Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1532/12

WYROK
z dnia 30 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2012 r. przez wykonawcę
COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 w postępowaniu
prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, 00-478 Warszawa, al. Ujazdowskie 28

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta,
Michała Koziary, Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą
pod firmą 3Soft s.c. oraz Net-o-logy Sp. z o.o., 40-861 Katowice, ul. Gliwicka 234
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Ośrodkowi Rozwoju Edukacji
w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne
dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie ofert
wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziary,
Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz
Net-o-logy Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień
publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
COMBIDATA Poland Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116 na rzecz wykonawcy COMBIDATA Poland
Sp. z o.o., 81-777 Sopot, ul. E. Plater 12 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1532/12
U z a s a d n i e n i e

Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie Platformy – Systemu doskonalenia nauczycieli. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 marca 2012 r. pod
nr 2012/S 61-099331.
W postępowaniu tym wykonawca COMBIDATA Poland Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący”) wniósł w dniu 19 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia
oferty ww. wykonawcy, a także zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziarę,
Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz
Net-o-logy Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) przez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziarę,
Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c.
i Net-o-logy Sp. z o.o., mimo że treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o.,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- dokonanie czynności odrzucenia oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
- dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziary, Michała Krzesiaka
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz Net-o-logy Sp. z o.o.

z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na treść pkt 6.1 Części III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zaznaczając, iż jego treść nie uległa zmianie w wyniku
dokonanej przez zamawiającego modyfikacji treść specyfikacji, co z kolei potwierdzają
wyjaśnienia treści specyfikacji z dnia 30 maja 2012 r. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 7
i 45.
Odwołujący podniósł, iż oferta Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. nie
zawiera informacji wymaganych w punkcie 6.1 Części III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, natomiast oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marcina Bieruta, Michała Koziary, Michała Krzesiaka prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. i Net-o-logy Sp. z o.o. zawiera specyfikację serwera
testowego, co jest w sposób oczywisty niezgodne z warunkami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w których zamawiający zażądał rekomendacji infrastruktury fizycznej
dla docelowego rozwiązania, a nie dla sprzętu używanego na potrzeby testowania platformy.
Odwołujący podkreślił, że rekomendacja zaplecza technicznego dla Platformy nie
należy do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zaś w świetle § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),
nie ma charakteru dokumentu, których zamawiający jest uprawniony żądać na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, i w związku
z powyższym nie podlega ona uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 23 lipca 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Marcin Bierut, Michał Koziara, Michał
Krzesiak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. i Net-o-logy Sp. z o.o.
W dniu 27 lipca 2012 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
W toku posiedzenia przystępujący Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. zgłosił

sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W toku rozprawy wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie
przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina
Bieruta, Michała Koziary, Michała Krzesiaka prowadzących działalność gospodarczą pod
firmą 3Soft s.c. i Net-o-logy Sp. z o.o., iż nie wnoszą sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożonych w postępowaniu ofert, a także
stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest ustalenie czy obowiązywał
wykonawców wymóg zawarty w pkt 6.1 Części III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustalenie charakteru dokumentu, o którym mowa w ww. postanowieniu.
W pkt 6.1. Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postawił
wykonawcom następujące wymaganie: „W dokumencie oferty, Wykonawcy wskażą
technologie, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły funkcjonalne Platformy.
Wykonawcy dostarczą informacje o infrastrukturze fizycznej, niezbędnej do działania
Systemu oraz wymagania minimalne w stosunku do urządzeń dostępowych użytkowników
(wymagania sprzętowe oraz w stosunku do zainstalowanego oprogramowania)”.
Izba stwierdziła, że postanowienie ww. pkt 6.1. Części III specyfikacji wiązało
wykonawców i nie zostało, wbrew twierdzeniom Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o., usunięte w wyniku modyfikacji treści specyfikacji. Okoliczność wykreślenia przez
zamawiającego wymagań określonych w ppkt „h” i „i” pkt 14.3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w żaden sposób nie wpłynęła na treść spornego wymagania – treść
ww. postanowień specyfikacji nie była tożsama. Izba przychyliła się do stanowiska Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia

nie była jednoznaczna – brak wymogu z pkt 6.1 Części III specyfikacji w pkt 14.3.1
specyfikacji zatytułowanego „Kompletna oferta musi zawierać:” mógł być mylący, jednak Izba
stwierdziła, że wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest dołożyć
należytej staranności i zapoznać się ze wszystkimi wymaganiami specyfikacji, z całą jej
treścią, bez względu na miejsce, w jakim wymagania zostały zawarte.
Aktualność spornego wymagania została dodatkowo potwierdzona przez
zamawiającego w odpowiedziach na pytania nr 7 i 45 z dnia 30 maja 2012 r., gdzie
zamawiający stwierdził, że wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia sprzętu
czy technologii jest przedstawieniem aktualnie posiadanego przez zamawiającego zaplecza
technicznego. Jednocześnie zamawiający przypomniał, że wykonawca jest zobowiązany
rekomendować zaplecze techniczne dla Platformy zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o., która argumentowała, iż wykonawcy zobowiązani byli
rekomendować zaplecze techniczne dla Platformy tylko w sytuacji, gdy będą korzystać
z innych rozwiązań technicznych niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Izba
stwierdziła, że zamawiający w pkt 6.1. Części III specyfikacji określił infrastrukturę
techniczną, którą obecnie dysponuje i wskazał niezbędne minimum, jakie przyjął w stosunku
do sprzętu, na którym ma być zainstalowana Platforma. Powyższe nie zmienia jednak faktu,
że w tym samym punkcie zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie
technologii, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły funkcjonalne Platformy oraz
podania informacji o strukturze fizycznej, niezbędnej do działania Systemu i wymagań
minimalnych w stosunku do urządzeń dostępowych użytkowników. Izba wzięła przy tym pod
uwagę, iż jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, określenie przez wykonawcę tworzącego
Platformę docelowego sprzętu, na którym Platforma ta ma działać, jest istotne z uwagi
na konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia w tym przedmiocie.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że informacja, o której mowa w pkt 6.1 Części III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stanowi dokumentu potwierdzającego,
że objęta przedmiotem zamówienia usługa odpowiada wymaganiom określonym przez
zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym
bardziej nie stanowi dokumentu składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że informacja ta stanowi
treść oferty – wskazanie technologii, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły
funkcjonalne Platformy określa sposób wykonania zamówienia. Ze wskazaną technologią
miała wiązać się ściśle infrastruktura fizyczna niezbędna do działania Systemu oraz
wymagania minimalne w stosunku do zainstalowanego oprogramowania. Z uwagi

na powyższe, brak jest podstaw do zastosowania uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem na tej podstawie ustawodawca dopuścił możliwość
uzupełnienia jedynie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
oraz pełnomocnictw. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych, w którym przyjmuje się, iż oświadczenia woli wykonawcy o wykonaniu
przedmiotu zamówienia w określony sposób nie mieszczą się w katalogu oświadczeń
mających potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2010 r.,
sygn. akt II Ca 1211/09). Spełnienie spornego wymagania należy zatem oceniać w świetle
regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba rozpoznając zarzut wzięła pod uwagę również
okoliczność, iż większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
zawarła w złożonych ofertach rekomendacje, o których mowa w punkcie 6.1. Części III
specyfikacji. Z uwagi na powyższe, uzupełnienie oferty o brakujący element byłoby
działaniem niedopuszczalnym w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i prowadziłoby
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że w ofercie wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. brak jest wskazania technologii, w jakiej wykonane będą poszczególne moduły
funkcjonalne Platformy. Schematy zamieszczone na stronach 20 i następnych oferty tego
wykonawcy nie wskazują ww. technologii. W ofercie tej brak też informacji o infrastrukturze
fizycznej niezbędnej do działania Systemu oraz o wymaganiach minimalnych w stosunku
do urządzeń dostępowych użytkowników. Z uwagi na charakter tych dokumentów, o czym
mowa powyżej, brak jest możliwości wezwania Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co za tym
idzie, wobec braku elementu stanowiącego treść oferty, uzasadnione jest odrzucenie oferty
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba przychyliła się również do stanowiska odwołującego i zamawiającego,
nie zaprzeczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Marcina Bieruta, Michała Koziarę, Michała Krzesiaka prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą 3Soft s.c. oraz Net-o-logy Sp. z o.o., o braku w ofercie złożonej przez
tych wykonawców informacji o infrastrukturze fizycznej niezbędnej do działania Systemu
oraz o wymaganiach minimalnych w stosunku do urządzeń dostępowych użytkowników.
Z uwagi na powyższe, oferta ta również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………