KIO 1595/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1355/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1595/12
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2012 r. przez Bickhard Bau Polska
Sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011 Siechnice, w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów,
ul. Główna 149, 57-450 Ludwikowice Kłodzkie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlano Instalacyjne BIN-POL Z. Atanowski,
Cz. Ślufik Spółka Jawna, ul. Kombatantów 2, 58-302 Wałbrzych oraz PUH KONKRET
M. Ciechanowicz, Z. Klimczak Spółka Jawna, ul. Kasztanowa 4B, 58-300 Wałbrzych,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Bickhard Bau Polska Sp. z o.o.,
ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011 Siechnice i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Bickhard Bau Polska Sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 12,
55-011 Siechnice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1595/12
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Przebudowę drogi leśnej nr 14 w leśnictwie Przygórze,
Kalenica – zadnie II i III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 czerwca 2012 r. pod nr
137967– 2012.
W postępowaniu tym wykonawca Bickhard Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Siechnicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 lipca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w konsekwencji wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Informacja o powyższych czynnościach została
przekazana Odwołującemu mailem w dniu 23 lipca 2012 r. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 26 lipca 2012 r.
W dniu 30 lipca 2012 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 27 lipca 2012 r.
do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlano
Instalacyjne BIN-POL Z. Atanowski, Cz. Ślufik Spółka Jawna oraz PUH KONKRET M.
Ciechanowicz, Z. Klimczak Spółka Jawna z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Przystępujący”)
po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Czynnościami objętymi odwołaniem były wskazane przez Odwołującego:
1) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek odrzucenia
oferty Odwołującego, która spełniała wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”) i winna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny ofert ustalonych w SIWZ,
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp wskutek podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, a nie treści
ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów, a w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego,
4) naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez żądanie od
wykonawców przedstawienia dokumentów w zakresie szerszym niż wynikający ze
wskazanych przepisów.
Odwołujący się wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze oferty Przystępującego,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zakwestionował odrzucenie swojej oferty,
wskazując, że powód uznania oferty za niezgodną z SIWZ został bezpodstawnie przyjęty
przez Zamawiającego. Podkreślił, że treść SIWZ nie pozostawiała wątpliwości, iż rzeczowy i
ilościowy zakres robót określony został w kosztorysie ślepym, na podstawie którego
wykonawcy mieli sporządzić kosztorys ofertowy, co wynikało bezpośrednio z treści pkt II
SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - gdzie Zamawiający wskazał, iż: „Rzeczowy i ilościowy
zakres robót określony został w dokumentacji technicznej oraz kosztorysie ślepym, na
podstawie którego Wykonawca powinien sporządzić kosztorys ofertowy". Wskazał na zapisy
pkt IV SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał zamknięty katalog żądanych od wykonawców
dokumentów, wśród których nie wymienia się kosztorysu ofertowego. Podkreślił, że
Zamawiający na każdym etapie procedury udzielania zamówienia publicznego może
weryfikować złożone oferty pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też
zgodności treści oferty z SIWZ, ale żaden z przepisów ustawy Pzp nie reguluje powyższej
kwestii w sposób, który uniemożliwiałby ocenę oferty w procesie badania i oceny ofert, aż do
jego finału - wyboru oferty najkorzystniejszej bądź też unieważnienia postępowania.
Tymczasem Zamawiający w jego ocenie nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty złożonej
przez Odwołującego pod względem jej zgodności z SIWZ. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo wskazujące na to, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy/usługi nie odpowiada opisanemu w
SIWZ przedmiotowi zamówienia; sprzeczność treści oferty z SIWZ musi zaś mieć charakter
materialny a nieformalny, co przejawia się tym, iż oferta nie spełnia oczekiwań
zamawiającego, tj. nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do wykonania
zamówienia. Ponadto wskazał, iż podczas badania ofert Zamawiający musi brać pod uwagę
nie tylko informacje zawarte w ofercie, ale także musi mieć na względzie całość informacji
pochodzących ze wszystkich innych źródeł.
Odwołujący powołał się na treść pkt VI SIWZ - Sposób przygotowania oferty – gdzie
Zamawiający w pkt 2 wskazał, iż: „określona cena wykonania zamówienia na Formularzu
Oferty powinna wynikać i być zgodna z wyliczeniem kosztorysu ofertowego. Kosztorys
ofertowy stanowi integralną część złożonej oferty”. Podkreślił, iż Odwołujący przedłożył
wszystkie wymagane treścią SIWZ dokumenty, a w szczególności, Odwołujący przedłożył
także kosztorys ofertowy sporządzony (zgodnie z zapisami pkt II SIWZ) na podstawie
kosztorysu ślepego sporządzonego przez Zamawiającego. Wskazał, że określona przez
niego cena wykonania zamówienia na Formularzu Oferty wynikała i była ponadto zgodna z
wyliczeniem kosztorysu ofertowego. Podkreślił, że wskazywana przyczyna odrzucenia oferty
Odwołującego, czyli nie ujawnienie w kosztorysie ofertowym wszystkich składników
cenotwórczych, jak również cen jednostkowych materiałów sprzętu i maszyn, znalazła swe
odzwierciedlenie w zapisach SIWZ dotyczących sposobu obliczenia ceny ofertowej (pkt XII
SIWZ). Odwołujący zaś dokonał obliczenia ceny w sposób wskazany przez Zamawiającego
w treści przedmiotowego punktu SIWZ, jednak nie wyszczególnił w przedłożonym
kosztorysie ofertowym poszczególnych składników cenotwórczych. W ocenie Odwołującego
jednak, nie miał on takiego obowiązku zgodnie z treścią zapisów SIWZ, a brak powyższego
obowiązku wynika także z treści formularza oferty przygotowanego przez Zamawiającego,
gdzie zawarł on następując zapis: „Cena zgodnie z przedłożonym przez Zamawiającego
zakresem robót określonym w kosztorysie ślepym". Odwołujący powołał się także na zapisy
wzoru umowy, jaka miała być zawarta z wykonawcą, który wygra przetarg zawarte w § 11,
gdzie Zamawiający wskazał: „Strony ustalają za wykonanie prac wynagrodzenie ryczałtowe
w wysokości ... zł brutto. Kwota ta obejmuje wszystkie roboty, materiały i koszty niezbędne
do bezusterkowego wykonania zakresu robót określonych w projekcie, łącznie z kosztami
nieprzewidzianymi a koniecznymi do poniesienia w celu realizacji inwestycji godnie ze
sztuką budowlaną". Powyższe – zdaniem Odwołującego - oznacza, że Zamawiający określił
w treści SIWZ wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia, jak również dokumenty, jakie
mają służyć zbadaniu spełnienia tych wymagań. Odwołujący powołał się także na art. 25
ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, zaś oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a także przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego winien on wskazać w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Według Odwołującego analiza treści jego oferty prowadzi do wniosku, iż wypełnił on
wszystkie przesłanki określone w SIWZ i brak było podstaw do jej odrzucenia. Podkreślił też,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, jeśli została ona sporządzona niezgodnie z
postanowieniami SIWZ. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazywał, że treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, jeżeli oferta rozumiana jako oświadczenie woli realizacji przedmiotu zamówienia na
warunkach opisanych w SIWZ jest w jakiejś części niezgodna z owymi warunkami.
Podkreślił, że wymagania stawiane przez Zamawiającego w spornym zakresie wykraczają
poza katalog dokumentów wykazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił, iż w
postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe na co jednoznacznie wskazał
Zamawiający w treści SIWZ, a co oznacza, że kosztorys będzie miał charakter informacyjny
tj. pomocniczy na etapie rozliczeń z wykonawcą, czyli będzie miał on znaczenie (ale jedynie
pomocnicze) dopiero po zawarciu umowy na realizację zamówienia, na etapie jej rozliczenia.
Jeżeli zaś wymóg załączenia kosztorysu ofertowego służy tylko celom informacyjnym, nie
można z powodu nieścisłości w kosztorysie stosować sankcji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu również okoliczności, że cena
w myśl SIWZ ma charakter ryczałtowy.
Powołując się na orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 14 października
2005 r., sygn. akt II Ca 1355/05 oraz orzecznictwo KIO wskazał, że przy ustalonym w
postępowaniu wynagrodzeniu ryczałtowym, dołączenie przez wykonawcę do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie
oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia
ryczałtowego. Odwołujący podkreślił, że bezp.-ornie kosztorys ofertowy był wymagany w
SIWZ i Odwołujący załączył go i prawidłowo ustalił ceny oraz stawki za poszczególne roboty
zgodnie z SIWZ. Kosztorys ofertowy zaś miał dostarczyć Zamawiającemu istotnych
informacji, służyć do kontroli postępu robót i zakresu ich fakturowania.
Według Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie go do
uzupełnienia dokumentu kosztorysu ofertowego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
zakresie określonym art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy Pzp, w odniesieniu do spełnienia
przedmiotowych wymagań Zamawiającego skosztorysowania przedmiotu zamówienia
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz
zaprezentowaną tam argumentację. Dodatkowo wskazał na okoliczność, iż kosztorysy ślepe
zostały przedstawione przez Zamawiającego w dwóch wersjach i on w swojej ofercie
skorzystał z jednej z nich. Podkreślił, że dokument udostępniany przez Zamawiającego,
który przedstawił on także w toku rozprawy zawierał tytuł „Kosztorys ślepy…”, mający
odniesienie do całego dokumentu.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na
niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Wskazał także na zapisy pkt XII
ust. 2 SIWZ, które - w jego ocenie - wyraźnie wskazywały na konieczność sporządzenia
pełnego kosztorysu ofertowego. Podkreślił, że udzielił odpowiedzi (pismo z dnia 5 lipca 2012
r.) na zapytanie do SIWZ z dnia 3 lipca 2012 r. (pytanie nr 9), wskazując, że kosztorys
ofertowy mysi być zgodny z kosztorysem ślepym, a wszelkie niezgodności zaś będą
traktowane jako niezgodność z SIWZ. Wskazał, że wymóg w SIWZ dotyczący sporządzenia i
przedłożenia kosztorysu ofertowego był Zamawiającemu potrzebny dla rzetelnego
porównania ofert pod kątem ewentualnej rażąco niskiej ceny, gdyż ewentualne wątpliwości w
tym zakresie mogłyby być rozstrzygnięte właśnie w oparciu o kosztorys. Zamawiający
podkreślił też, że kosztorys ofertowy jest elementem obliczenia ceny, a zatem elementem
oferty i nie jest to dokument, który mógłby podlegać uzupełnieniu.
Zamawiający w toku rozprawy przedłożył kosztorys ślepy dotyczący zadania nr III
stanowiący załącznik do SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego wniósł
o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko popierając w pełni
Zamawiającego i dodatkowo wskazując, że kosztorys Odwołującego załączony do oferty był
z pewnością sporządzony w oparciu o kosztorys ślepy, przygotowany przez Zamawiającego,
jednakże wykonawca ten nie dołączył istotnych elementów kosztorysu potwierdzających
koszty robocizny, materiału, sprzętu, zysku, kosztów ogólnych czy ewentualnie kosztów
zaopatrzenia, a tych elementów Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią kosztorysu
ślepego. Podkreślił, że kosztorys ofertowy może mieć praktyczne znaczenie dla
Zamawiającego także przy ryczałtowym wynagrodzeniu, np. w przypadku zerwania realizacji
umowy w toku prac. Podkreśla, że Zamawiający nie rozszerzał katalogu dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ kosztorys ofertowy jest elementem
treści oferty, a nie dokumentem, o którym mowa we wskazanym przepisie, stąd też w
odniesieniu do kosztorysu nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił
również, że dla specjalisty w zamówieniach na roboty budowlane powinno być oczywistym,
co oznacza sporządzenie kosztorysu pełnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości.
Izba stwierdziła jednak, że nie jest uprawniona do merytorycznego rozpoznawania
niektórych zarzutów odwołania z racji tego, że stanowią one wypełnienie dyspozycji art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do wskazanego przepisu ustawy Pzp nie podlega
merytorycznemu rozpoznaniu odwołanie dotyczące innych czynności niż określone w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
wartość nie przekracza wartości progów unijnych. Przywołany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
przewiduje dla zamówień o mniejszej wartości (poniżej wartości progów unijnych)
ograniczoną, do ściśle określonych w tym przepisie czynności, możliwość zaskarżenia w
trybie odwoławczym, tj. do czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania ocenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem przewidział, że w zamówieniach o mniejszej wartości nie istnieje
możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących innych czynności poza wyżej wymienionymi,
w tym zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego żądania uzupełniania
oświadczeń i dokumentów. Wskazane przepisy nie przewidują zatem możliwości
zaskarżenia innej czynności Zamawiającej odnoszącej się do oferty Odwołującego takiej jak
wezwanie do uzupełniania dokumentów. Wykonawca w takim postępowaniu posiada
uprawienie do zaskarżenia co najwyżej skutków takiego wezwania do uzupełniania
dokumentów, tj. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź odrzucenia jego
oferty. Tylko zatem w tym zakresie (odrzucenie oferty Odwołującego) złożone odwołanie
mogło podlegać rozpoznaniu na przeprowadzonej przez Izbę rozprawie, co w niniejszej
sprawie Izba uczyniła.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności, która w sposób bezpośredni
pozbawiła Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego,
tj. czynności odrzucenia jego oferty. Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budowlano Instalacyjne BIN-POL Z. Atanowski, Cz. Ślufik Spółka Jawna oraz PUH
KONKRET M. Ciechanowicz, Z. Klimczak Spółka Jawna z siedzibą w Wałbrzychu do
przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na
wypełnienie wszystkich przesłanek skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
26 czerwca 2012 r. W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający wydzielił
dwa etapy zadań (zadnie nr II i III) objętych przedmiotem zamówienia. Co do wymogów
odnoszących się do kosztorysu Zamawiający w pkt II.1 SIWZ wskazał m.in., że rzeczowy i
ilościowy zakres robót został przez Zamawiającego określony w dokumentacji technicznej
oraz kosztorysie ślepym, na podstawie którego wykonawca powinien sporządzić kosztorys
ofertowy. W pkt VI.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że określona cena wykonania zamówienia
na formularzu ofertowym powinna wynikać i być zgodna z wyliczeniem kosztorysu
ofertowego, ten zaś stanowi integralną cześć złożonej oferty. W pkt XII SIWZ Zamawiający
określił wymogi dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, wskazując tam m.in., że
cena ofertowa powinna obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki wykonawcy dla
zrealizowania zadania zgodnie z dokumentacją i kosztorysem ślepym. Zamawiający wskazał
też, że dla potrzeb obliczenia ceny ofertowej podanej w formularzu ofertowym wykonawca
powinien przygotować kosztorys ofertowy, który powinien być tak sporządzony, aby ujawniał
wszystkie składniki cenotwórcze, jak również ceny jednostkowe zastosowanych materiałów,
sprzętu i maszyn – kosztorys pełny. W § 11 projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)
Zamawiający wskazał na wynagrodzenie ryczałtowe ustalone dla wykonania
przedmiotowego zamówienia. W załączniku nr 1 do SIWZ, tj. we wzorze formularza
ofertowego Zamawiający wymagał określenia ceny ofertowej za całość zamówienia,
„zgodnie z przedłożonym przez Zamawiającego zakresem robót określonym w kosztorysie
ślepym”. Załącznik nr 6 do SIWZ stanowił kosztorys ślepy. Kosztorys ten został
zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w wersji nieedytowalnej (PDF).
Zamawiający udostępnił też wykonawcom wersję edytowalną kosztorysu ślepego (Norma).
Kosztorys ślepy dla zadania III zawierał 24 strony, z czego na stronach od 1 do 5
zamieszczono obmiar z wyszczególnieniem 52 pozycji. Na dalszych stronach dokumentu –
od str. 6 zamieszczono kosztorys zawierający także 52 pozycje z obmiaru ze wskazaniem
rozbicia w opisie poszczególnych pozycji na takie elementy, jak: obmiar, robocizna (R),
materiały (M) i sprzęt (S) odpowiednio w zależności od pozycji kosztorysu.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytania do SIWZ w piśmie z dnia 5 lipca 2012
r. W ramach tych odpowiedzi na zapytanie wykonawcy: „Zamawiający w niektórych
pozycjach dokonał w kosztorysie ślepym ich modyfikacji polegającej na zmianie nakładów R,
M i S. Czy należy ściśle trzymać się dokonanych zmian?” w pkt nr 9 Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „Tak – kosztorys ofertowy musi być zgodny z kosztorysem ślepym. Wszelkie
niezgodności będą traktowane jako niezgodne z SIWZ”.
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 11 lipca 2012 r., do Zamawiającego
wpłynęło osiem ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Odwołujący do swojej oferty na str. 52-57 załączył kosztorys ofertowy dla obydwu
zadań (zadanie nr II i zadanie nr III). Załączony kosztorys dla zadania nr II odnosił się do 50
pozycji, zaś kosztorys dla zadania nr III odnosił się do 52 pozycji. W opisie pozycji
załączonego do oferty kosztorysu wskazano na zakres prac wymienionych w kosztorysie
ślepym wraz z obmiarem. Kosztorys nie zawiera kosztów materiału, robocizny i sprzętu.
Zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2012 r. przesłanym do wykonawców mailem
poinformował m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując na niewłaściwe złożone
kosztorysy ofertowe. W uzasadnieniu swojej decyzji powołał się na zapis SIWZ z pkt XII ust.
2, podnosząc, że złożone kosztorysy ofertowe zawierały jedynie ceny jednostkowe bez
ujawniania cen materiałów, sprzętu, kosztów i ceny robocizny.
Odwołujący wobec powyższych czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że postanowienia SIWZ, uwzględniając kompleksowe jej zapisy,
określają bezwzględny wymóg sporządzenia kosztorysu ofertowego oraz dołączenia go do
oferty. Tak zapisy dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, jak i postanowienia
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia formalne dotyczące sposobu
przygotowania oferty – zdaniem Izby – formułują dla wykonawców wymóg sporządzenia w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kosztorysu ofertowego.
Zamawiający wyraźnie oczekiwał od wykonawców dołączenia tego kosztorysu do oferty, na
co w sposób bezwzględny wskazuje przede wszystkim postanowienie zawarte w pkt VI.2
SIWZ, które stanowi, że kosztorys ofertowy stanowi integralną cześć złożonej oferty. Na
konieczność dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego wskazywał zresztą sam Odwołujący
w treści odwołania, podając jedynie nieistotność tego dokumentu.
Bezsporną okolicznością w sprawie był również charakter wynagrodzenia przyjęty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego oraz Przystępującym nie było wątpliwości, że Zamawiający
przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia umownego, co potwierdzały także postanowienia
SIWZ i jej załączników, w tym przede wszystkim wzoru umowy.
Izba podziela cytowane przez Odwołującego orzecznictwo w sprawie zamówień
publicznych, wskazujące, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy co do
zasady nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i dla wykonania zamówienia na roboty budowlane. W każdym jednak postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, również w takim, w którym zamawiający przyjmuje
ryczałtowy charakter wynagrodzenia umownego za wykonanie przedmiotu zamówienia,
zamawiający może sformułować określone wymogi dotyczące treści oferty, sposobu
realizacji zamówienia, czy też sposobu obliczenia ceny, które będą adekwatne do jego
potrzeb, możliwości i zamierzeń związanych z prawidłową weryfikacją ofert złożonych w
postępowaniu, czy też wykonaniem zamówienia. Zamawiający w szczególności przy
zamówieniu na wykonanie robót budowlanych może oczekiwać od wykonawców
konkretnego wyszczególnienia prac objętych przedmiotem zamówienia w formie
kosztorysowego zestawienia tych robót z ich jednostkową wyceną. Istotne jest, aby w
zamówieniach, w których przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia umownego – w
szczególności w związku z regulacją § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej ,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072), który to przepis zwalnia
zamawiającego z obowiązku formułowania przedmiaru robót w postępowaniu, w którym
przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia umownego - zamawiający w SIWZ w sposób
wyraźny określił wymóg przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Konkretne
postanowienia SIWZ w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
mogą nadawać takiemu kosztorysowi bądź walor nieistotnego dokumentu z punktu widzenia
treści oferty, bądź też walor dokumentu, który stanowi treść oferty.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający - pomimo przyjętego ryczałtowego wynagrodzenia umownego – nadał
żądanemu w SIWZ kosztorysowi ofertowemu walor treści oferty. Zamawiający w
szczególności w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny
ofertowej określił w sposób wyraźny wymogi dotyczące kosztorysu ofertowego dla celów
weryfikacji prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę w postępowaniu. Cena
ofertowa niewątpliwie stanowi treść oferty wykonawcy w związku z powyższym skoro w
niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający określił w tym zakresie
wymogi SIWZ dla wykonawców, ich niespełnienie musi być traktowane jako sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ. Nie bez znaczenia jest także w tym przypadku udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź na zapytanie do treści SIWZ, w której Zamawiający wyraźnie
wskazał, w jaki sposób będzie traktował niezgodności kosztorysu ofertowego z treścią
kosztorysu ślepego , tj. jako niezgodności z SIWZ. Tym samym powyższe również wskazuje
na walor dokumentu – kosztorysu ofertowego – jaki miał on w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego – był on traktowany jako treść oferty. Tym samym
sprzeczność z wymogami SIWZ w tym zakresie stanowi podstawę do uznania, że oferta
wykonawcy niegodna z wymogami SIWZ co do kosztorysu ofertowego podlega odrzuceniu w
oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sprzeczność ta nie podlega
poprawieniu w przedmiotowym postępowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (Izba
zobowiązana jest tę okoliczność zweryfikować w kontekście brzmienia przesłanki do
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), bowiem ewentualne poprawienie oferty
Odwołującego musiałoby być poprzedzone niedopuszczalnymi negocjacjami z wykonawcą
prowadzonymi z nim przez Zamawiającego, które sprowadzałyby się de facto do złożenia
przez Odwołującego nowego kosztorysu ofertowego. Tymczasem dokument ten jako treść
oferty nie podlega uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że skoro Odwołujący przedłożył wraz ze swoją ofertą kosztorys
ofertowy, który nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie jego elementów składowych
podlegających weryfikacji Zamawiającego w kontekście prawidłowości obliczenia ceny
ofertowej (koszty robocizny, materiałów, sprzętu), to w sposób bezpośredni wskazuje na
sprzeczność treści oferty Odwołującego co do podstaw ustalania ceny ofertowej z treścią
SIWZ. Powyższe ma w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
szczególne znaczenie wobec ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia na poziomie: 4 247 644,10 zł netto (protokół postępowania pkt 2.2) i
wartości ceny w ofercie Odwołującego na poziomie: 2 929 859,64 zł brutto (str. 1 oferty).
Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ Izba nie miała wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał
od wykonawców sporządzenia kosztorysu pełnego z podaniem wskazanych powyżej
elementów składowych stanowiących podstawę dla ustalenia ceny ofertowej w postępowaniu
(pkt XII.2 SIWZ). Przekazane wykonawcom przez Zamawiającego dokumenty (kosztorys
ślepe) także wskazują na taki wymóg SIWZ. Izba nie może zgodzić się z Odwołującym, że
sporządził on kosztorys ofertowy zgodnie z „pierwszą częścią” kosztorysu ślepego
przekazanego wykonawcom. Złożony przez Odwołującego kosztorys ofertowy nie stanowi
bynajmniej odzwierciedlenia obmiaru przekazanego wykonawcom w ramach kosztorysu
ślepego. Niezależnie jednak od powyższego oczywistym dla tego typu zamówień
(zamówienia na roboty budowlane) powinno być, że jeśli Zamawiający w SIWZ wymaga
dołączenia kosztorysu pełnego z wyraźnym wskazaniem konieczności wyodrębnienia w tym
kosztorysie kosztów materiałów, robocizny i sprzętu, to taki kosztorys powinien zawierać
wszystkie wskazane pozycje i obmiar udostępniony także przez Zamawiającego
wykonawcom takiego wymogu nie będzie wypełniał. Powyższe, w szczególności przy
profesjonalnym charakterze działalności, jaki prowadzą również przedsiębiorcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, nie powinno być niezrozumiałe.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji
zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł. Izba nie uwzględniła
wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Przystępującego. Stosownie do dyspozycji § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia zasada
jest, iż Izba zasądza od strony przegrywającej postępowanie odwoławcze uzasadnione
koszty strony postępowania. W przypadku natomiast kosztów uczestnika postępowania
odwoławczego, jakim jest Przystępujący, koszty takie mogą być zasadzone przez Izbę
jedynie w sytuacji podjęcia przez Izbę określonego rozstrzygnięcia, gdy przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca zgłasza sprzeciw od
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. W przedmiotowej
sprawie nie mieliśmy do czynienia ze wskazaną wyżej sytuacją.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2012 r. przez Bickhard Bau Polska
Sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011 Siechnice, w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów,
ul. Główna 149, 57-450 Ludwikowice Kłodzkie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlano Instalacyjne BIN-POL Z. Atanowski,
Cz. Ślufik Spółka Jawna, ul. Kombatantów 2, 58-302 Wałbrzych oraz PUH KONKRET
M. Ciechanowicz, Z. Klimczak Spółka Jawna, ul. Kasztanowa 4B, 58-300 Wałbrzych,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Bickhard Bau Polska Sp. z o.o.,
ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011 Siechnice i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Bickhard Bau Polska Sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 12,
55-011 Siechnice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1595/12
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Przebudowę drogi leśnej nr 14 w leśnictwie Przygórze,
Kalenica – zadnie II i III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 czerwca 2012 r. pod nr
137967– 2012.
W postępowaniu tym wykonawca Bickhard Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Siechnicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 lipca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w konsekwencji wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Informacja o powyższych czynnościach została
przekazana Odwołującemu mailem w dniu 23 lipca 2012 r. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 26 lipca 2012 r.
W dniu 30 lipca 2012 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 27 lipca 2012 r.
do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlano
Instalacyjne BIN-POL Z. Atanowski, Cz. Ślufik Spółka Jawna oraz PUH KONKRET M.
Ciechanowicz, Z. Klimczak Spółka Jawna z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Przystępujący”)
po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Czynnościami objętymi odwołaniem były wskazane przez Odwołującego:
1) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek odrzucenia
oferty Odwołującego, która spełniała wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”) i winna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny ofert ustalonych w SIWZ,
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp wskutek podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, a nie treści
ustawy Pzp,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów, a w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego,
4) naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez żądanie od
wykonawców przedstawienia dokumentów w zakresie szerszym niż wynikający ze
wskazanych przepisów.
Odwołujący się wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze oferty Przystępującego,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zakwestionował odrzucenie swojej oferty,
wskazując, że powód uznania oferty za niezgodną z SIWZ został bezpodstawnie przyjęty
przez Zamawiającego. Podkreślił, że treść SIWZ nie pozostawiała wątpliwości, iż rzeczowy i
ilościowy zakres robót określony został w kosztorysie ślepym, na podstawie którego
wykonawcy mieli sporządzić kosztorys ofertowy, co wynikało bezpośrednio z treści pkt II
SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - gdzie Zamawiający wskazał, iż: „Rzeczowy i ilościowy
zakres robót określony został w dokumentacji technicznej oraz kosztorysie ślepym, na
podstawie którego Wykonawca powinien sporządzić kosztorys ofertowy". Wskazał na zapisy
pkt IV SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał zamknięty katalog żądanych od wykonawców
dokumentów, wśród których nie wymienia się kosztorysu ofertowego. Podkreślił, że
Zamawiający na każdym etapie procedury udzielania zamówienia publicznego może
weryfikować złożone oferty pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też
zgodności treści oferty z SIWZ, ale żaden z przepisów ustawy Pzp nie reguluje powyższej
kwestii w sposób, który uniemożliwiałby ocenę oferty w procesie badania i oceny ofert, aż do
jego finału - wyboru oferty najkorzystniejszej bądź też unieważnienia postępowania.
Tymczasem Zamawiający w jego ocenie nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty złożonej
przez Odwołującego pod względem jej zgodności z SIWZ. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo wskazujące na to, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy/usługi nie odpowiada opisanemu w
SIWZ przedmiotowi zamówienia; sprzeczność treści oferty z SIWZ musi zaś mieć charakter
materialny a nieformalny, co przejawia się tym, iż oferta nie spełnia oczekiwań
zamawiającego, tj. nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do wykonania
zamówienia. Ponadto wskazał, iż podczas badania ofert Zamawiający musi brać pod uwagę
nie tylko informacje zawarte w ofercie, ale także musi mieć na względzie całość informacji
pochodzących ze wszystkich innych źródeł.
Odwołujący powołał się na treść pkt VI SIWZ - Sposób przygotowania oferty – gdzie
Zamawiający w pkt 2 wskazał, iż: „określona cena wykonania zamówienia na Formularzu
Oferty powinna wynikać i być zgodna z wyliczeniem kosztorysu ofertowego. Kosztorys
ofertowy stanowi integralną część złożonej oferty”. Podkreślił, iż Odwołujący przedłożył
wszystkie wymagane treścią SIWZ dokumenty, a w szczególności, Odwołujący przedłożył
także kosztorys ofertowy sporządzony (zgodnie z zapisami pkt II SIWZ) na podstawie
kosztorysu ślepego sporządzonego przez Zamawiającego. Wskazał, że określona przez
niego cena wykonania zamówienia na Formularzu Oferty wynikała i była ponadto zgodna z
wyliczeniem kosztorysu ofertowego. Podkreślił, że wskazywana przyczyna odrzucenia oferty
Odwołującego, czyli nie ujawnienie w kosztorysie ofertowym wszystkich składników
cenotwórczych, jak również cen jednostkowych materiałów sprzętu i maszyn, znalazła swe
odzwierciedlenie w zapisach SIWZ dotyczących sposobu obliczenia ceny ofertowej (pkt XII
SIWZ). Odwołujący zaś dokonał obliczenia ceny w sposób wskazany przez Zamawiającego
w treści przedmiotowego punktu SIWZ, jednak nie wyszczególnił w przedłożonym
kosztorysie ofertowym poszczególnych składników cenotwórczych. W ocenie Odwołującego
jednak, nie miał on takiego obowiązku zgodnie z treścią zapisów SIWZ, a brak powyższego
obowiązku wynika także z treści formularza oferty przygotowanego przez Zamawiającego,
gdzie zawarł on następując zapis: „Cena zgodnie z przedłożonym przez Zamawiającego
zakresem robót określonym w kosztorysie ślepym". Odwołujący powołał się także na zapisy
wzoru umowy, jaka miała być zawarta z wykonawcą, który wygra przetarg zawarte w § 11,
gdzie Zamawiający wskazał: „Strony ustalają za wykonanie prac wynagrodzenie ryczałtowe
w wysokości ... zł brutto. Kwota ta obejmuje wszystkie roboty, materiały i koszty niezbędne
do bezusterkowego wykonania zakresu robót określonych w projekcie, łącznie z kosztami
nieprzewidzianymi a koniecznymi do poniesienia w celu realizacji inwestycji godnie ze
sztuką budowlaną". Powyższe – zdaniem Odwołującego - oznacza, że Zamawiający określił
w treści SIWZ wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia, jak również dokumenty, jakie
mają służyć zbadaniu spełnienia tych wymagań. Odwołujący powołał się także na art. 25
ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, zaś oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a także przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego winien on wskazać w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Według Odwołującego analiza treści jego oferty prowadzi do wniosku, iż wypełnił on
wszystkie przesłanki określone w SIWZ i brak było podstaw do jej odrzucenia. Podkreślił też,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, jeśli została ona sporządzona niezgodnie z
postanowieniami SIWZ. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazywał, że treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, jeżeli oferta rozumiana jako oświadczenie woli realizacji przedmiotu zamówienia na
warunkach opisanych w SIWZ jest w jakiejś części niezgodna z owymi warunkami.
Podkreślił, że wymagania stawiane przez Zamawiającego w spornym zakresie wykraczają
poza katalog dokumentów wykazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił, iż w
postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe na co jednoznacznie wskazał
Zamawiający w treści SIWZ, a co oznacza, że kosztorys będzie miał charakter informacyjny
tj. pomocniczy na etapie rozliczeń z wykonawcą, czyli będzie miał on znaczenie (ale jedynie
pomocnicze) dopiero po zawarciu umowy na realizację zamówienia, na etapie jej rozliczenia.
Jeżeli zaś wymóg załączenia kosztorysu ofertowego służy tylko celom informacyjnym, nie
można z powodu nieścisłości w kosztorysie stosować sankcji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu również okoliczności, że cena
w myśl SIWZ ma charakter ryczałtowy.
Powołując się na orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 14 października
2005 r., sygn. akt II Ca 1355/05 oraz orzecznictwo KIO wskazał, że przy ustalonym w
postępowaniu wynagrodzeniu ryczałtowym, dołączenie przez wykonawcę do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie
oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia
ryczałtowego. Odwołujący podkreślił, że bezp.-ornie kosztorys ofertowy był wymagany w
SIWZ i Odwołujący załączył go i prawidłowo ustalił ceny oraz stawki za poszczególne roboty
zgodnie z SIWZ. Kosztorys ofertowy zaś miał dostarczyć Zamawiającemu istotnych
informacji, służyć do kontroli postępu robót i zakresu ich fakturowania.
Według Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie go do
uzupełnienia dokumentu kosztorysu ofertowego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
zakresie określonym art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy Pzp, w odniesieniu do spełnienia
przedmiotowych wymagań Zamawiającego skosztorysowania przedmiotu zamówienia
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz
zaprezentowaną tam argumentację. Dodatkowo wskazał na okoliczność, iż kosztorysy ślepe
zostały przedstawione przez Zamawiającego w dwóch wersjach i on w swojej ofercie
skorzystał z jednej z nich. Podkreślił, że dokument udostępniany przez Zamawiającego,
który przedstawił on także w toku rozprawy zawierał tytuł „Kosztorys ślepy…”, mający
odniesienie do całego dokumentu.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na
niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Wskazał także na zapisy pkt XII
ust. 2 SIWZ, które - w jego ocenie - wyraźnie wskazywały na konieczność sporządzenia
pełnego kosztorysu ofertowego. Podkreślił, że udzielił odpowiedzi (pismo z dnia 5 lipca 2012
r.) na zapytanie do SIWZ z dnia 3 lipca 2012 r. (pytanie nr 9), wskazując, że kosztorys
ofertowy mysi być zgodny z kosztorysem ślepym, a wszelkie niezgodności zaś będą
traktowane jako niezgodność z SIWZ. Wskazał, że wymóg w SIWZ dotyczący sporządzenia i
przedłożenia kosztorysu ofertowego był Zamawiającemu potrzebny dla rzetelnego
porównania ofert pod kątem ewentualnej rażąco niskiej ceny, gdyż ewentualne wątpliwości w
tym zakresie mogłyby być rozstrzygnięte właśnie w oparciu o kosztorys. Zamawiający
podkreślił też, że kosztorys ofertowy jest elementem obliczenia ceny, a zatem elementem
oferty i nie jest to dokument, który mógłby podlegać uzupełnieniu.
Zamawiający w toku rozprawy przedłożył kosztorys ślepy dotyczący zadania nr III
stanowiący załącznik do SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego wniósł
o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko popierając w pełni
Zamawiającego i dodatkowo wskazując, że kosztorys Odwołującego załączony do oferty był
z pewnością sporządzony w oparciu o kosztorys ślepy, przygotowany przez Zamawiającego,
jednakże wykonawca ten nie dołączył istotnych elementów kosztorysu potwierdzających
koszty robocizny, materiału, sprzętu, zysku, kosztów ogólnych czy ewentualnie kosztów
zaopatrzenia, a tych elementów Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią kosztorysu
ślepego. Podkreślił, że kosztorys ofertowy może mieć praktyczne znaczenie dla
Zamawiającego także przy ryczałtowym wynagrodzeniu, np. w przypadku zerwania realizacji
umowy w toku prac. Podkreśla, że Zamawiający nie rozszerzał katalogu dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ kosztorys ofertowy jest elementem
treści oferty, a nie dokumentem, o którym mowa we wskazanym przepisie, stąd też w
odniesieniu do kosztorysu nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił
również, że dla specjalisty w zamówieniach na roboty budowlane powinno być oczywistym,
co oznacza sporządzenie kosztorysu pełnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości.
Izba stwierdziła jednak, że nie jest uprawniona do merytorycznego rozpoznawania
niektórych zarzutów odwołania z racji tego, że stanowią one wypełnienie dyspozycji art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do wskazanego przepisu ustawy Pzp nie podlega
merytorycznemu rozpoznaniu odwołanie dotyczące innych czynności niż określone w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
wartość nie przekracza wartości progów unijnych. Przywołany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
przewiduje dla zamówień o mniejszej wartości (poniżej wartości progów unijnych)
ograniczoną, do ściśle określonych w tym przepisie czynności, możliwość zaskarżenia w
trybie odwoławczym, tj. do czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania ocenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem przewidział, że w zamówieniach o mniejszej wartości nie istnieje
możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących innych czynności poza wyżej wymienionymi,
w tym zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego żądania uzupełniania
oświadczeń i dokumentów. Wskazane przepisy nie przewidują zatem możliwości
zaskarżenia innej czynności Zamawiającej odnoszącej się do oferty Odwołującego takiej jak
wezwanie do uzupełniania dokumentów. Wykonawca w takim postępowaniu posiada
uprawienie do zaskarżenia co najwyżej skutków takiego wezwania do uzupełniania
dokumentów, tj. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź odrzucenia jego
oferty. Tylko zatem w tym zakresie (odrzucenie oferty Odwołującego) złożone odwołanie
mogło podlegać rozpoznaniu na przeprowadzonej przez Izbę rozprawie, co w niniejszej
sprawie Izba uczyniła.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności, która w sposób bezpośredni
pozbawiła Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego,
tj. czynności odrzucenia jego oferty. Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budowlano Instalacyjne BIN-POL Z. Atanowski, Cz. Ślufik Spółka Jawna oraz PUH
KONKRET M. Ciechanowicz, Z. Klimczak Spółka Jawna z siedzibą w Wałbrzychu do
przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na
wypełnienie wszystkich przesłanek skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
26 czerwca 2012 r. W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający wydzielił
dwa etapy zadań (zadnie nr II i III) objętych przedmiotem zamówienia. Co do wymogów
odnoszących się do kosztorysu Zamawiający w pkt II.1 SIWZ wskazał m.in., że rzeczowy i
ilościowy zakres robót został przez Zamawiającego określony w dokumentacji technicznej
oraz kosztorysie ślepym, na podstawie którego wykonawca powinien sporządzić kosztorys
ofertowy. W pkt VI.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że określona cena wykonania zamówienia
na formularzu ofertowym powinna wynikać i być zgodna z wyliczeniem kosztorysu
ofertowego, ten zaś stanowi integralną cześć złożonej oferty. W pkt XII SIWZ Zamawiający
określił wymogi dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, wskazując tam m.in., że
cena ofertowa powinna obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki wykonawcy dla
zrealizowania zadania zgodnie z dokumentacją i kosztorysem ślepym. Zamawiający wskazał
też, że dla potrzeb obliczenia ceny ofertowej podanej w formularzu ofertowym wykonawca
powinien przygotować kosztorys ofertowy, który powinien być tak sporządzony, aby ujawniał
wszystkie składniki cenotwórcze, jak również ceny jednostkowe zastosowanych materiałów,
sprzętu i maszyn – kosztorys pełny. W § 11 projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)
Zamawiający wskazał na wynagrodzenie ryczałtowe ustalone dla wykonania
przedmiotowego zamówienia. W załączniku nr 1 do SIWZ, tj. we wzorze formularza
ofertowego Zamawiający wymagał określenia ceny ofertowej za całość zamówienia,
„zgodnie z przedłożonym przez Zamawiającego zakresem robót określonym w kosztorysie
ślepym”. Załącznik nr 6 do SIWZ stanowił kosztorys ślepy. Kosztorys ten został
zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w wersji nieedytowalnej (PDF).
Zamawiający udostępnił też wykonawcom wersję edytowalną kosztorysu ślepego (Norma).
Kosztorys ślepy dla zadania III zawierał 24 strony, z czego na stronach od 1 do 5
zamieszczono obmiar z wyszczególnieniem 52 pozycji. Na dalszych stronach dokumentu –
od str. 6 zamieszczono kosztorys zawierający także 52 pozycje z obmiaru ze wskazaniem
rozbicia w opisie poszczególnych pozycji na takie elementy, jak: obmiar, robocizna (R),
materiały (M) i sprzęt (S) odpowiednio w zależności od pozycji kosztorysu.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytania do SIWZ w piśmie z dnia 5 lipca 2012
r. W ramach tych odpowiedzi na zapytanie wykonawcy: „Zamawiający w niektórych
pozycjach dokonał w kosztorysie ślepym ich modyfikacji polegającej na zmianie nakładów R,
M i S. Czy należy ściśle trzymać się dokonanych zmian?” w pkt nr 9 Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „Tak – kosztorys ofertowy musi być zgodny z kosztorysem ślepym. Wszelkie
niezgodności będą traktowane jako niezgodne z SIWZ”.
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 11 lipca 2012 r., do Zamawiającego
wpłynęło osiem ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Odwołujący do swojej oferty na str. 52-57 załączył kosztorys ofertowy dla obydwu
zadań (zadanie nr II i zadanie nr III). Załączony kosztorys dla zadania nr II odnosił się do 50
pozycji, zaś kosztorys dla zadania nr III odnosił się do 52 pozycji. W opisie pozycji
załączonego do oferty kosztorysu wskazano na zakres prac wymienionych w kosztorysie
ślepym wraz z obmiarem. Kosztorys nie zawiera kosztów materiału, robocizny i sprzętu.
Zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2012 r. przesłanym do wykonawców mailem
poinformował m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując na niewłaściwe złożone
kosztorysy ofertowe. W uzasadnieniu swojej decyzji powołał się na zapis SIWZ z pkt XII ust.
2, podnosząc, że złożone kosztorysy ofertowe zawierały jedynie ceny jednostkowe bez
ujawniania cen materiałów, sprzętu, kosztów i ceny robocizny.
Odwołujący wobec powyższych czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że postanowienia SIWZ, uwzględniając kompleksowe jej zapisy,
określają bezwzględny wymóg sporządzenia kosztorysu ofertowego oraz dołączenia go do
oferty. Tak zapisy dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, jak i postanowienia
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia formalne dotyczące sposobu
przygotowania oferty – zdaniem Izby – formułują dla wykonawców wymóg sporządzenia w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kosztorysu ofertowego.
Zamawiający wyraźnie oczekiwał od wykonawców dołączenia tego kosztorysu do oferty, na
co w sposób bezwzględny wskazuje przede wszystkim postanowienie zawarte w pkt VI.2
SIWZ, które stanowi, że kosztorys ofertowy stanowi integralną cześć złożonej oferty. Na
konieczność dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego wskazywał zresztą sam Odwołujący
w treści odwołania, podając jedynie nieistotność tego dokumentu.
Bezsporną okolicznością w sprawie był również charakter wynagrodzenia przyjęty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego oraz Przystępującym nie było wątpliwości, że Zamawiający
przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia umownego, co potwierdzały także postanowienia
SIWZ i jej załączników, w tym przede wszystkim wzoru umowy.
Izba podziela cytowane przez Odwołującego orzecznictwo w sprawie zamówień
publicznych, wskazujące, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy co do
zasady nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i dla wykonania zamówienia na roboty budowlane. W każdym jednak postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, również w takim, w którym zamawiający przyjmuje
ryczałtowy charakter wynagrodzenia umownego za wykonanie przedmiotu zamówienia,
zamawiający może sformułować określone wymogi dotyczące treści oferty, sposobu
realizacji zamówienia, czy też sposobu obliczenia ceny, które będą adekwatne do jego
potrzeb, możliwości i zamierzeń związanych z prawidłową weryfikacją ofert złożonych w
postępowaniu, czy też wykonaniem zamówienia. Zamawiający w szczególności przy
zamówieniu na wykonanie robót budowlanych może oczekiwać od wykonawców
konkretnego wyszczególnienia prac objętych przedmiotem zamówienia w formie
kosztorysowego zestawienia tych robót z ich jednostkową wyceną. Istotne jest, aby w
zamówieniach, w których przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia umownego – w
szczególności w związku z regulacją § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej ,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072), który to przepis zwalnia
zamawiającego z obowiązku formułowania przedmiaru robót w postępowaniu, w którym
przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia umownego - zamawiający w SIWZ w sposób
wyraźny określił wymóg przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Konkretne
postanowienia SIWZ w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
mogą nadawać takiemu kosztorysowi bądź walor nieistotnego dokumentu z punktu widzenia
treści oferty, bądź też walor dokumentu, który stanowi treść oferty.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający - pomimo przyjętego ryczałtowego wynagrodzenia umownego – nadał
żądanemu w SIWZ kosztorysowi ofertowemu walor treści oferty. Zamawiający w
szczególności w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny
ofertowej określił w sposób wyraźny wymogi dotyczące kosztorysu ofertowego dla celów
weryfikacji prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę w postępowaniu. Cena
ofertowa niewątpliwie stanowi treść oferty wykonawcy w związku z powyższym skoro w
niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający określił w tym zakresie
wymogi SIWZ dla wykonawców, ich niespełnienie musi być traktowane jako sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ. Nie bez znaczenia jest także w tym przypadku udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź na zapytanie do treści SIWZ, w której Zamawiający wyraźnie
wskazał, w jaki sposób będzie traktował niezgodności kosztorysu ofertowego z treścią
kosztorysu ślepego , tj. jako niezgodności z SIWZ. Tym samym powyższe również wskazuje
na walor dokumentu – kosztorysu ofertowego – jaki miał on w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego – był on traktowany jako treść oferty. Tym samym
sprzeczność z wymogami SIWZ w tym zakresie stanowi podstawę do uznania, że oferta
wykonawcy niegodna z wymogami SIWZ co do kosztorysu ofertowego podlega odrzuceniu w
oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sprzeczność ta nie podlega
poprawieniu w przedmiotowym postępowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (Izba
zobowiązana jest tę okoliczność zweryfikować w kontekście brzmienia przesłanki do
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), bowiem ewentualne poprawienie oferty
Odwołującego musiałoby być poprzedzone niedopuszczalnymi negocjacjami z wykonawcą
prowadzonymi z nim przez Zamawiającego, które sprowadzałyby się de facto do złożenia
przez Odwołującego nowego kosztorysu ofertowego. Tymczasem dokument ten jako treść
oferty nie podlega uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że skoro Odwołujący przedłożył wraz ze swoją ofertą kosztorys
ofertowy, który nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie jego elementów składowych
podlegających weryfikacji Zamawiającego w kontekście prawidłowości obliczenia ceny
ofertowej (koszty robocizny, materiałów, sprzętu), to w sposób bezpośredni wskazuje na
sprzeczność treści oferty Odwołującego co do podstaw ustalania ceny ofertowej z treścią
SIWZ. Powyższe ma w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
szczególne znaczenie wobec ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia na poziomie: 4 247 644,10 zł netto (protokół postępowania pkt 2.2) i
wartości ceny w ofercie Odwołującego na poziomie: 2 929 859,64 zł brutto (str. 1 oferty).
Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ Izba nie miała wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał
od wykonawców sporządzenia kosztorysu pełnego z podaniem wskazanych powyżej
elementów składowych stanowiących podstawę dla ustalenia ceny ofertowej w postępowaniu
(pkt XII.2 SIWZ). Przekazane wykonawcom przez Zamawiającego dokumenty (kosztorys
ślepe) także wskazują na taki wymóg SIWZ. Izba nie może zgodzić się z Odwołującym, że
sporządził on kosztorys ofertowy zgodnie z „pierwszą częścią” kosztorysu ślepego
przekazanego wykonawcom. Złożony przez Odwołującego kosztorys ofertowy nie stanowi
bynajmniej odzwierciedlenia obmiaru przekazanego wykonawcom w ramach kosztorysu
ślepego. Niezależnie jednak od powyższego oczywistym dla tego typu zamówień
(zamówienia na roboty budowlane) powinno być, że jeśli Zamawiający w SIWZ wymaga
dołączenia kosztorysu pełnego z wyraźnym wskazaniem konieczności wyodrębnienia w tym
kosztorysie kosztów materiałów, robocizny i sprzętu, to taki kosztorys powinien zawierać
wszystkie wskazane pozycje i obmiar udostępniony także przez Zamawiającego
wykonawcom takiego wymogu nie będzie wypełniał. Powyższe, w szczególności przy
profesjonalnym charakterze działalności, jaki prowadzą również przedsiębiorcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, nie powinno być niezrozumiałe.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji
zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł. Izba nie uwzględniła
wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Przystępującego. Stosownie do dyspozycji § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia zasada
jest, iż Izba zasądza od strony przegrywającej postępowanie odwoławcze uzasadnione
koszty strony postępowania. W przypadku natomiast kosztów uczestnika postępowania
odwoławczego, jakim jest Przystępujący, koszty takie mogą być zasadzone przez Izbę
jedynie w sytuacji podjęcia przez Izbę określonego rozstrzygnięcia, gdy przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca zgłasza sprzeciw od
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. W przedmiotowej
sprawie nie mieliśmy do czynienia ze wskazaną wyżej sytuacją.
Przewodniczący: ………………………