KIO 1392/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1392/12
WYROK
z dnia 18 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2012 r. przez wykonawcę Aksis
Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk,
ul. Uczniowska 33 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7,
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego
Ignaciuk Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk, ul. Uczniowska 33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aksis
Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk,
ul. Uczniowska 33 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk
Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk, ul. Uczniowska 33 na rzecz Uniwersyteckiego
Centrum Klinicznego, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7, kwotę 660 zł 28gr (słownie:
sześćset sześćdziesiąt złotych dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu przejazdu na posiedzenie i
rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1392/12
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, Ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk (dalej
"Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) dostawę
wyrobów medycznych jedno i wielorazowych dla UCK. Wartość przedmiotowego
zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (zamówienie podzielone na części). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 68-
111668.
W dniu 5 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk Spigarski Spółka Jawna, ul
Uczniowska 33, 80-530 Gdańsk (dalej "Odwołujący") od czynności Zamawiającego
polegających na:
1) odrzuceniu i niedopuszczeniu do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie
pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części dostawy czujników saturacji, mimo braku
istnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia tej oferty;
2) nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu tzn.
nierównym traktowaniu Odwołującego oraz Covidien Polska Sp. z o.o. (dalej
"Covidien")
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucał :
1) naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie i
niedopuszczenie do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 27
SIWZ dotyczącej w tej części dostawy czujników saturacji w technologii Nellcor
OXIMAX spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego, a także wybór oferty Covidien w zakresie pakietu nr 27 jako
najkorzystniejszej poprzez nierówne traktowanie wykonawców tj. Odwołującego i
Covidien przez Zamawiającego;
2) naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 dotyczącej w tej części czujników saturacji w
technologii OXIMAX jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich
znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego,
podnosząc jednocześnie, iż powyższe działania i zaniechania Zamawiającego stoją w
rażącej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp oraz naruszają podstawowe zasady w
nim wyrażone, a w szczególności zasadę legalizmu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu i
niedopuszczenie do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 27
SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax, gdyż
oferta ta spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest ofertą najkorzystniejszą;
3) uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
Covidien w zakresie pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w
technologii Nellcor Oximax jako najkorzystniejszej;
4) nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności polegających na
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu
nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax;
5) nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w zakresie pakietu
nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax;
6) nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 27
SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego;
7) zarządzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazywał, że, składając w terminie ofertę, Odwołujący stał się
oferentem oraz potencjalnych wykonawcą w postępowaniu, który na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy utracił szansę na uzyskanie zamówienia
publicznego, tj. podmiotem wskazanym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a więc dysponującym
legitymacją czynną do złożenia niniejszego odwołania. Jako najkorzystniejsza powinna
zostać wybrana oferta Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części
czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax, jako najkorzystniejsza w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniająca warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
Zamawiającego, prawidłowo złożona i niepodlegająca odrzuceniu.
W dniu 25 czerwca 2012 r. Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2012 r.
poinformował Odwołującego o zakończeniu przedmiotowego postępowania i wyborze
najkorzystniejszej oferty. W zakresie pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników
saturacji w technologii Nellcor Oximax, najkorzystniejsza okazała się w ocenie
Zamawiającego oferta Covidien. Ponadto z treści ww. pisma Zamawiającego wynika, że w
zakresie pakietu nr 27 oferta Odwołującego nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego oferta złożona w zakresie pakietu 27 SIWZ jest zgodna ze
SIWZ, zaś oferta Covidien nie jest najkorzystniejszą, zgodnie z warunkami udziału w
postępowaniu.
W zakresie odrzucenia i niedopuszczenia do końcowej oceny oferty Odwołującego w
zakresie pakietu 27 SIWZ Odwołującego podnosił jak poniżej.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2012 r. motywując swoją decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie pakietu 27 poz. 3 i 4 jako niezgodnej z
wymaganiami SIWZ, określa następujące nieprawidłowości w zaoferowanych czujnikach
saturacji :
a) brak kalibracji cyfrowej i analogowej,
b) kalibracja zaoferowanego czujnika przez Odwołującego przebiega tylko i wyłącznie
analogowo w związku z powyższym na pulsoksymetrze (modelu nie określono)
pojawia się monit o podłączeniu czujnika DS100A - będącego czujnikiem w
technologii OXIMAX dla dorosłych,
c) zaoferowane czujniki są skrajnie traumatyczne, powodują krwawe obtarcie naskórka.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu 27 zaoferował
następujące czujniki saturacji :
• w pozycji nr 1 - czujnik saturacji dla dorosłych powyżej 30 kg w technologii
Nellcor OXIMAX,
• w pozycji nr 2 - czujnik saturacji dla dzieci od 10 do 50kg w technologii Nellcor
OXIMAX,
• w pozycji nr 3 - czujnik saturacji dla niemowląt od 1 do 20 kg w
technologii Nellcor OXIMAX,
• w pozycji nr 4 - czujnik saturacji dla noworodków w technologii Nellcor
OXIMAX.
Wymagania graniczne określone przez Zamawiającego:
• Czujniki jednorazowego użytku - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27
pozycja 1,2,3,4 spełniają wymogi Zamawiającego,
• Pakowane indywidualnie - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27 pozycja
1,2,3,4 spełniają wymogi Zamawiającego,
• Sterylne - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27 pozycja 1,2,3,4 spełniają
wymogi Zamawiającego,
• Działające w technologii OXIMAX - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27
pozycja 1,2,3,4 spełniają wymogi Zamawiającego,
• Dostarczenie próbek w ilości 3 sztuk do każdej pozycji - próbki Odwołującego
załączył do oferty,
• Dostarczenie instrukcji użytkowania - instrukcje Odwołujący załączył do oferty.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił
graniczne parametry wymaganych czujników w zakresie zadania 27 w załączniku nr 4 do
SIWZ, gdzie brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących kalibracji cyfrowej i analogowej.
Dodatkowo w pytaniach z dniach 7 maja 2012 - Pytanie nr 46 Zamawiający jasno określa, że
nie ma w tym względzie żadnych wymagań. Zamawiający argumentuje również niezgodność
zaoferowanych przez Odwołującego czujników stwierdzeniem jakoby monit o podłączeniu
czujnika DS100A czynił z zaoferowanego czujnika dedykowanego noworodkom - czujnik dla
dorosłych. Powyższe stwierdzenie pozbawione jest jakiegokolwiek sensu, gdyż powyższy
monit w żaden sposób nie zmienia natury zaoferowanego czujnika, lecz określa, że
urządzenie „widzi” czujnik kalibrowany analogowo jakim DS100A niewątpliwie jest.
Zamawiający, argumentując odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu 27 określa,
iż pomiar saturacji u noworodków czujnikiem, który dedykowany jest również noworodkom,
stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia najmniejszych pacjentów. Ponownie, wnioski
Zamawiającego są domysłami, które zdają się nie mieć zastosowania w przypadku
rozpatrywania zgodności oferty firmy Covidien w zakresie pakietu 27, gdyż czujniki przez
nich zaoferowane w zakresie Pakietu 27 pozycja 4 o numerze katalogowym MAX-N
dedykowane są noworodkom poniżej 3 kg oraz dorosłym powyżej 40 kg.
Dodatkowo chcąc ukazać identyczne parametry techniczne czujnika DS100A oraz
czujników jednorazowego użytku firmy Nellcor zaoferowanych przez Covidien, do odwołania
załączono specyfikację techniczną zadanych czujników znajdującą się w instrukcji obsługi
najnowszego pulsoksymetru N-600X firmy Covidien. Zestawiając w/w specyfikację zadanych
czujników znamiennym jest brak jakichkolwiek różnic technicznych dotyczących
następujących standardów :
Czujnik DS.100A
Emisje RF, CISPR11,
Klasa B/Grupa 1
• Emisje sygnałów harmonicznych, IEC 61000-3-2
• Wahania napięcia/emisje migotania, IEC 61000-3-3
• Wyładowania elektrostatyczne (ESD), IEC 61000-4-2
• Krótkie zwarcia/impulsy elektryczne, IEC 61000-4-4
• Skoki napięcia, IEC 61000-4-5
• Przewodzona częstotliwość radiowa IEC 61000-4-6
• Promieniująca częstotliwość radiowa IEC 61000-4-3
Czujniki saturacji zaoferowane przez firmę Covidien serii OXIMAX zaoferowane w pakiecie
27 pozycje 1,2,3,4
Emisje RF, CISPR11,
Klasa B/Grupa 1
• Emisje sygnałów harmonicznych, IEC 61000-3-2
• Wahania napięcia/emisje migotania, IEC 61000-3-3
• Wyładowania elektrostatyczne (ESD), IEC 61000-4-2
• Krótkie zwarcia/impulsy elektryczne, IEC 61000-4-4
• Skoki napięcia, IEC 61000-4-5
• Przewodzona częstotliwość radiowa IEC 61000-4-6
• Promieniująca częstotliwość radiowa IEC 61000-4-3
Z powyższego zestawienia jasno wynika, że czujniki serii OXIMAX zaoferowane przez
Covidien w pakiecie 27 pozycja 1,2,3,4, a uznane przez Zamawiającego za prawidłowe,
posiadają identyczne parametry pomiarowe, co czujnik kalibrowany analogowo DS100A. W
związku z powyższym logicznym jest wniosek, ze czujniki zaoferowane przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 27 pozycja 1, 2, 3, 4 tożsame są z
produktami zaoferowanymi przez firmę Covidien, gdyż urządzenie identyfikuje je jako czujnik
DS100A. Czujniki saturacji oferowane w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania
27 pozycja 1-4 nie posiadają jakichkolwiek innych parametrów determinujących sposób
pomiaru saturacji u pacjenta, za wyjątkiem wspomnianych w powyższym zestawieniu.
Jedyną różnicą jest sposób mocowania, wielkość plastra w czujniku w zależności od wagi
pacjenta jakiemu są dedykowane. Czujniki saturacji zaoferowane przez Odwołującego w
zadaniu 27 posiadają, podobnie jak czujniki zaoferowane przez Covidien, różne sposoby
mocowania i wielkości plastrów w zależności od ich przeznaczenia.
Odwołujący zauważał, że pomimo zaoferowania w zadaniu 27 pozycja 1,2,3,4
czujników saturacji z jednej serii, jednej technologii OXIMAX, Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdził jakoby tylko czujniki z pozycji 3 i 4 nie spełniały
wymogów Zamawiającego. Stwierdzenie to całkowicie pozbawione jest sensu, gdyż są to de
facto te same czujniki, lecz z różnymi plastrami w zależności od ich przeznaczenia,
analogicznie do czujników zaoferowanych przez Covidien w zakresie pakietu 27.
Zgodnie z informacją uzyskaną od personelu medycznego Zamawiającego
przeprowadzającego testy czujników złożonych jako próbki w zakresie pakietu 27,
wcześniak, u którego dokonywano pomiaru saturacji czujnikiem zaoferowanym przez
Odwołującego, urodził się w 26 tygodniu ciąży. U tak małych, skrajnie wrażliwych pacjentów
każdy czujnik klejowy powoduje podrażnienia. U tak wymagających pacjentów winny być
stosowane czujniki bezklejowe. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zagrożenia
życia podczas pomiaru saturacji czujnikami firmy Metko Ltd, zaoferowanymi w
przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego, sprawa winna być skierowana do
Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych jako Incydent Medyczny.
dowód:
• kserokopia załącznika nr 4 do SIWZ, pakiet 27
• kserokopia odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.05.2012
• kserokopia opakowania czujnika Nellcor OXIMAX MAX-N
• instrukcja obsługi pulsoksymetru Nellcor N600x
• ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2012r., faks z dnia 25
czerwca 2012 r.
• karta katalogowa produktów firmy Metko Ltd., poświadczona przez producenta
W zakresie nierównego traktowania wykonawców Odwołujący podnosił jak poniżej.
Zgodnie dokumentacją przetargową, której kserokopię otrzymał przedstawiciel
Odwołującego w dniu 28 czerwca 2012r. Zamawiający na piśmie z dnia 05 czerwca 2012 r.
zawarł notatkę o następującej treści ,,Na podstawie inf z firmy Covidien oraz opinii
użytkownika wnioskują o odrzucenie oferty Aksis jako niezgodnej z wymogami SIWZ".
Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, iż udział jednego z oferentów w procesie
opiniotwórczym Zamawiającego w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego
jest niedopuszczalny, a wręcz ścigany z urzędu przez instytucje do tego wyznaczone.
Znamiennym jest fakt, że wzięto pod uwagę subiektywną i mało rzeczową opinię firmy
Covidien, zaś nie wezwano do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień firmy Odwołującego.
Pomimo, że powyższa opinia firmy Covidien nie ma absolutnie żadnego znaczenia dla
przeprowadzonego postępowania jak i niniejszego odwołania Odwołujący ustosunkowywał
do części zarzutów przezeń postawionych, a najbardziej absurdalnych.
Zarzut 1
Zaoferowane czujniki w pozycjach: 1-4 produkty FMT (producent: Metko) - nie działają w
technologii Nellcor OXIMAX.
Covidien w piśmie z dnia 25 maja 2012 r. informuje jakoby firma Nellcor była jedyną
firmą uprawnioną do produkcji czujników w tejże technologii, zaś prawnie uregulowane jest
to znakami towarowymi oraz patentami. Stwierdzenie to jest nadzwyczaj odważne,
zważywszy na fakt, iż w sztandarowych produktach firmy Nellcor, takich jak pulsoksymetr
N395 (technologia bez oximax), N550 i N595 (technologia oximax) zastosowano algorytm
firmy Masimo, która to na drodze sądowej rościła sobie zadośćuczynienie za kradzież
własności intelektualnych i to zadośćuczynienie otrzymała bagatela w wysokości 265
milionów dolarów. Sąd Apelacyjny wspomniany wyrok podtrzymał. Równocześnie
Odwołujący informował, że wiele firm, w tym europejskich, oferuje czujniki w technologii
Nellcor - do najbardziej znanych należy np. firma EnviteC z Niemiec, która wspomniane
czujniki eksportuje na cały świat bez żadnych komplikacji formalno prawnych. Czujniki
oferowane przez firmę EnviteC posiadają wszystkie wymagane prawem dokumenty
niezbędne do obrotu na terenie Europy i świata. Co tym samym czyni działalność firmy
EnviteC w pełni legalną.
Zarzut 2
Covidien stwierdziła, że czujniki kalibrowane analogowo oferowane przez firmę Metko są
mniej dokładne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie posiadał jakichkolwiek wymagań w
tym zakresie, zaś różnice przedstawione w tolerancji błędu wynoszą tylko -/+ 1%. Ze
względu na stosunkową prostotę technologii OXIMAX błąd na poziomie 1% i więcej powstać
może w przypadku artefaktów takich jak dodatkowe źródło światła, niska perfuzja, ruch
pacjenta.
Zarzut 3
Produkty firmy Metko nie działają w technologii OXIMAX.
Ponieważ czujnik został zidentyfikowany przez pulsoksymetr oznacza to, że działa w
technologii OXIMAX, która enigmatycznie określa czujniki zawierające w sobie „kość
pamięci”, dzięki której trendy pomiarowe pacjenta mogą być przenoszone z jednego
pulsoksymetru na drugi - za pośrednictwem czujnika. Jest to niezwykle użyteczna funkcja
zwłaszcza w przypadku pacjentów znajdujących się na Oddziale Intensywnej Terapii
Medycznej gdzie zapewne często są przenoszeni ze względu na swój krytyczny stan
zdrowia. Czujniki zaoferowane przez Odwołującego producenta firmy Metko, działają w
technologii OXIMAX i posiadają wspomnianą „kość pamięci”, co zadeklarował i potwierdził
podpisem producent w karcie katalogowej załączonej do oferty przetargowej
Reszta zarzutów opierająca się m.in. o stwierdzenia, że:
• Czujnik dokonujący pomiarów u pacjentów od 1 kg do 20 kg jest gorszy od
czujnika dokonującego pomiaru u pacjentów od 3kg do 20kg,
• Niezbędne jest posiadanie zgody Covidien dla reszty oferentów do złożenia
oferty przetargowej w zależności od tego kto jest producentem i czy sprzęt jest na
gwarancji
nie wymagają ustosunkowania się, lecz zapoznania się Covidien z najbardziej
fundamentalnymi zapisami ustawy Pzp jak art.29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust 1.
dowód
• kserokopia pisma Covidien z dnia 25.05.2012
• kserokopia opinii użytkownika z dnia 05.06.2012 wraz z notatka z dnia
14.06.2012
Mając na uwadze przytoczoną argumentację, Odwołujący wnosił jak na wstępie
odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 4 lipca 2012 r.
W dniu 5 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 6 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
Covidien (dalej także jako "Przystępujący"). Przystępujący wskazywał, że posiada interes
prawny w przystąpieniu do przedmiotowego postępowania. Złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu i jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr 27,
o czym został zawiadomiony przez Zamawiającego pismem z dnia 22 czerwca 2012 r.
Uwzględnienie odwołania Odwołującego zgodnie ze zgłoszonymi przez niego wnioskami
mogłoby zatem pozbawić Covidien możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, na zawarcie której Covidien może słusznie liczyć zgodnie z przepisami
obowiązującymi w ramach zamówień publicznych. Tym samym Przystępujący doznałaby
uszczerbku interesu prawnego o charakterze majątkowym przez pozbawienie go korzyści
wynikającej z podstawy prawnej (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgłaszając przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniki złożenia odwołania
wykonawca Covidien wnosił o:
1) nieuwzględnianie zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzpi w konsekwencji oddalenie odwołania w całości;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do zgłoszenia
przystąpienia na okoliczność stwierdzenia, że asortyment oferowany przez
Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego w SIWZ, zaś produkty zaoferowane przez Covidien w tym pakiecie
odpowiadają wymogom SIWZ, a tym samym, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty Covidien oraz na okoliczność stwierdzenia, że
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;
3) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania według norm przepisanych.
Przystępujący przeczył w całości twierdzeniom zawartym w odwołaniu i podnosił, że
zarówno zarzuty sformułowane przez Odwołującego jak i jego wnioski są całkowicie
niezasadne oraz, wbrew obowiązującej na gruncie zamówień publicznych regule rozkładu
ciężaru dowodu, nie zostały udowodnione.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Covidien
Przystępujący zwracał uwagę, iż działania Zamawiającego w najmniejszym stopniu nie
doprowadziły do naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu 27 poz. 1-4 Zamawiający wymagał
czujników działających w technologii Nellcor Oxi-Max. Tymczasem produkty zaoferowane
przez Odwołującego, wbrew jego oświadczeniom, tego podstawowego kryterium nie
spełniają. Bez znaczenia są przy tym wywody Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał
żadnych szczególnych cech czujników, poza wymogiem działania w technologii Nellcor Oxi-
Max, skoro ta cecha ogólna, jak wykazane zostanie poniżej, determinuje istnienie wielu cech
szczególnych. Zatem asortyment Odwołującego, nie spełniając kryterium zasadniczego, nie
może też posiadać cech szczególnych, o czym niżej.
Jednoznacznie o powyższym przesądza przede wszystkim informacja umieszczona
na oryginalnym opakowaniu czujników oferowanych przez Odwołującego. Wskazuje ona, iż
czujnik działa w technologii R-cal (wcześniejsza, poprzedzająca Nellcor Oxi-Max generacja
technologii). Sformułowanie „Use only with Nellcor oximeters - RCal technology" oznacza
zgodność jedynie z produktami w technologii R-Cal, która nie jest oferowana na rynku od
2006 roku.
Dowód:
• próbki złożone przez Odwołującego;
• zdjęcie oryginalnego opakowania czujnika oferowanego przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego należy podkreślić, że jedną z zasadniczych cech technologii
Nellcor Oxi-Max jest kalibracja cyfrowa. Świadczy o tym oryginalny katalog producenta -
dokument „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach", gdzie na str. 10 stwierdzono:
„Oximax: różnica w pamięci cyfrowej II Każdy czujnik Oximax posiada wbudowany unikatowy
moduł pamięci cyfrowej." Tymczasem proste i nie wymagające wiedzy specjalistycznej
badanie przeprowadzone z udziałem próbek oferowanych produktów złożonych przez
Odwołującego - podłączenie oferowanego czujnika do pulsoksymetru Nellcor N600X
zaowocowało pojawieniem się nieprawidłowego i wprowadzającego w błąd komunikatu, że
podłączono czujnik DS100A (czyli czujnik wielorazowy dla dorosłych). Właściwa identyfikacja
czujników jest zaś jedną z wielu cech technologii Nellcor OxiMax. Dlatego, gdyby twierdzenia
Odwołującego o spełnianiu przez jej wyroby wymogów SIWZ, po podłączeniu czujnika
zaoferowanego przez Odwołującego, na ekranie pulsoksymetru powinna znaleźć się
informacja identyfikująca czujnik jako noworodkowy lub pediatryczny (w zależności od numeru
referencyjnego), a nie czujnik DS100A, wielorazowy dla dorosłych, co miało miejsce w
przypadku czujnika Odwołującego. Zresztą Odwołujący sama potwierdził brak posiadania
technologii OxiMax (odwołanie, strona 4), pisząc iż czujnik DS100A jest czujnikiem
kalibrowanym wyłącznie analogowo, a nie cyfrowo. Dlatego też podłączenie do pulsoksymetru
próbek oferowanych przez Odwołującego produktów wywołało wskazany powyżej komunikat
na ekranie, a nie komunikat prawidłowy, potwierdzając tym samym jednoznacznie posiadanie
przez czujniki jedynie kalibracji analogowej, a nie cyfrowej. Niezwykle przy tym istotne jest, iż
błędna identyfikacja czujnika po jego podłączeniu , co - jak wskazano powyżej - miało miejsce
z czujnikiem Odwołującego, niesie za sobą znaczne ryzyko związane z wyborem złej krzywej
kalibracji przez urządzenie, a co za tym idzie - niedokładnych i niewiarygodnych pomiarów,
powodując realne zagrożenie dla pacjenta i wprowadzając w błąd personel medyczny.
Informacje zawarte w odwołaniu jakoby czujnik wielorazowy (DS100A) miał taką samą
charakterystykę, jak pozostałe czujniki jest absolutnie błędną interpretacją. Przywoływane
przez Odwołującego „charakterystyki czujników" stanowią jedynie potwierdzenie norm
dotyczących współpracy z urządzeniami elektrycznymi oraz norm środowiskowych z punktu
widzenia fal radiowych oraz elektromagnetycznych. Kluczem w określeniu prawidłowych
wartości u pacjentów w przypadku nieinwazyjnego monitorowania pulsoksymetrii jest wybór
właściwej krzywej kalibracji przez urządzenie.
Dowód:
• próbki złożone przez Odwołującego;
• „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach".
Przystępujący podkreślał, że technologia Nellcor OxiMax, zgodnie z treścią oryginalnego
katalogu producenta - dokument „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach" (str. 10),
posiada także inne szczególne i właściwe wyłącznie jej cechy:
Po połączeniu czujnika z monitorem Oximax daje to możliwość efektywniejszego
monitorowania pacjenta w najtrudniejszych warunkach:
• LoSatm: wiodąca w branży dokładność. Rozszerzony zakres najwyższej dokładności
ułatwia skuteczniejsze prowadzenie pacjentów w najniższych zakresach saturacji tlenowej,
np. niemowląt z wrodzonymi wadami serca.
• Komunikaty czujnika dostarczają wskazówek ułatwiających optymalne jego zamocowanie.
• Raporty zdarzeń czujnika umożliwiają przekazywanie historii zdarzeń zapisanej w
czujniku wraz z pacjentem transportowanym pomiędzy różnymi działami szpitala lub
placówkami.
Co do pierwszej ze skazanych powyżej cech - brak jest potwierdzenia, żeby oferowane
przez Odwołującego czujniki posiadały tę właściwość. W odniesieniu zaś do funkcji 2 i 3
stwierdzić trzeba jednoznacznie, że czujniki Odwołującego tych funkcji nie posiadają.
Dowód:
• próbki złożone przez Odwołującą się;
• „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach".
Zważywszy na powyższe Przystępujący stwierdzał, że oferowane przez Odwołującego
czujniki nie działają w technologii Nellcor OxiMax, nie posiadając tym samym szeregu
szczegółowych właściwości, których oczekiwał Zamawiający, formułując jedno z nadrzędnych
kryteriów SIWZ - działania czujników w tejże technologii. Odwołujący zaś nie może z tego
czynić zarzutu, skoro nie skarżąc postanowień SIWZ w tym zakresie, zdecydował się na start w
przetargu z asortymentem niespełniającym oczekiwań Zamawiającego.
Zdaniem Przystępującego podkreślenia wymaga także, iż Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu dokonał rzetelnej oceny wszystkich złożonych w postępowaniu
ofert przetargowych, odrzucając oferty, które nie spełniały wymogów SIWZ. Oferta
Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 została na tej podstawie słusznie odrzucona, jako
niezgodna z zapisami SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Należy przy tym podkreślić, że
Zamawiający w trakcie badania ofert pod względem ich zgodności z przedmiotem
zamówienia i innymi istotnymi zapisami SIWZ, wykazał się wyjątkową dbałością o uczciwą
konkurencję oraz zgodność z obowiązującymi przepisami. Zamawiający przeprowadził więc
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz udzielił zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z ustawą Pzp, wybierając ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Covidien podnosił, iż skarżone w odwołaniu działania Zamawiającego nie
naruszają wskazanych w odwołaniu przepisów również w świetle aktualnego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej:
• Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która
jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w
sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1567/09,
Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2010/1 poz. 5);
• Nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku, (dostarczania wyrobów
medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują
produktem o wymaganych właściwościach. Nie można przygotować opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania, ale
wyłącznie dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w sposób wynikający z
uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawca
wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dążył do
ukształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
dogodny wyłącznie dla siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i użytkowe,
produkowanego bądź dystrybuowanego przez siebie sprzętu (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 391/09,
LexPolonica nr 2232661);
• Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień SIWI jest nie
tylko wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi
również realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2009 r. KIO/UZP 133/09).
Tym samym zarzuty, twierdzenia oraz wnioski Odwołującego w żaden sposób nie
znajdują uzasadnienia merytorycznego. Mając powyższe na względzie odwołanie
Odwołującego uznać należy za pozostające w sprzeczności z przepisami powszechnie
obowiązującymi, w tym ustawy Pzp i całkowicie bezzasadne.
Mając na uwadze przytoczoną argumentację, wnosił i wywodził jak w petitum
przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w zakresie pakietu 27 w załączniku nr 4 do SIWZ postawił następujące
wymagania:
pozycja 1: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla dorosłych (masa ciała powyżej 30 kg)
pozycja 2: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla dzieci (masa ciała powyżej 10-50 kg)
pozycja 3: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla niemowląt (masa ciała powyżej 3-20 kg)
pozycja 4: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla noworodków (masa ciała poniżej 3 kg).
Należało podać nazwę wyrobu ze wskazaniem nazwy własnej, jeżeli występuje.
Zamawiający wymagał także podania m.in. producenta i nr katalogowego.
W zakresie wymaganych parametrów Zamawiający podał:
1) czujniki jednorazowe, pakowane indywidualnie, sterylne,
2) działające w technologii Nellcor Oxi-Max,
3) wymagano dostarczenia próbek po 3 sztuki do każdej pozycji,
4) należało dołączyć instrukcję używania.
Zamawiający w rubryce "opis kryterium" wymagał dokonania szczegółowego opisu i
zaznaczenia nr strony w ofercie z kartą katalogową, folderem potwierdzającym opis.
Zgodnie z SIWZ (rozdział VI pkt 3) Zamawiający oczekiwał w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ dołączenia do oferty:
1) oświadczenia, że oferowany asortyment posiada dokumenty wymagane przez polskie
prawo, na podstawie których może być wprowadzony do obrotu i stosowania w
placówkach ochrony zdrowia w RP - treść oświadczenia znajduje się w druku oferty,
który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ;
2) katalogu (prospektu), w którym został zaznaczony oferowany asortyment (pozycja z
kodem);
3) instrukcji używania m.in. dla pakietu nr 27;
4) próbek oferowanego towaru będącego przedmiotem zamówienia, przy czym sposób
przygotowania i złożenia próbek został opisany w SIWZ w rozdziale X.12 (dotyczyło
pakietu nr 27).
W wyjaśnieniach z 7 maja 2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 46 dotyczące pakietu 27:
"Czy Zamawiający wymaga, aby zaoferowane w pozycji 1-4 czujniki były:
- kalibrowane cyfrowo i analogowo?
- nie zawierały lateksu?
- działały w technologii Nellcor OxiMax bez stosowania dodatkowych kabli (tzw.
przejściówek), adapterów?"
udzielono odpowiedzi: "Zgodnie z SIWZ".
Odwołujący zaoferował czujniki producenta Metko z oznaczeniem nr katalogowego
DAF/NLC (pozycja 1), DPF/NLC (pozycja 2), DIF/NLC (pozycja 3), DNF/NLC (pozycja 4) o
łącznej cenie brutto 78 948 zł. W ofercie zadeklarował, iż są to czujniki jednorazowe,
pakowane indywidualnie, sterylne, działające w technologii Nellcor Oxi-Max. Załączył
instrukcję obsługi oraz próbki, jak również dokument potwierdzony przez producenta, który
zawierał informacje o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, w tym
potwierdzenie, iż czujniki z ww oznaczeniami katalogowymi są czujnikami działającymi w
technologii Nellcor Oxi-Max.
W dniu 28 maja 2012 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy Covidien z 25
maja 2012 r., w którym wykonawca ten wskazywał na niezgodność oferty Odwołującego z
wymaganiami SIWZ. Do pisma załączone było zdjęcia próbek złożonych przez
Odwołującego, ulotka producenta Metko, uzasadnienie wyboru wykonawców do
postępowania SPSK w Katowicach.
Pismem z 22 czerwca 2012 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał:
"Czujniki jednorazowe zaoferowane przez Wykonawcę dla poz. 3 i 4 pakietu 27 nie spełniają
wymogów określonych w specyfikacji. Zamawiający wymagał zaoferowania czujników w
technologii Nellcor Oxi-Max, czyli cyfrowo-analogowo. Wykonawca zaoferował w swojej
ofercie czujniki analogowe. Po podłączeniu do pulsometru pojawia się komunikat, że jest to
czujnik DS 100A, który jest klipsem dla dorosłych powyżej 40 kg, a nie czujnikiem dla
noworodków. Zastosowanie takiego czujnika u noworodków stanowi zagrożenie życia
noworodka. Ponadto czujnik powoduje krwawe otarcia naskórka u pacjentów. W związku z
powyższym czujniki nie spełniają wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis.
Odwołujący spełnia także przesłanki warunkujące wniesienie odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył najtańszą ofertę w postępowaniu w zakresie
pakietu 27 (jedyne kryterium - cena), która została odrzucona z uwagi na niezgodność jej
treści z SIWZ Tym samym potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu daje mu
możliwość uzyskania zamówienia, której na skutek zarzucanych nieprawidłowości został
pozbawiony.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy Covidien z uwagi na spełnienie przez niego warunków
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ, ofertę Odwołującego, pismo
Covidien z 25 maja 2012 r. dotyczące niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
SIWZ, informację o wyniku postępowania z 22 czerwca 2012 r. (przekazana 25 czerwca
2012 r.), odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, deklarację
kompatybilności sygnowaną przez Metko Ltd. z 1 lutego 2012 r. przedłożoną przez
Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego o przeprowadzenie próby
zastosowania próbki czujnika złożonego przez Odwołującego na pulsoksymetrze w celu
wykazania, iż pulsoksymetr nie rozpoznaje w sposób właściwy czujnika, tj. w miejsce
jednorazowego czujnika dla noworodków rozpoznaje czujnik wielorazowego użytku dla
dorosłych DS100A (czujnik analogowy), gdyż okoliczność ta nie była przez Odwołującego
kwestionowana, a zatem prowadzenie dowodu na okoliczność przyznaną przez
Odwołującego jest bezprzedmiotowe. Izba nie uwzględniła także wniosku Odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z próbki czujnika Covidien w celu weryfikacji, czy istotnie
zastosowanie tego czujnika skutkuje automatycznym wyborem właściwej krzywej kalibracji,
uznając, iż Odwołujący nie wykazał, aby weryfikacja tej okoliczności w drodze demonstracji
działania pulsoksymetru po zastosowaniu czujnika, którego zgodność z technologią Nellcor
Oxi-Max jest niewątpliwa, była w ogóle możliwa. Przystępujący wskazywał bowiem, że jest to
cecha samego czujnika, która nie znajdzie odzwierciedlenia w widoczny sposób na
pulsoksymetrze, lecz w wyniku pomiaru.
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania nie postawił jednoznacznego zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ograniczając się jedynie do
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust.3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jednak charakter
kwestionowanej czynności – odrzucenia oferty Odwołującego – oraz żądanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego - jednoznacznie wskazują na merytoryczny
zakres zarzutu odnoszący się do tego przepisu, który został przez Zamawiającego
zastosowany.
Izba stwierdziła, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z
treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) jest zasadna. Odwołujący nie zdołał bowiem
dowieść, iż zaoferowane przez niego w pakiecie 27 czujniki saturacji są zgodne z
wymaganiami SIWZ, tj. są to czujniki działające w technologii Nellcor Oxi-Max. Zamawiający
w zakresie pakietu nr 27 wymagał w sposób jednoznaczny, aby oferowane czujniki działały w
technologii Nellcor Oxi-Max. Powyższa cecha miała być potwierdzona kartą katalogową,
folderem (należało zaznaczyć nr strony potwierdzający deklarowany parametr) oraz
złożonymi próbkami. Odwołujący istotnie załączył do oferty dokument określany przez niego
jako karta katalogowa opatrzony podpisem producenta, w którym stwierdzono m.in.
„Technologia OXIMAX (…) W pełni kompatybilny”. Równocześnie jednak załączone do oferty
próbki na opakowaniach zawierały jednoznaczną informację w języku angielskim, iż działają
one w technologii RCal („Use Only with Nellcor oximeters – RCal Technology” – „Używać
wyłącznie z oksymetrami Nellcor – technologia RCal). W ocenie Izby informacja ta
zamieszczona na oryginalnym opakowaniu i będąca informacją pochodzącą od producenta
jednoznacznie wskazuje na rodzaj technologii, w jakiej działają zaoferowane czujniki
oznaczone jako: DAF/NLC (dorośli powyżej 30 kg), DPF/NLC (dzieci 10-50 kg), DIF/NLC
(noworodki 1-20 kg), DNF/NLC (noworodki do 3 kg). Informacji producenta nie zmienia
okoliczność, że na opakowaniach umieszczono naklejkę, na której wskazano m.in.: „Nellcor
Czujnik saturacji jednorazowego użytku technologia OxiMax”. Jak bowiem zostało ustalone
nie pochodzi ona od producenta, lecz wykonawcy i została tam umieszczona, jak wyjaśniał,
dla lepszego oznaczenia próbek. Natomiast co do karty katalogowej załączonej do oferty
(str. 28), gdzie znalazło się określenie „Technologia OXIMAX”, Odwołujący potwierdził, iż nie
jest to karta katalogowa udostępniana na stronie internetowej producenta, lecz była
przygotowywana w związku ze specyficznymi wymaganiami Zamawiającego, które nie
znajdowały tam potwierdzenia. Odwołujący nie dysponował jednak oryginałem tego
dokumentu. Należy zauważyć, iż karta ta pozostaje w sprzeczności z kartą katalogową
pobraną przez Przystępującego ze strony internetowej producenta, gdyż w karcie tej pod
wskazanymi oznaczeniami katalogowymi znajduje się produkt, dla którego producent nie
deklaruje technologii Nellcor Oxi-Max. Pojawia się tam wyłącznie wskazanie „NELLCOR”, w
przeciwieństwie np. do produktu oznaczonego DAF/NLO, DPF/NLO, DIF/NLO, DNF/NLO,
gdzie wskazuje się „NELLCOR (OXYMAX)”. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom
Odwołującego, iż nastąpiła zmiana oznaczeń katalogowych i obecnie produkty kompatybilne
z technologią Oxi-Max posiadają oznaczenie NLC. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresie żadnego dowodu. Zdaniem Izby słuszne są wątpliwości Przystępującego, iż gdyby
taka zmiana oznaczeń katalogowych miała miejsce, to skoro pozostawia się w ofercie tylko
produkty nowszej technologii, nieracjonalną byłaby zmiana oznaczeń katalogowych na te w
starszej technologii. Ponadto, jak zostało to podniesione przez Przystępującego, obecnie na
stronie internetowej producenta publikowany jest katalog z 10 kwietnia 2012 r., w którym
nadal powyższe rozróżnienie występuje. Tym samym w ocenie Izby, wobec szeregu
powyższych wątpliwości oraz wobec braku stosownego dowodu, który potwierdzałby
stanowisko Odwołującego, nie sposób uznać zasadność argumentacji Odwołującego, w tym
tej, że określenie technologii RCal wskazuje tylko na analogowy charakter czujnika, który
działa jednak w technologii Oxi-Max. Jak wskazywał Przystępujący, a Odwołujący nie
przedstawił dowodu przeciwnego, technologia RCal jest technologią poprzedzającą
technologię Nellcor Oxi-Max. W ocenie Izby skoro producent wskazuje rodzaj technologii na
produkcie, nie sposób uznać, aby dla produktu w technologii Nellcor Oxi-Max podawał
technologię RCal. Co do dokumentu producenta datowanego na 1 lutego 2012 r. odnośnie
kompatybilności określonych wymienionych tam czujników z marką Nellcor Oxi-Max należy
podnieść, iż odnosi się on właśnie do produktów zawierających oznaczenie NLO, a nie NLC
jak zaoferowano, co pozostawałoby zbieżne z kartą katalogową producenta powoływaną w
piśmie Przystępującego. Tym samym w ocenie Izby przedłożone próbki jednoznacznie
wskazują, iż deklaracja Odwołującego, iż czujniki działają w technologii Nellcor Oxi-Max nie
znajduje oparcia w charakterystyce oferowanego produktu, pomimo iż przedłożona w ofercie
karta katalogowa zawierała taką informację.
Zdaniem Izby także fakt nierozpoznania podłączonego czujnika przez pulsoksymetr
jednoznacznie świadczy o tym, iż czujnik nie działa w technologii Nellcor Oxi-Max. Nie
można bowiem zgodzić się z Odwołującym, iż jakiekolwiek, także błędne rozpoznanie
czujnika, potwierdza, iż działa on w technologii Nellcor Oxi-Max, gdyż w przeciwnym razie w
ogóle nie byłby rozpoznany. W ocenie Izby z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego nie
ma znaczenia fakt rozpoznania czujnika w ogóle, lecz rozpoznanie prawidłowe. Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, aby błędne rozpoznanie czujnika (tak jak w przedmiotowej
sprawie rozpoznanie czujnika wielorazowego dla dorosłych zamiast jednorazowego czujnika
dla dzieci) pozostawało obojętne dla rzetelności pomiaru. Izba uwzględniła wyjaśnienia
Przystępującego, iż przywoływane przez Odwołującego charakterystyki czujników stanowią
jedynie potwierdzenie norm dotyczących współpracy z urządzeniami elektrycznymi oraz
norm środowiskowych z punktu widzenia fal radiowych oraz elektromagnetycznych, co
zdaniem Izby nie przekłada się na ich tożsamość w zakresie parametrów pomiarowych.
Odwołujący zdawał się dowodzić, iż w istocie nie zachodzi różnica pomiędzy możliwościami
pomiarowymi czujników analogowych i analogowo-cyfrowych (takie zaoferował w
postępowaniu Przystępujący) („Z powyższego jasno wynika, że czujniki serii OXIMAX
zaoferowane przez firmę Covidien w pakiecie 27 pozycja 1,2,3,4, a uznane przez
Zamawiającego za prawidłowe, posiadają identyczne parametry pomiarowe, co czujnik
kalibrowany analogowo DS100A”), a zatem, jak stwierdzał „logicznym jest wniosek, że
czujniki zaoferowane przez Aksis w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 27
pozycja 1,2,3,4 tożsame są z produktami zaoferowanymi przez firmę Covidien, gdyż
urządzenie identyfikuje je jako czujnik DS100A”. W ocenie Izby takiego logicznego wniosku
nie sposób wyprowadzić, gdyż Odwołujący pomija istotny fakt, że czujnik DS100A jest
czujnikiem dla dorosłych, podczas gdy Zamawiający oczekiwał także czujników
pediatrycznych. Izba podkreśla, iż Odwołujący nie wykazał, aby fakt identyfikacji czujnika
jako czujnika wielorazowego dla dorosłych pozostawał bez jakiegokolwiek wpływu na sposób
dokonania pomiaru. Jego twierdzenia w tym zakresie, iż i tak wszelkich ustawień istotnych
dla pomiaru należy w każdym przypadku dokonywać ręcznie, pozostały gołosłowne.
Izba wskazuje także, iż powoływany przez Odwołującego wyrok z 13 kwietnia 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 396/10 nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia
Izby są wiążące jedynie w danym postępowaniu odwoławczym. Ponadto dotyczy on
odmiennego stanu faktycznego, tj. odmiennie sformułowanego wymagania Zamawiającego.
W postępowaniu, do którego ten wyrok się odnosi, Zamawiający wymagał czujników
kompatybilnych z monitorem Nellcor (N-595) i technologią Oxi-Max. Rozstrzygnięcie Izby
zasadzało się zatem na interpretacji sformułowania „kompatybilny”, uznając, iż nie jest
wymagana kompatybilność na wszystkich płaszczyznach, o ile zapewniona jest współpraca
bez zakłóceń. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał czujników
kompatybilnych z technologią OxiMax, lecz działających w tej technologii. Powyższe
zdaniem Izby oznacza, iż czujnik taki winien zachowywać cechy, które tej technologii są
przypisywane. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż w odpowiedzi na pytanie 46
Zamawiający potwierdził, iż nie ma żadnych wymagań co do granicznych parametrów
czujników. Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 46
"Czy Zamawiający wymaga, aby zaoferowane w pozycji 1-4 czujniki były:
- kalibrowane cyfrowo i analogowo?
- nie zawierały lateksu?
- działały w technologii Nellcor OxiMax bez stosowania dodatkowych kabli (tzw.
przejściówek), adapterów?"
brzmiała "Zgodnie z SIWZ", co nie jest tożsame z brakiem wymagań. Zamawiający
podtrzymał bowiem zapis SIWZ, gdzie m.in. żądał czujników działających w technologii
Nellcor Oxi-Max, co oznacza, iż posiadających cechy właściwe dla tej technologii.
Zamawiający nie zróżnicował też swoich wymagań w zależności od stosowanego
pulsoksymetru. Jeżeli powyższa odpowiedź nie była dla wykonawcy jasna lub też
postawione wymogi ograniczały jego możliwości sprostania zamówieniu, dysponował
możliwością ich zaskarżenia w drodze środków ochrony prawnej, z których nie skorzystał.
Powyższe oznacza zatem, iż literalnie Zamawiający oczekiwał nie produktów kompatybilnych
z technologią Nellcor Oxi-Max, lecz działających w tej technologii, tj. posiadających
charakterystyczne jej cechy, a do takich niewątpliwie należy kalibracja analogowo-cyfrowa,
której produkt Odwołującego nie posiada (taki był zarzut Zamawiającego w piśmie z 22
czerwca 2012 r.). Natomiast atraumatyczność czujnika w ocenie Izby nie może być uznana
za cechę charakterystyczną technologii Nellcor Oxi-Max i w tym zakresie należy przyznać
rację Odwołującemu, iż Zamawiający nie wyspecyfikował swoich oczekiwań.
W ocenie Izby nie potwierdził się też zarzut naruszenia ar. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie Odwołującego i Przystępującego. Wykonawcy zaoferowali
odmienny asortyment, przy czym oferta Przystępującego co do jej zgodności z wymaganiami
SIWZ nie budzi wątpliwości. Natomiast w stosunku do oferty Odwołującego potwierdzone
zostało, iż jest ona sprzeczna z treścią SIWZ i jako taka podlegała odrzuceniu. Co do
zarzucanego wpływu Przystępującego na decyzję Zamawiającego należy stwierdzić, iż z
samego sformułowania pisma z dnia 5 czerwca 2012 r., na które powołuje się Odwołujący
nie sposób uznać, aby wykonawca ten wpłynął na decyzję Zamawiającego. Jak bowiem
wynika z informacji o wyniku postępowania podstawowe znaczenie przy odrzuceniu oferty
miały wyniki testowania próbek i uzyskane tam rezultaty. Ponadto Zamawiający może w
procesie weryfikacji prawidłowości oferty wziąć pod uwagę informacje uzyskane od innych
wykonawców, o ile zostaną one przez niego rzetelnie zweryfikowane, co w niniejszej sprawie
miało miejsce.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu przejazdu na posiedzenie i rozprawę przed KIO w kwocie
660,28 zł zgodnie z zestawieniem kosztów wyliczonym zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów nie będących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271, z
późn. zm.) i zatwierdzonym przez dyrektora naczelnego i głównego księgowego
Zamawiającego złożonym do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 18 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2012 r. przez wykonawcę Aksis
Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk,
ul. Uczniowska 33 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7,
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego
Ignaciuk Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk, ul. Uczniowska 33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aksis
Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk,
ul. Uczniowska 33 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk
Spigarski Sp. j., 80-530 Gdańsk, ul. Uczniowska 33 na rzecz Uniwersyteckiego
Centrum Klinicznego, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7, kwotę 660 zł 28gr (słownie:
sześćset sześćdziesiąt złotych dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu przejazdu na posiedzenie i
rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1392/12
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, Ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk (dalej
"Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) dostawę
wyrobów medycznych jedno i wielorazowych dla UCK. Wartość przedmiotowego
zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (zamówienie podzielone na części). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 68-
111668.
W dniu 5 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego Ignaciuk Spigarski Spółka Jawna, ul
Uczniowska 33, 80-530 Gdańsk (dalej "Odwołujący") od czynności Zamawiającego
polegających na:
1) odrzuceniu i niedopuszczeniu do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie
pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części dostawy czujników saturacji, mimo braku
istnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia tej oferty;
2) nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu tzn.
nierównym traktowaniu Odwołującego oraz Covidien Polska Sp. z o.o. (dalej
"Covidien")
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucał :
1) naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie i
niedopuszczenie do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 27
SIWZ dotyczącej w tej części dostawy czujników saturacji w technologii Nellcor
OXIMAX spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego, a także wybór oferty Covidien w zakresie pakietu nr 27 jako
najkorzystniejszej poprzez nierówne traktowanie wykonawców tj. Odwołującego i
Covidien przez Zamawiającego;
2) naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 dotyczącej w tej części czujników saturacji w
technologii OXIMAX jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich
znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego,
podnosząc jednocześnie, iż powyższe działania i zaniechania Zamawiającego stoją w
rażącej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp oraz naruszają podstawowe zasady w
nim wyrażone, a w szczególności zasadę legalizmu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu i
niedopuszczenie do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 27
SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax, gdyż
oferta ta spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest ofertą najkorzystniejszą;
3) uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
Covidien w zakresie pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w
technologii Nellcor Oximax jako najkorzystniejszej;
4) nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności polegających na
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu
nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax;
5) nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w zakresie pakietu
nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax;
6) nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 27
SIWZ dotyczącej w tej części czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego;
7) zarządzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazywał, że, składając w terminie ofertę, Odwołujący stał się
oferentem oraz potencjalnych wykonawcą w postępowaniu, który na skutek naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy utracił szansę na uzyskanie zamówienia
publicznego, tj. podmiotem wskazanym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a więc dysponującym
legitymacją czynną do złożenia niniejszego odwołania. Jako najkorzystniejsza powinna
zostać wybrana oferta Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części
czujników saturacji w technologii Nellcor Oximax, jako najkorzystniejsza w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniająca warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
Zamawiającego, prawidłowo złożona i niepodlegająca odrzuceniu.
W dniu 25 czerwca 2012 r. Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2012 r.
poinformował Odwołującego o zakończeniu przedmiotowego postępowania i wyborze
najkorzystniejszej oferty. W zakresie pakietu nr 27 SIWZ dotyczącej w tej części czujników
saturacji w technologii Nellcor Oximax, najkorzystniejsza okazała się w ocenie
Zamawiającego oferta Covidien. Ponadto z treści ww. pisma Zamawiającego wynika, że w
zakresie pakietu nr 27 oferta Odwołującego nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego oferta złożona w zakresie pakietu 27 SIWZ jest zgodna ze
SIWZ, zaś oferta Covidien nie jest najkorzystniejszą, zgodnie z warunkami udziału w
postępowaniu.
W zakresie odrzucenia i niedopuszczenia do końcowej oceny oferty Odwołującego w
zakresie pakietu 27 SIWZ Odwołującego podnosił jak poniżej.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2012 r. motywując swoją decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie pakietu 27 poz. 3 i 4 jako niezgodnej z
wymaganiami SIWZ, określa następujące nieprawidłowości w zaoferowanych czujnikach
saturacji :
a) brak kalibracji cyfrowej i analogowej,
b) kalibracja zaoferowanego czujnika przez Odwołującego przebiega tylko i wyłącznie
analogowo w związku z powyższym na pulsoksymetrze (modelu nie określono)
pojawia się monit o podłączeniu czujnika DS100A - będącego czujnikiem w
technologii OXIMAX dla dorosłych,
c) zaoferowane czujniki są skrajnie traumatyczne, powodują krwawe obtarcie naskórka.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu 27 zaoferował
następujące czujniki saturacji :
• w pozycji nr 1 - czujnik saturacji dla dorosłych powyżej 30 kg w technologii
Nellcor OXIMAX,
• w pozycji nr 2 - czujnik saturacji dla dzieci od 10 do 50kg w technologii Nellcor
OXIMAX,
• w pozycji nr 3 - czujnik saturacji dla niemowląt od 1 do 20 kg w
technologii Nellcor OXIMAX,
• w pozycji nr 4 - czujnik saturacji dla noworodków w technologii Nellcor
OXIMAX.
Wymagania graniczne określone przez Zamawiającego:
• Czujniki jednorazowego użytku - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27
pozycja 1,2,3,4 spełniają wymogi Zamawiającego,
• Pakowane indywidualnie - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27 pozycja
1,2,3,4 spełniają wymogi Zamawiającego,
• Sterylne - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27 pozycja 1,2,3,4 spełniają
wymogi Zamawiającego,
• Działające w technologii OXIMAX - produkty Odwołującego oferowane w zadaniu 27
pozycja 1,2,3,4 spełniają wymogi Zamawiającego,
• Dostarczenie próbek w ilości 3 sztuk do każdej pozycji - próbki Odwołującego
załączył do oferty,
• Dostarczenie instrukcji użytkowania - instrukcje Odwołujący załączył do oferty.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił
graniczne parametry wymaganych czujników w zakresie zadania 27 w załączniku nr 4 do
SIWZ, gdzie brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących kalibracji cyfrowej i analogowej.
Dodatkowo w pytaniach z dniach 7 maja 2012 - Pytanie nr 46 Zamawiający jasno określa, że
nie ma w tym względzie żadnych wymagań. Zamawiający argumentuje również niezgodność
zaoferowanych przez Odwołującego czujników stwierdzeniem jakoby monit o podłączeniu
czujnika DS100A czynił z zaoferowanego czujnika dedykowanego noworodkom - czujnik dla
dorosłych. Powyższe stwierdzenie pozbawione jest jakiegokolwiek sensu, gdyż powyższy
monit w żaden sposób nie zmienia natury zaoferowanego czujnika, lecz określa, że
urządzenie „widzi” czujnik kalibrowany analogowo jakim DS100A niewątpliwie jest.
Zamawiający, argumentując odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu 27 określa,
iż pomiar saturacji u noworodków czujnikiem, który dedykowany jest również noworodkom,
stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia najmniejszych pacjentów. Ponownie, wnioski
Zamawiającego są domysłami, które zdają się nie mieć zastosowania w przypadku
rozpatrywania zgodności oferty firmy Covidien w zakresie pakietu 27, gdyż czujniki przez
nich zaoferowane w zakresie Pakietu 27 pozycja 4 o numerze katalogowym MAX-N
dedykowane są noworodkom poniżej 3 kg oraz dorosłym powyżej 40 kg.
Dodatkowo chcąc ukazać identyczne parametry techniczne czujnika DS100A oraz
czujników jednorazowego użytku firmy Nellcor zaoferowanych przez Covidien, do odwołania
załączono specyfikację techniczną zadanych czujników znajdującą się w instrukcji obsługi
najnowszego pulsoksymetru N-600X firmy Covidien. Zestawiając w/w specyfikację zadanych
czujników znamiennym jest brak jakichkolwiek różnic technicznych dotyczących
następujących standardów :
Czujnik DS.100A
Emisje RF, CISPR11,
Klasa B/Grupa 1
• Emisje sygnałów harmonicznych, IEC 61000-3-2
• Wahania napięcia/emisje migotania, IEC 61000-3-3
• Wyładowania elektrostatyczne (ESD), IEC 61000-4-2
• Krótkie zwarcia/impulsy elektryczne, IEC 61000-4-4
• Skoki napięcia, IEC 61000-4-5
• Przewodzona częstotliwość radiowa IEC 61000-4-6
• Promieniująca częstotliwość radiowa IEC 61000-4-3
Czujniki saturacji zaoferowane przez firmę Covidien serii OXIMAX zaoferowane w pakiecie
27 pozycje 1,2,3,4
Emisje RF, CISPR11,
Klasa B/Grupa 1
• Emisje sygnałów harmonicznych, IEC 61000-3-2
• Wahania napięcia/emisje migotania, IEC 61000-3-3
• Wyładowania elektrostatyczne (ESD), IEC 61000-4-2
• Krótkie zwarcia/impulsy elektryczne, IEC 61000-4-4
• Skoki napięcia, IEC 61000-4-5
• Przewodzona częstotliwość radiowa IEC 61000-4-6
• Promieniująca częstotliwość radiowa IEC 61000-4-3
Z powyższego zestawienia jasno wynika, że czujniki serii OXIMAX zaoferowane przez
Covidien w pakiecie 27 pozycja 1,2,3,4, a uznane przez Zamawiającego za prawidłowe,
posiadają identyczne parametry pomiarowe, co czujnik kalibrowany analogowo DS100A. W
związku z powyższym logicznym jest wniosek, ze czujniki zaoferowane przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 27 pozycja 1, 2, 3, 4 tożsame są z
produktami zaoferowanymi przez firmę Covidien, gdyż urządzenie identyfikuje je jako czujnik
DS100A. Czujniki saturacji oferowane w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania
27 pozycja 1-4 nie posiadają jakichkolwiek innych parametrów determinujących sposób
pomiaru saturacji u pacjenta, za wyjątkiem wspomnianych w powyższym zestawieniu.
Jedyną różnicą jest sposób mocowania, wielkość plastra w czujniku w zależności od wagi
pacjenta jakiemu są dedykowane. Czujniki saturacji zaoferowane przez Odwołującego w
zadaniu 27 posiadają, podobnie jak czujniki zaoferowane przez Covidien, różne sposoby
mocowania i wielkości plastrów w zależności od ich przeznaczenia.
Odwołujący zauważał, że pomimo zaoferowania w zadaniu 27 pozycja 1,2,3,4
czujników saturacji z jednej serii, jednej technologii OXIMAX, Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdził jakoby tylko czujniki z pozycji 3 i 4 nie spełniały
wymogów Zamawiającego. Stwierdzenie to całkowicie pozbawione jest sensu, gdyż są to de
facto te same czujniki, lecz z różnymi plastrami w zależności od ich przeznaczenia,
analogicznie do czujników zaoferowanych przez Covidien w zakresie pakietu 27.
Zgodnie z informacją uzyskaną od personelu medycznego Zamawiającego
przeprowadzającego testy czujników złożonych jako próbki w zakresie pakietu 27,
wcześniak, u którego dokonywano pomiaru saturacji czujnikiem zaoferowanym przez
Odwołującego, urodził się w 26 tygodniu ciąży. U tak małych, skrajnie wrażliwych pacjentów
każdy czujnik klejowy powoduje podrażnienia. U tak wymagających pacjentów winny być
stosowane czujniki bezklejowe. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zagrożenia
życia podczas pomiaru saturacji czujnikami firmy Metko Ltd, zaoferowanymi w
przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego, sprawa winna być skierowana do
Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych jako Incydent Medyczny.
dowód:
• kserokopia załącznika nr 4 do SIWZ, pakiet 27
• kserokopia odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.05.2012
• kserokopia opakowania czujnika Nellcor OXIMAX MAX-N
• instrukcja obsługi pulsoksymetru Nellcor N600x
• ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2012r., faks z dnia 25
czerwca 2012 r.
• karta katalogowa produktów firmy Metko Ltd., poświadczona przez producenta
W zakresie nierównego traktowania wykonawców Odwołujący podnosił jak poniżej.
Zgodnie dokumentacją przetargową, której kserokopię otrzymał przedstawiciel
Odwołującego w dniu 28 czerwca 2012r. Zamawiający na piśmie z dnia 05 czerwca 2012 r.
zawarł notatkę o następującej treści ,,Na podstawie inf z firmy Covidien oraz opinii
użytkownika wnioskują o odrzucenie oferty Aksis jako niezgodnej z wymogami SIWZ".
Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, iż udział jednego z oferentów w procesie
opiniotwórczym Zamawiającego w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego
jest niedopuszczalny, a wręcz ścigany z urzędu przez instytucje do tego wyznaczone.
Znamiennym jest fakt, że wzięto pod uwagę subiektywną i mało rzeczową opinię firmy
Covidien, zaś nie wezwano do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień firmy Odwołującego.
Pomimo, że powyższa opinia firmy Covidien nie ma absolutnie żadnego znaczenia dla
przeprowadzonego postępowania jak i niniejszego odwołania Odwołujący ustosunkowywał
do części zarzutów przezeń postawionych, a najbardziej absurdalnych.
Zarzut 1
Zaoferowane czujniki w pozycjach: 1-4 produkty FMT (producent: Metko) - nie działają w
technologii Nellcor OXIMAX.
Covidien w piśmie z dnia 25 maja 2012 r. informuje jakoby firma Nellcor była jedyną
firmą uprawnioną do produkcji czujników w tejże technologii, zaś prawnie uregulowane jest
to znakami towarowymi oraz patentami. Stwierdzenie to jest nadzwyczaj odważne,
zważywszy na fakt, iż w sztandarowych produktach firmy Nellcor, takich jak pulsoksymetr
N395 (technologia bez oximax), N550 i N595 (technologia oximax) zastosowano algorytm
firmy Masimo, która to na drodze sądowej rościła sobie zadośćuczynienie za kradzież
własności intelektualnych i to zadośćuczynienie otrzymała bagatela w wysokości 265
milionów dolarów. Sąd Apelacyjny wspomniany wyrok podtrzymał. Równocześnie
Odwołujący informował, że wiele firm, w tym europejskich, oferuje czujniki w technologii
Nellcor - do najbardziej znanych należy np. firma EnviteC z Niemiec, która wspomniane
czujniki eksportuje na cały świat bez żadnych komplikacji formalno prawnych. Czujniki
oferowane przez firmę EnviteC posiadają wszystkie wymagane prawem dokumenty
niezbędne do obrotu na terenie Europy i świata. Co tym samym czyni działalność firmy
EnviteC w pełni legalną.
Zarzut 2
Covidien stwierdziła, że czujniki kalibrowane analogowo oferowane przez firmę Metko są
mniej dokładne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie posiadał jakichkolwiek wymagań w
tym zakresie, zaś różnice przedstawione w tolerancji błędu wynoszą tylko -/+ 1%. Ze
względu na stosunkową prostotę technologii OXIMAX błąd na poziomie 1% i więcej powstać
może w przypadku artefaktów takich jak dodatkowe źródło światła, niska perfuzja, ruch
pacjenta.
Zarzut 3
Produkty firmy Metko nie działają w technologii OXIMAX.
Ponieważ czujnik został zidentyfikowany przez pulsoksymetr oznacza to, że działa w
technologii OXIMAX, która enigmatycznie określa czujniki zawierające w sobie „kość
pamięci”, dzięki której trendy pomiarowe pacjenta mogą być przenoszone z jednego
pulsoksymetru na drugi - za pośrednictwem czujnika. Jest to niezwykle użyteczna funkcja
zwłaszcza w przypadku pacjentów znajdujących się na Oddziale Intensywnej Terapii
Medycznej gdzie zapewne często są przenoszeni ze względu na swój krytyczny stan
zdrowia. Czujniki zaoferowane przez Odwołującego producenta firmy Metko, działają w
technologii OXIMAX i posiadają wspomnianą „kość pamięci”, co zadeklarował i potwierdził
podpisem producent w karcie katalogowej załączonej do oferty przetargowej
Reszta zarzutów opierająca się m.in. o stwierdzenia, że:
• Czujnik dokonujący pomiarów u pacjentów od 1 kg do 20 kg jest gorszy od
czujnika dokonującego pomiaru u pacjentów od 3kg do 20kg,
• Niezbędne jest posiadanie zgody Covidien dla reszty oferentów do złożenia
oferty przetargowej w zależności od tego kto jest producentem i czy sprzęt jest na
gwarancji
nie wymagają ustosunkowania się, lecz zapoznania się Covidien z najbardziej
fundamentalnymi zapisami ustawy Pzp jak art.29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust 1.
dowód
• kserokopia pisma Covidien z dnia 25.05.2012
• kserokopia opinii użytkownika z dnia 05.06.2012 wraz z notatka z dnia
14.06.2012
Mając na uwadze przytoczoną argumentację, Odwołujący wnosił jak na wstępie
odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 4 lipca 2012 r.
W dniu 5 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 6 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
Covidien (dalej także jako "Przystępujący"). Przystępujący wskazywał, że posiada interes
prawny w przystąpieniu do przedmiotowego postępowania. Złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu i jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr 27,
o czym został zawiadomiony przez Zamawiającego pismem z dnia 22 czerwca 2012 r.
Uwzględnienie odwołania Odwołującego zgodnie ze zgłoszonymi przez niego wnioskami
mogłoby zatem pozbawić Covidien możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, na zawarcie której Covidien może słusznie liczyć zgodnie z przepisami
obowiązującymi w ramach zamówień publicznych. Tym samym Przystępujący doznałaby
uszczerbku interesu prawnego o charakterze majątkowym przez pozbawienie go korzyści
wynikającej z podstawy prawnej (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgłaszając przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniki złożenia odwołania
wykonawca Covidien wnosił o:
1) nieuwzględnianie zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzpi w konsekwencji oddalenie odwołania w całości;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do zgłoszenia
przystąpienia na okoliczność stwierdzenia, że asortyment oferowany przez
Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego w SIWZ, zaś produkty zaoferowane przez Covidien w tym pakiecie
odpowiadają wymogom SIWZ, a tym samym, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty Covidien oraz na okoliczność stwierdzenia, że
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;
3) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania według norm przepisanych.
Przystępujący przeczył w całości twierdzeniom zawartym w odwołaniu i podnosił, że
zarówno zarzuty sformułowane przez Odwołującego jak i jego wnioski są całkowicie
niezasadne oraz, wbrew obowiązującej na gruncie zamówień publicznych regule rozkładu
ciężaru dowodu, nie zostały udowodnione.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Covidien
Przystępujący zwracał uwagę, iż działania Zamawiającego w najmniejszym stopniu nie
doprowadziły do naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu 27 poz. 1-4 Zamawiający wymagał
czujników działających w technologii Nellcor Oxi-Max. Tymczasem produkty zaoferowane
przez Odwołującego, wbrew jego oświadczeniom, tego podstawowego kryterium nie
spełniają. Bez znaczenia są przy tym wywody Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał
żadnych szczególnych cech czujników, poza wymogiem działania w technologii Nellcor Oxi-
Max, skoro ta cecha ogólna, jak wykazane zostanie poniżej, determinuje istnienie wielu cech
szczególnych. Zatem asortyment Odwołującego, nie spełniając kryterium zasadniczego, nie
może też posiadać cech szczególnych, o czym niżej.
Jednoznacznie o powyższym przesądza przede wszystkim informacja umieszczona
na oryginalnym opakowaniu czujników oferowanych przez Odwołującego. Wskazuje ona, iż
czujnik działa w technologii R-cal (wcześniejsza, poprzedzająca Nellcor Oxi-Max generacja
technologii). Sformułowanie „Use only with Nellcor oximeters - RCal technology" oznacza
zgodność jedynie z produktami w technologii R-Cal, która nie jest oferowana na rynku od
2006 roku.
Dowód:
• próbki złożone przez Odwołującego;
• zdjęcie oryginalnego opakowania czujnika oferowanego przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego należy podkreślić, że jedną z zasadniczych cech technologii
Nellcor Oxi-Max jest kalibracja cyfrowa. Świadczy o tym oryginalny katalog producenta -
dokument „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach", gdzie na str. 10 stwierdzono:
„Oximax: różnica w pamięci cyfrowej II Każdy czujnik Oximax posiada wbudowany unikatowy
moduł pamięci cyfrowej." Tymczasem proste i nie wymagające wiedzy specjalistycznej
badanie przeprowadzone z udziałem próbek oferowanych produktów złożonych przez
Odwołującego - podłączenie oferowanego czujnika do pulsoksymetru Nellcor N600X
zaowocowało pojawieniem się nieprawidłowego i wprowadzającego w błąd komunikatu, że
podłączono czujnik DS100A (czyli czujnik wielorazowy dla dorosłych). Właściwa identyfikacja
czujników jest zaś jedną z wielu cech technologii Nellcor OxiMax. Dlatego, gdyby twierdzenia
Odwołującego o spełnianiu przez jej wyroby wymogów SIWZ, po podłączeniu czujnika
zaoferowanego przez Odwołującego, na ekranie pulsoksymetru powinna znaleźć się
informacja identyfikująca czujnik jako noworodkowy lub pediatryczny (w zależności od numeru
referencyjnego), a nie czujnik DS100A, wielorazowy dla dorosłych, co miało miejsce w
przypadku czujnika Odwołującego. Zresztą Odwołujący sama potwierdził brak posiadania
technologii OxiMax (odwołanie, strona 4), pisząc iż czujnik DS100A jest czujnikiem
kalibrowanym wyłącznie analogowo, a nie cyfrowo. Dlatego też podłączenie do pulsoksymetru
próbek oferowanych przez Odwołującego produktów wywołało wskazany powyżej komunikat
na ekranie, a nie komunikat prawidłowy, potwierdzając tym samym jednoznacznie posiadanie
przez czujniki jedynie kalibracji analogowej, a nie cyfrowej. Niezwykle przy tym istotne jest, iż
błędna identyfikacja czujnika po jego podłączeniu , co - jak wskazano powyżej - miało miejsce
z czujnikiem Odwołującego, niesie za sobą znaczne ryzyko związane z wyborem złej krzywej
kalibracji przez urządzenie, a co za tym idzie - niedokładnych i niewiarygodnych pomiarów,
powodując realne zagrożenie dla pacjenta i wprowadzając w błąd personel medyczny.
Informacje zawarte w odwołaniu jakoby czujnik wielorazowy (DS100A) miał taką samą
charakterystykę, jak pozostałe czujniki jest absolutnie błędną interpretacją. Przywoływane
przez Odwołującego „charakterystyki czujników" stanowią jedynie potwierdzenie norm
dotyczących współpracy z urządzeniami elektrycznymi oraz norm środowiskowych z punktu
widzenia fal radiowych oraz elektromagnetycznych. Kluczem w określeniu prawidłowych
wartości u pacjentów w przypadku nieinwazyjnego monitorowania pulsoksymetrii jest wybór
właściwej krzywej kalibracji przez urządzenie.
Dowód:
• próbki złożone przez Odwołującego;
• „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach".
Przystępujący podkreślał, że technologia Nellcor OxiMax, zgodnie z treścią oryginalnego
katalogu producenta - dokument „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach" (str. 10),
posiada także inne szczególne i właściwe wyłącznie jej cechy:
Po połączeniu czujnika z monitorem Oximax daje to możliwość efektywniejszego
monitorowania pacjenta w najtrudniejszych warunkach:
• LoSatm: wiodąca w branży dokładność. Rozszerzony zakres najwyższej dokładności
ułatwia skuteczniejsze prowadzenie pacjentów w najniższych zakresach saturacji tlenowej,
np. niemowląt z wrodzonymi wadami serca.
• Komunikaty czujnika dostarczają wskazówek ułatwiających optymalne jego zamocowanie.
• Raporty zdarzeń czujnika umożliwiają przekazywanie historii zdarzeń zapisanej w
czujniku wraz z pacjentem transportowanym pomiędzy różnymi działami szpitala lub
placówkami.
Co do pierwszej ze skazanych powyżej cech - brak jest potwierdzenia, żeby oferowane
przez Odwołującego czujniki posiadały tę właściwość. W odniesieniu zaś do funkcji 2 i 3
stwierdzić trzeba jednoznacznie, że czujniki Odwołującego tych funkcji nie posiadają.
Dowód:
• próbki złożone przez Odwołującą się;
• „Nellcor Oxi-Max. Przewodnik po czujnikach".
Zważywszy na powyższe Przystępujący stwierdzał, że oferowane przez Odwołującego
czujniki nie działają w technologii Nellcor OxiMax, nie posiadając tym samym szeregu
szczegółowych właściwości, których oczekiwał Zamawiający, formułując jedno z nadrzędnych
kryteriów SIWZ - działania czujników w tejże technologii. Odwołujący zaś nie może z tego
czynić zarzutu, skoro nie skarżąc postanowień SIWZ w tym zakresie, zdecydował się na start w
przetargu z asortymentem niespełniającym oczekiwań Zamawiającego.
Zdaniem Przystępującego podkreślenia wymaga także, iż Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu dokonał rzetelnej oceny wszystkich złożonych w postępowaniu
ofert przetargowych, odrzucając oferty, które nie spełniały wymogów SIWZ. Oferta
Odwołującego w zakresie pakietu nr 27 została na tej podstawie słusznie odrzucona, jako
niezgodna z zapisami SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Należy przy tym podkreślić, że
Zamawiający w trakcie badania ofert pod względem ich zgodności z przedmiotem
zamówienia i innymi istotnymi zapisami SIWZ, wykazał się wyjątkową dbałością o uczciwą
konkurencję oraz zgodność z obowiązującymi przepisami. Zamawiający przeprowadził więc
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz udzielił zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z ustawą Pzp, wybierając ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Covidien podnosił, iż skarżone w odwołaniu działania Zamawiającego nie
naruszają wskazanych w odwołaniu przepisów również w świetle aktualnego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej:
• Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która
jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w
sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1567/09,
Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2010/1 poz. 5);
• Nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku, (dostarczania wyrobów
medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują
produktem o wymaganych właściwościach. Nie można przygotować opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania, ale
wyłącznie dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w sposób wynikający z
uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawca
wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dążył do
ukształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
dogodny wyłącznie dla siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i użytkowe,
produkowanego bądź dystrybuowanego przez siebie sprzętu (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 391/09,
LexPolonica nr 2232661);
• Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień SIWI jest nie
tylko wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi
również realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2009 r. KIO/UZP 133/09).
Tym samym zarzuty, twierdzenia oraz wnioski Odwołującego w żaden sposób nie
znajdują uzasadnienia merytorycznego. Mając powyższe na względzie odwołanie
Odwołującego uznać należy za pozostające w sprzeczności z przepisami powszechnie
obowiązującymi, w tym ustawy Pzp i całkowicie bezzasadne.
Mając na uwadze przytoczoną argumentację, wnosił i wywodził jak w petitum
przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w zakresie pakietu 27 w załączniku nr 4 do SIWZ postawił następujące
wymagania:
pozycja 1: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla dorosłych (masa ciała powyżej 30 kg)
pozycja 2: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla dzieci (masa ciała powyżej 10-50 kg)
pozycja 3: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla niemowląt (masa ciała powyżej 3-20 kg)
pozycja 4: czujnik jednorazowego użytku na palec działający w technologii Nellcor Oxi-Max z
taśmą mocującą dla noworodków (masa ciała poniżej 3 kg).
Należało podać nazwę wyrobu ze wskazaniem nazwy własnej, jeżeli występuje.
Zamawiający wymagał także podania m.in. producenta i nr katalogowego.
W zakresie wymaganych parametrów Zamawiający podał:
1) czujniki jednorazowe, pakowane indywidualnie, sterylne,
2) działające w technologii Nellcor Oxi-Max,
3) wymagano dostarczenia próbek po 3 sztuki do każdej pozycji,
4) należało dołączyć instrukcję używania.
Zamawiający w rubryce "opis kryterium" wymagał dokonania szczegółowego opisu i
zaznaczenia nr strony w ofercie z kartą katalogową, folderem potwierdzającym opis.
Zgodnie z SIWZ (rozdział VI pkt 3) Zamawiający oczekiwał w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ dołączenia do oferty:
1) oświadczenia, że oferowany asortyment posiada dokumenty wymagane przez polskie
prawo, na podstawie których może być wprowadzony do obrotu i stosowania w
placówkach ochrony zdrowia w RP - treść oświadczenia znajduje się w druku oferty,
który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ;
2) katalogu (prospektu), w którym został zaznaczony oferowany asortyment (pozycja z
kodem);
3) instrukcji używania m.in. dla pakietu nr 27;
4) próbek oferowanego towaru będącego przedmiotem zamówienia, przy czym sposób
przygotowania i złożenia próbek został opisany w SIWZ w rozdziale X.12 (dotyczyło
pakietu nr 27).
W wyjaśnieniach z 7 maja 2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 46 dotyczące pakietu 27:
"Czy Zamawiający wymaga, aby zaoferowane w pozycji 1-4 czujniki były:
- kalibrowane cyfrowo i analogowo?
- nie zawierały lateksu?
- działały w technologii Nellcor OxiMax bez stosowania dodatkowych kabli (tzw.
przejściówek), adapterów?"
udzielono odpowiedzi: "Zgodnie z SIWZ".
Odwołujący zaoferował czujniki producenta Metko z oznaczeniem nr katalogowego
DAF/NLC (pozycja 1), DPF/NLC (pozycja 2), DIF/NLC (pozycja 3), DNF/NLC (pozycja 4) o
łącznej cenie brutto 78 948 zł. W ofercie zadeklarował, iż są to czujniki jednorazowe,
pakowane indywidualnie, sterylne, działające w technologii Nellcor Oxi-Max. Załączył
instrukcję obsługi oraz próbki, jak również dokument potwierdzony przez producenta, który
zawierał informacje o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, w tym
potwierdzenie, iż czujniki z ww oznaczeniami katalogowymi są czujnikami działającymi w
technologii Nellcor Oxi-Max.
W dniu 28 maja 2012 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy Covidien z 25
maja 2012 r., w którym wykonawca ten wskazywał na niezgodność oferty Odwołującego z
wymaganiami SIWZ. Do pisma załączone było zdjęcia próbek złożonych przez
Odwołującego, ulotka producenta Metko, uzasadnienie wyboru wykonawców do
postępowania SPSK w Katowicach.
Pismem z 22 czerwca 2012 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał:
"Czujniki jednorazowe zaoferowane przez Wykonawcę dla poz. 3 i 4 pakietu 27 nie spełniają
wymogów określonych w specyfikacji. Zamawiający wymagał zaoferowania czujników w
technologii Nellcor Oxi-Max, czyli cyfrowo-analogowo. Wykonawca zaoferował w swojej
ofercie czujniki analogowe. Po podłączeniu do pulsometru pojawia się komunikat, że jest to
czujnik DS 100A, który jest klipsem dla dorosłych powyżej 40 kg, a nie czujnikiem dla
noworodków. Zastosowanie takiego czujnika u noworodków stanowi zagrożenie życia
noworodka. Ponadto czujnik powoduje krwawe otarcia naskórka u pacjentów. W związku z
powyższym czujniki nie spełniają wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis.
Odwołujący spełnia także przesłanki warunkujące wniesienie odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył najtańszą ofertę w postępowaniu w zakresie
pakietu 27 (jedyne kryterium - cena), która została odrzucona z uwagi na niezgodność jej
treści z SIWZ Tym samym potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu daje mu
możliwość uzyskania zamówienia, której na skutek zarzucanych nieprawidłowości został
pozbawiony.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy Covidien z uwagi na spełnienie przez niego warunków
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ, ofertę Odwołującego, pismo
Covidien z 25 maja 2012 r. dotyczące niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
SIWZ, informację o wyniku postępowania z 22 czerwca 2012 r. (przekazana 25 czerwca
2012 r.), odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, deklarację
kompatybilności sygnowaną przez Metko Ltd. z 1 lutego 2012 r. przedłożoną przez
Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego o przeprowadzenie próby
zastosowania próbki czujnika złożonego przez Odwołującego na pulsoksymetrze w celu
wykazania, iż pulsoksymetr nie rozpoznaje w sposób właściwy czujnika, tj. w miejsce
jednorazowego czujnika dla noworodków rozpoznaje czujnik wielorazowego użytku dla
dorosłych DS100A (czujnik analogowy), gdyż okoliczność ta nie była przez Odwołującego
kwestionowana, a zatem prowadzenie dowodu na okoliczność przyznaną przez
Odwołującego jest bezprzedmiotowe. Izba nie uwzględniła także wniosku Odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z próbki czujnika Covidien w celu weryfikacji, czy istotnie
zastosowanie tego czujnika skutkuje automatycznym wyborem właściwej krzywej kalibracji,
uznając, iż Odwołujący nie wykazał, aby weryfikacja tej okoliczności w drodze demonstracji
działania pulsoksymetru po zastosowaniu czujnika, którego zgodność z technologią Nellcor
Oxi-Max jest niewątpliwa, była w ogóle możliwa. Przystępujący wskazywał bowiem, że jest to
cecha samego czujnika, która nie znajdzie odzwierciedlenia w widoczny sposób na
pulsoksymetrze, lecz w wyniku pomiaru.
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania nie postawił jednoznacznego zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ograniczając się jedynie do
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust.3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jednak charakter
kwestionowanej czynności – odrzucenia oferty Odwołującego – oraz żądanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego - jednoznacznie wskazują na merytoryczny
zakres zarzutu odnoszący się do tego przepisu, który został przez Zamawiającego
zastosowany.
Izba stwierdziła, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z
treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) jest zasadna. Odwołujący nie zdołał bowiem
dowieść, iż zaoferowane przez niego w pakiecie 27 czujniki saturacji są zgodne z
wymaganiami SIWZ, tj. są to czujniki działające w technologii Nellcor Oxi-Max. Zamawiający
w zakresie pakietu nr 27 wymagał w sposób jednoznaczny, aby oferowane czujniki działały w
technologii Nellcor Oxi-Max. Powyższa cecha miała być potwierdzona kartą katalogową,
folderem (należało zaznaczyć nr strony potwierdzający deklarowany parametr) oraz
złożonymi próbkami. Odwołujący istotnie załączył do oferty dokument określany przez niego
jako karta katalogowa opatrzony podpisem producenta, w którym stwierdzono m.in.
„Technologia OXIMAX (…) W pełni kompatybilny”. Równocześnie jednak załączone do oferty
próbki na opakowaniach zawierały jednoznaczną informację w języku angielskim, iż działają
one w technologii RCal („Use Only with Nellcor oximeters – RCal Technology” – „Używać
wyłącznie z oksymetrami Nellcor – technologia RCal). W ocenie Izby informacja ta
zamieszczona na oryginalnym opakowaniu i będąca informacją pochodzącą od producenta
jednoznacznie wskazuje na rodzaj technologii, w jakiej działają zaoferowane czujniki
oznaczone jako: DAF/NLC (dorośli powyżej 30 kg), DPF/NLC (dzieci 10-50 kg), DIF/NLC
(noworodki 1-20 kg), DNF/NLC (noworodki do 3 kg). Informacji producenta nie zmienia
okoliczność, że na opakowaniach umieszczono naklejkę, na której wskazano m.in.: „Nellcor
Czujnik saturacji jednorazowego użytku technologia OxiMax”. Jak bowiem zostało ustalone
nie pochodzi ona od producenta, lecz wykonawcy i została tam umieszczona, jak wyjaśniał,
dla lepszego oznaczenia próbek. Natomiast co do karty katalogowej załączonej do oferty
(str. 28), gdzie znalazło się określenie „Technologia OXIMAX”, Odwołujący potwierdził, iż nie
jest to karta katalogowa udostępniana na stronie internetowej producenta, lecz była
przygotowywana w związku ze specyficznymi wymaganiami Zamawiającego, które nie
znajdowały tam potwierdzenia. Odwołujący nie dysponował jednak oryginałem tego
dokumentu. Należy zauważyć, iż karta ta pozostaje w sprzeczności z kartą katalogową
pobraną przez Przystępującego ze strony internetowej producenta, gdyż w karcie tej pod
wskazanymi oznaczeniami katalogowymi znajduje się produkt, dla którego producent nie
deklaruje technologii Nellcor Oxi-Max. Pojawia się tam wyłącznie wskazanie „NELLCOR”, w
przeciwieństwie np. do produktu oznaczonego DAF/NLO, DPF/NLO, DIF/NLO, DNF/NLO,
gdzie wskazuje się „NELLCOR (OXYMAX)”. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom
Odwołującego, iż nastąpiła zmiana oznaczeń katalogowych i obecnie produkty kompatybilne
z technologią Oxi-Max posiadają oznaczenie NLC. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresie żadnego dowodu. Zdaniem Izby słuszne są wątpliwości Przystępującego, iż gdyby
taka zmiana oznaczeń katalogowych miała miejsce, to skoro pozostawia się w ofercie tylko
produkty nowszej technologii, nieracjonalną byłaby zmiana oznaczeń katalogowych na te w
starszej technologii. Ponadto, jak zostało to podniesione przez Przystępującego, obecnie na
stronie internetowej producenta publikowany jest katalog z 10 kwietnia 2012 r., w którym
nadal powyższe rozróżnienie występuje. Tym samym w ocenie Izby, wobec szeregu
powyższych wątpliwości oraz wobec braku stosownego dowodu, który potwierdzałby
stanowisko Odwołującego, nie sposób uznać zasadność argumentacji Odwołującego, w tym
tej, że określenie technologii RCal wskazuje tylko na analogowy charakter czujnika, który
działa jednak w technologii Oxi-Max. Jak wskazywał Przystępujący, a Odwołujący nie
przedstawił dowodu przeciwnego, technologia RCal jest technologią poprzedzającą
technologię Nellcor Oxi-Max. W ocenie Izby skoro producent wskazuje rodzaj technologii na
produkcie, nie sposób uznać, aby dla produktu w technologii Nellcor Oxi-Max podawał
technologię RCal. Co do dokumentu producenta datowanego na 1 lutego 2012 r. odnośnie
kompatybilności określonych wymienionych tam czujników z marką Nellcor Oxi-Max należy
podnieść, iż odnosi się on właśnie do produktów zawierających oznaczenie NLO, a nie NLC
jak zaoferowano, co pozostawałoby zbieżne z kartą katalogową producenta powoływaną w
piśmie Przystępującego. Tym samym w ocenie Izby przedłożone próbki jednoznacznie
wskazują, iż deklaracja Odwołującego, iż czujniki działają w technologii Nellcor Oxi-Max nie
znajduje oparcia w charakterystyce oferowanego produktu, pomimo iż przedłożona w ofercie
karta katalogowa zawierała taką informację.
Zdaniem Izby także fakt nierozpoznania podłączonego czujnika przez pulsoksymetr
jednoznacznie świadczy o tym, iż czujnik nie działa w technologii Nellcor Oxi-Max. Nie
można bowiem zgodzić się z Odwołującym, iż jakiekolwiek, także błędne rozpoznanie
czujnika, potwierdza, iż działa on w technologii Nellcor Oxi-Max, gdyż w przeciwnym razie w
ogóle nie byłby rozpoznany. W ocenie Izby z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego nie
ma znaczenia fakt rozpoznania czujnika w ogóle, lecz rozpoznanie prawidłowe. Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, aby błędne rozpoznanie czujnika (tak jak w przedmiotowej
sprawie rozpoznanie czujnika wielorazowego dla dorosłych zamiast jednorazowego czujnika
dla dzieci) pozostawało obojętne dla rzetelności pomiaru. Izba uwzględniła wyjaśnienia
Przystępującego, iż przywoływane przez Odwołującego charakterystyki czujników stanowią
jedynie potwierdzenie norm dotyczących współpracy z urządzeniami elektrycznymi oraz
norm środowiskowych z punktu widzenia fal radiowych oraz elektromagnetycznych, co
zdaniem Izby nie przekłada się na ich tożsamość w zakresie parametrów pomiarowych.
Odwołujący zdawał się dowodzić, iż w istocie nie zachodzi różnica pomiędzy możliwościami
pomiarowymi czujników analogowych i analogowo-cyfrowych (takie zaoferował w
postępowaniu Przystępujący) („Z powyższego jasno wynika, że czujniki serii OXIMAX
zaoferowane przez firmę Covidien w pakiecie 27 pozycja 1,2,3,4, a uznane przez
Zamawiającego za prawidłowe, posiadają identyczne parametry pomiarowe, co czujnik
kalibrowany analogowo DS100A”), a zatem, jak stwierdzał „logicznym jest wniosek, że
czujniki zaoferowane przez Aksis w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 27
pozycja 1,2,3,4 tożsame są z produktami zaoferowanymi przez firmę Covidien, gdyż
urządzenie identyfikuje je jako czujnik DS100A”. W ocenie Izby takiego logicznego wniosku
nie sposób wyprowadzić, gdyż Odwołujący pomija istotny fakt, że czujnik DS100A jest
czujnikiem dla dorosłych, podczas gdy Zamawiający oczekiwał także czujników
pediatrycznych. Izba podkreśla, iż Odwołujący nie wykazał, aby fakt identyfikacji czujnika
jako czujnika wielorazowego dla dorosłych pozostawał bez jakiegokolwiek wpływu na sposób
dokonania pomiaru. Jego twierdzenia w tym zakresie, iż i tak wszelkich ustawień istotnych
dla pomiaru należy w każdym przypadku dokonywać ręcznie, pozostały gołosłowne.
Izba wskazuje także, iż powoływany przez Odwołującego wyrok z 13 kwietnia 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 396/10 nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia
Izby są wiążące jedynie w danym postępowaniu odwoławczym. Ponadto dotyczy on
odmiennego stanu faktycznego, tj. odmiennie sformułowanego wymagania Zamawiającego.
W postępowaniu, do którego ten wyrok się odnosi, Zamawiający wymagał czujników
kompatybilnych z monitorem Nellcor (N-595) i technologią Oxi-Max. Rozstrzygnięcie Izby
zasadzało się zatem na interpretacji sformułowania „kompatybilny”, uznając, iż nie jest
wymagana kompatybilność na wszystkich płaszczyznach, o ile zapewniona jest współpraca
bez zakłóceń. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał czujników
kompatybilnych z technologią OxiMax, lecz działających w tej technologii. Powyższe
zdaniem Izby oznacza, iż czujnik taki winien zachowywać cechy, które tej technologii są
przypisywane. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż w odpowiedzi na pytanie 46
Zamawiający potwierdził, iż nie ma żadnych wymagań co do granicznych parametrów
czujników. Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 46
"Czy Zamawiający wymaga, aby zaoferowane w pozycji 1-4 czujniki były:
- kalibrowane cyfrowo i analogowo?
- nie zawierały lateksu?
- działały w technologii Nellcor OxiMax bez stosowania dodatkowych kabli (tzw.
przejściówek), adapterów?"
brzmiała "Zgodnie z SIWZ", co nie jest tożsame z brakiem wymagań. Zamawiający
podtrzymał bowiem zapis SIWZ, gdzie m.in. żądał czujników działających w technologii
Nellcor Oxi-Max, co oznacza, iż posiadających cechy właściwe dla tej technologii.
Zamawiający nie zróżnicował też swoich wymagań w zależności od stosowanego
pulsoksymetru. Jeżeli powyższa odpowiedź nie była dla wykonawcy jasna lub też
postawione wymogi ograniczały jego możliwości sprostania zamówieniu, dysponował
możliwością ich zaskarżenia w drodze środków ochrony prawnej, z których nie skorzystał.
Powyższe oznacza zatem, iż literalnie Zamawiający oczekiwał nie produktów kompatybilnych
z technologią Nellcor Oxi-Max, lecz działających w tej technologii, tj. posiadających
charakterystyczne jej cechy, a do takich niewątpliwie należy kalibracja analogowo-cyfrowa,
której produkt Odwołującego nie posiada (taki był zarzut Zamawiającego w piśmie z 22
czerwca 2012 r.). Natomiast atraumatyczność czujnika w ocenie Izby nie może być uznana
za cechę charakterystyczną technologii Nellcor Oxi-Max i w tym zakresie należy przyznać
rację Odwołującemu, iż Zamawiający nie wyspecyfikował swoich oczekiwań.
W ocenie Izby nie potwierdził się też zarzut naruszenia ar. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie Odwołującego i Przystępującego. Wykonawcy zaoferowali
odmienny asortyment, przy czym oferta Przystępującego co do jej zgodności z wymaganiami
SIWZ nie budzi wątpliwości. Natomiast w stosunku do oferty Odwołującego potwierdzone
zostało, iż jest ona sprzeczna z treścią SIWZ i jako taka podlegała odrzuceniu. Co do
zarzucanego wpływu Przystępującego na decyzję Zamawiającego należy stwierdzić, iż z
samego sformułowania pisma z dnia 5 czerwca 2012 r., na które powołuje się Odwołujący
nie sposób uznać, aby wykonawca ten wpłynął na decyzję Zamawiającego. Jak bowiem
wynika z informacji o wyniku postępowania podstawowe znaczenie przy odrzuceniu oferty
miały wyniki testowania próbek i uzyskane tam rezultaty. Ponadto Zamawiający może w
procesie weryfikacji prawidłowości oferty wziąć pod uwagę informacje uzyskane od innych
wykonawców, o ile zostaną one przez niego rzetelnie zweryfikowane, co w niniejszej sprawie
miało miejsce.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu przejazdu na posiedzenie i rozprawę przed KIO w kwocie
660,28 zł zgodnie z zestawieniem kosztów wyliczonym zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów nie będących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271, z
późn. zm.) i zatwierdzonym przez dyrektora naczelnego i głównego księgowego
Zamawiającego złożonym do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………