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia.
Jednak Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego w pkt
5.3 ppkt 1 i 3 SIWZ nie znajduje uzasadnienia w kontekście szacunkowej wartości
niniejszego zamówienia, która jak wskazał Zamawiający wynosiła około 700 tys. zł.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że tak sformułowany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice dotyczące wartości wymaganych
usług należy badać przez pryzmat wartości całego projektu, który wynosi 25 mln. Zł, a
postępowanie na świadczenie usług inżyniera kontraktu jest tylko częścią projektu.
Izba zauważa, że sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
być adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego też punktem odniesienia dla
Zamawiającego powinien być przedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca
221/03 potwierdził, iż wskazanie wymagań rażąco nieadekwatnych do wielkości przedmiotu
zamówienia prowadzić może do naruszenia zasady uczciwej konkurencji eliminując z
postępowania wszystkich wykonawców nie spełniających tego wymogu, a mogących
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający ma prawo stawiania wymagań w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jednakże w pewnych granicach, tak aby dzięki nim mógł ustalić czy
wykonawca posiada m. in. odpowiednią wiedzę i doświadczenie, odnosząc swoje
wymagania wyłącznie do konkretnego postępowania, nie zaś do innych postępowań, czy też
zadań prowadzonych w ramach całego projektu. Powyższe granice wyznacza przedmiot
oraz wartość zamówienia. Zamawiający ściśle związany jest przedmiotem i wartością
zamówienia co wyraźnie wynika z art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wedle którego: „(…)
minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia”.
Izba podkreśla, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w
niniejszym postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz
wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe zamówienie.
Izba stwierdza, iż Zamawiający wprowadzając do ogłoszenia i SIWZ opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powinien brać również pod
uwagę wartość szacunkową przedmiotowego postępowania, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca.
Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, nakazując modyfikację ogłoszenia i
SIWZ wzięła pod rozwagę argumentację zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego,
wskazującą, że „opis przedmiotu zamówienia i jego zakres jest znaczenie szerszy w
porównaniu z poprzednio zrealizowanym etapem „Silesianet”, gdyż w tym postępowaniu
mamy do czynienia z ok. 80 km (pkt 3.3 str. 24 i 25 opisu przedmiotu zamówienia), a w
przypadku etapu „Silesianet” mieliśmy do czynienia z ok. 20km”. Jak wskazał Odwołujący -
Zamawiający w postępowaniu dotyczącym etapu „Silesianet” ograniczył się do wymagań w
zakresie wykazania się usługami o łącznej wartości 5.000.000,00 zł. Powyższa argumentacja
w ocenie Izby ma również zastosowanie do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 5.3. SIWZ ppkt 1 i 3. Zatem zasadnym w
ocenie Izby było obniżenie wskazanego progu (z 12.000.000,00 zł) do wartości 7.000.000,00
zł w obu wskazanych przypadkach (zawartych w ppkt 1 i 3 pkt 5.3 SIWZ).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania się dwiema usługami – co w ocenie
Odwołującego jest warunkiem nadmiernym i nierealnym – Izba uznała, że Odwołujący w
żaden sposób nie udowodnił powyższych okoliczności. Niewystarczającym jest powoływanie
się na postępowania prowadzone przez innych zamawiających, gdyż nie jest znany Izbie
dokładny zakres i wartość tychże postępowań, a powyższa okoliczność nie przesądza
jeszcze o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać – co
zostało już wskazane – że owa „proporcjonalność do przedmiotu zamówienia” przywołana w
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do konkretnego postępowania, i w oparciu o to
postępowanie Zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem, proporcjonalne do osiągnięcia celu – w ocenie Izby – są następujące
postanowienia ogłoszenia i SIWZ, t.j.:
wykazania wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługi w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia:
pkt 1) co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu (w rozumieniu
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych), dla kontraktu na budowę, rozbudowę
lub przebudowę (modernizację) infrastruktury teleinformatycznej o wartości robót minimum
7.000.000 mln złotych brutto każda oraz
pkt 3) co najmniej 2 usługi polegające na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, o wartości każdej z usług nie mniejszej niż 7.000.000 zł
brutto każda, w szczególności obejmujące zarządzanie projektem teleinformatycznym w
zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem
(m. in. identyfikacji zagrożeń i przeciwdziałania), zarządzania zmianami, zarządzania
jakością (m. in. weryfikacji przeprowadzonych prac z dokumentem planu jakości) i
monitorowania przebiegu realizacji prac.
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu modyfikację ww.
postanowień ogłoszenia i SIWZ oraz uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
Co do argumentacji Zamawiającego przywołanej na rozprawie, że zarzut naruszenia
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie został w żaden sposób wskazany przez Odwołującego, Izba
uznała, że zarzut nieproporcjonalności do niniejszego przedmiotu zamówienia postawiony
został poprzez wskazanie w petitum odwołania naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w powiązaniu z argumentacją zawartą w jego uzasadnieniu, w którym to
wyraźnie powoływał się na nieproporcjonalność sposobu oceny spełnienia warunków udziału
odnosząc to do wartości niniejszego przedmiotu zamówienia.
Co do pozostałych zarzutów - w ocenie Izby - Zamawiający dokonał modyfikacji
ogłoszenia i SIWZ, a Odwołujący w tym zakresie w niniejszym postępowaniu odwoławczym
nie wnosił zastrzeżeń do tak dokonanej modyfikacji.
Zatem, konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego m. in.
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………....