KIO 1630/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1630/12
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez
wykonawcę ZESZUTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-683 Warszawa,
ul. Tużycka 8 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226
w Warszawie, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110,
przy udziale wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 9 (Wolica) reprezentowanego przez: adwokata
Łukasza śabczyńskiego Wierzbicki Adwokaci i Radcowie Prawni Warsaw Corporate
Center, 00-688 Warszawa, ul. Emilii Plater 28 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1630/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację treści SIWZ w sposób następujący:
− wykreślenie wymogu posiadania przez pojazd mocy „minimum 320 kW”
i wpisanie w to miejsce wymogu posiadania przez pojazd mocy „minimum 300
kW”,
− wykreślenie wymogu zaoferowania radioodtwarzacza minimum CD/MP3
„z gniazdem iPod” i wpisanie w to miejsce wymogu zaoferowania
radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem USB”,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Nadarzynie, 05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 9 (Wolica) reprezentowanego
przez: adwokata Łukasza śabczyńskiego Wierzbicki Adwokaci i Radcowie Prawni
Warsaw Corporate Center, 00-688 Warszawa, ul. Emilii Plater 28 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ZESZUTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-683 Warszawa,
ul. Tużycka 8 tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Nadarzynie, 05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 9 (Wolica) reprezentowanego
przez: adwokata Łukasza śabczyńskiego Wierzbicki Adwokaci i Radcowie
Prawni Warsaw Corporate Center, 00-688 Warszawa, ul. Emilii Plater 28 na
rzecz wykonawcy ZESZUTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-683 Warszawa, ul. Tużycka 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………......……
Sygn. akt: KIO 1630/12
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
autobusów, samochodów ciężarowo-osobowych do 3,5 t, quadów, motocykli i przyczep do
nauki jazdy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lipca 2012 r., nr 2012/s 141-235668. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, zwana dalej „SIWZ”, została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego (www.2rblog.pl).
W dniu 30 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 lipca 2012
r.) wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu utrudniających uczciwą
konkurencję zapisów opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając zamawiającemu:
1) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie utrudniającego uczciwą konkurencję wymogu
(rozpatrywanego łącznie z pozostałymi postanowieniami SIWZ) posiadania przez
pojazd minimum 320 kW, który w sposób nieuzasadniony preferuje określonego
producenta sprzętu,
2) ustanowienie za pomocą znaku towarowego wymogu zaoferowania radioodtwarzacza
minimum CD/MP3 „z gniazdem iPod”.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia do stanu zgodnego z prawem, tj.
wykreślenie uniemożliwiającego uczciwą konkurencje wymogu posiadania przez
pojazd mocy minimum 320 kW (przy zachowaniu wszelkich innych wymagań
technicznych) lub ustanowienie wymogu min 300 kW,
2) wykreślenie ograniczającego konkurencję wymogu z Działu V pkt 7 ppkt lit. c tiret 3
załącznika A do SIWZ, polegającego na konieczności zaoferowania
radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem iPod” lub wprowadzenia nie
wskazującego na znak towarowy producenta Apple uniwersalnego wymogu
zaoferowania radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem USB (...)”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż w załączniku nr A do SIWZ
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne (WET)” w dziale V „Konstrukcyjne wymagania
ogólne”, pkt 3 postawiono wymóg, iż „autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 320 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu”. Zastosowanie
zapisu o mocy min. 320 kW, jak również większości pozostałych wymagań zawartych w WET
jest tożsame z użytymi w przetargu w 2010 r. przez 21 Rejonowe Warsztaty Techniczne
w Rzeszowie. W przetargu tym złożono tylko jedna ofertę na autobusy Lion’s Coach firmy
MAN. Utrzymanie w niniejszym przetargu w mocy aktualnych zapisów SIWZ doprowadzi do
powtórzenia sytuacji z przeszłości. Specyfikacja uniemożliwia bowiem konkurencję, także
wśród producentów sprzętu.
Koncern Daimler jest największym w Europie dostawcą autobusów, które są
eksploatowane z wielkim powodzeniem na całym, bardzo zróżnicowanym terenowo
i klimatycznie obszarze Europy. Daimler od wielu lat w autobusach dwuosiowych oferuje
silniki o mocy min. 300 kW.
Zamawiający wymaga pojazdów ogólnego przeznaczenia, a zatem moc silnika nie
powinna być wyśrubowana w takim stopniu, by praktycznie uniemożliwić jakąkolwiek
konkurencję. Poszczególne modele autobusów odmiennych producentów różnią się masą
całkowitą, warunkami technicznymi, dynamiką, aerodynamiką, właściwościami jezdnymi,
momentem obrotowym silnika. Preferowanie tylko jednego z możliwych parametrów jest
niczym nieuzasadnione i powoduje li tylko zaburzenie uczciwej konkurencji. Zamawiający
poprzez opis przedmiotu zamówienia relegował produkty tak uznawanych na świecie
producentów jak Renault, Volvo, Mercedes, Scania, Setra itp. Przykładowo producent Scania
posiada w swojej ofercie trzy modele autobusów turystycznych, przy czym dwa modele nie
są to konstrukcje o nadwoziu samonośnym i przez to nie są dopuszczone do udziału
w przetargu, mimo że potencjalnie spełniałyby wymóg w zakresie mocy silnika. Trzeci model
Scania Touring jest autobusem w wersji dwu osiowej i jest wyposażony w silnik o mocy 294
kW, co czyni go niemożliwym do zaoferowania. Producent Volvo dysponuje 3 modelami
autobusów, które nie spełniają wymogu samonośności. A ponadto model 9500 nie spełnia
kryterium mocy silnika. Producent VDL posiada w swej ofercie autobusy turystyczne
zabudowywane na podwoziach, jednakże produkty tej firmy nie spełniają wymogów
samonośności. Producent Mercedes – Benz posiada w segmencie autobusów turystycznych
dwa modele, których nadwozie jest o konstrukcji samonośnej lecz moce silników to
odpowiednio, dla modelu Tourismo maks. 300 kW, a dla Travego maks. 315 kW.
Zamawiający poprzez wprowadzenie wymogu o 5 kW wyższego wyeliminował możliwość
zaoferowania tych produktów. Producent Setra oferuje 3 modele autobusów dwuosiowych
turystycznych o konstrukcji samonośnej: S145HD, S415GT-HD i S416GT-HD. Z uwagi
jednak na niezwykle precyzyjne wymagania zamawiającego co do mocy silnika na poziomie
320 kW produkty, którymi dysponuje o mocy maksymalnej silnika 315 kW nie mogą zostać
zaoferowane.
W dniu 31 lipca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 1 sierpnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MAN Truck przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu
Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości, dodając iż „w wyniku
uwzględnienia odwołania, zamawiający wprowadzi zmiany opisu przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem żądań odwołania”.
W dniu 10 sierpnia 2012 r. wykonawca MAN Truck wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu,
wnosząc jednocześnie o rozpoznanie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez ustanowienie utrudniającego uczciwą konkurencję wymogu (rozpatrywanego
łącznie z pozostałymi postanowieniami SIWZ) posiadania przez pojazd mocy minimum
320 kW, który w sposób nieuzasadniony preferuje określonego producenta sprzętu
potwierdził się.
W niniejszym stanie faktycznym odwołujący postawił powyższy zarzut wskazując, iż
polega on na „ustanowieniu utrudniającego uczciwą konkurencję wymogu posiadania przez
pojazd mocy minimum 320 kW”, który – jak dalej podniósł – „należy rozpatrywać łącznie z
pozostałymi postanowieniami SIWZ”, a więc także wskazanymi przykładowo w uzasadnieniu
odwołania parametrami czy też wymogami powodującymi, iż nie każdy pojazd uzyskujący
wymaganą przez zamawiającego moc 320 kW, jest w stanie spełnić pozostałe postawione
przez zamawiającego wymogi, w tym co do samonośności i dwuosiowości. Samo powołanie
się w treści odwołania na konkretnie wskazany przepis ustawy Pzp nie tworzy bowiem
zarzutu. Zarzut to określona okoliczność, na którą powołuje się wykonawca w związku z
zachowaniem się zamawiającego, które może prowadzić do naruszenia wskazanych
przepisów ustawy, a który powinien być dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ – załącznik nr A „Wymagania
eksploatacyjno – techniczne (WET)” określił wymagania odnośnie warunków eksploatacji
pojazdów i wskazania na ich ogólne zastosowania przez zamawiającego, w tym „konstrukcja
ma być oparta na samonośnym podwoziu z dwoma osiami” (pkt 5, podpunkt 1), „autobus
wyposażony w silnik wysokoprężny o mocy 320 kW” (pkt 5, podpunkt 3).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencje na rynku. Zakaz ten jednak nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego produktu nie odpowiadającego jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, przy czym bez ograniczenia dostępu do rynku. W tym, konkretnym
stanie faktycznym zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, poprzez
określenie wymaganych parametrów autobusu i żądając posiadania przez ten właśnie pojazd
mocy minimum 320 kW (przy łącznym spełnieniu przez ten właśnie pojazd i innych
wymaganych parametrów, w tym także parametru samonośności i parametru dwuosiowości)
doprowadził w istocie do ograniczenia konkurencji na rynku tego rodzaju pojazdów. Z
powyższym zgodził się następnie i sam zamawiający podkreślając, iż dokonanie zmiany w
tym zakresie ma na celu „zapewnienie możliwości złożenia większej ilości ofert, które są
obecnie dostępne na rynku, zwiększając tym samym gamę autobusów, co ma bezpośredni
wpływ na poprawę konkurencyjności” (pismo zamawiającego z dnia 31 lipca 2012 r.
znajdujące się w aktach sprawy), w konsekwencji uwzględniając odwołanie.
Niewątpliwym jest, co wszyscy zgodnie podkreślali na rozprawie, jak również co
wynika z szeregu dokumentów przedłożonych przez strony oraz uczestnika postępowania,
że istnieje szereg pojazdów (autobusów) o wymaganej przez zamawiającego minimalnej
mocy 320 kW. Niemniej jednak nie przedłożono żadnego dowodu, z którego wynikałoby
niezbicie, iż pojazd (autobus) danego wskazanego producenta (innego niż wykonawca MAN
Truck) spełnia nie tylko, że wymóg dotyczący minimalnej mocy, ale także inne wymogi, w
tym podnoszone przez odwołującego: samonośność i dwuosiowość. A tym samym, iż taki
pojazd może być zaoferowany w tym konkretnym postępowaniu i w oparciu o tak postawione
wymogi. Przedłożone w poczet materiału dowodowego przez odwołującego i
przystępującego opinie dwóch liczących się na rynku zespołów rzeczoznawców (DEKRA
Polska Sp. z o.o. i PZM Holding Sp. z o.o. zawierają w swej treści istotnie różnice, w tym
dotyczące rozumienia samonośności). Pierwsza odnosi się li tylko do konkretnego pojazdu
marki Volvo (9700), a który to pojazd jest także przedmiotem drugiej opinii, obejmującej
wyspecyfikowane pojazdy marki Volvo i Scania. Jedna stanowi, „że konstrukcja autobusów
dwuosiowych oparta jest na nadwoziu samonośnym”, druga zaś „iż konstrukcja ta składa się
z dwóch elementów: (podwozia ramowego B13R oraz zabudowanego na nim nadwozia) i
tego typu konstrukcja nie odpowiada definicji nadwozia samonośnego”. Wobec tych różnic
terminologicznych brak jest podstaw do uznania prymatu jednej z nich nad drugą, a tym
samym przyjęcia w oparciu o nie, iż wskazane w nich pojazdy spełniają lub też nie spełniają
wymogu zamawiającego dotyczącego minimalnej mocy wraz z innymi postawionymi
wymogami. Wobec powyższego Izba nie dała wiary żadnej z tych opinii. Również
oświadczenie producenta Scania, będące podstawą do wydania jednej z opinii – wobec tak
dużych różnic w rozumieniu znaczenia samonośności – nie może stanowić podstawy do
uznania, iż oferowane przez niego pojazdy spełniają nie tylko wymóg minimalnej mocy (320
kW), ale także pozostałe postawione przez zamawiającego wymogi, w tym także wymóg
dotyczący samonośności i dwuosiowości. W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż to
odwołujący uprawdopodobnił, że na rynku tego rodzaju pojazdów, poza autobusem
oferowanym przez wykonawcę MAN Truck, nie istnieją pojazdy, które łącznie spełniają takie
parametry jak wymagane przez zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu.
Odwołujący zwrócił bowiem uwagę na definicję samonośności, podkreślając na rozprawie, iż
obecnie podwozia samonośne produkuje jedynie wykonawca MAN Truck i odwołujący.
Pozostali uczestnicy rynku, których pojazdy wyposażone są w silniki o mocy minimalnej na
poziomie 320 kW, dysponują bowiem pojazdami, które nie są pojazdami z konstrukcjami o
nadwoziu samonośnym. Tak więc nawet jeżeli pojazd takiego producenta spełni wymóg
posiadania mocy minimalnej na poziomie 320 kW, to jednak nie spełni pozostałych
wymogów zamawiającego. Wymogu tego, tj. minimalnej mocy 320 kW nie spełnia także
pojazd oferowany przez odwołującego. Wbrew twierdzeniom przystępującego, że odwołujący
posiada w swej ofercie pojazd o mocy minimalnej 350 kW i złożonym przez niego na tę
okoliczność, co prawda tylko wydrukom ze stron internetowych Mercedes – Benz Polska
(http://www.mercedes-benz.pl), którym nie można przypisać charakteru dowodu, to jednak
odwołujący udowodnił, przedkładając oświadczenie przedstawiciela firmy Mercedes -Benz, w
którym składający je oświadczył, że „w oferowanych przez firmę Mercedes – Benz
autobusach turystycznych dwu-osiowych nie ma możliwości zabudowania silnika o mocy
maksymalnej 350 KW”, iż faktycznie nie może on zaoferować pojazdu o wymaganej mocy
minimalnej, spełniającego także pozostałe wymogi zamawiającego. A ponieważ art. 29 ust. 2
ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” oznacza
to, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego
utrudnienia nie doszło ciąży na zamawiającym. Skoro jednak zamawiający uwzględnił
odwołanie de facto, podzielając stanowisko odwołującego ciężar dowodu obciąża
wnoszącego sprzeciw (przystępującego), który to - w takiej sytuacji -powinien był udowodnić,
iż zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym nie utrudnił uczciwej konkurencji
poprzez opis przedmiotu zamówienia, gdyż ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden lub
kilku wykonawców. Dowodu na to nie mogą stanowić – przedłożone przez przystępującego -
ani ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, których przedmiotem była dostawa innego
specjalistycznego pojazdu („Dostawa nowego mobilnego punktu poboru krwi”), w których
zamówienia udzielono właśnie odwołującemu, ani też materiały złożone w języku angielskim
(dotyczące „Irisbus Iveco”), a tym bardziej gazetka „Bus Kurier” nr 3(13)/2007, gdyż z nich
nie wynika, iż opisywane pojazdy poza określoną mocą minimalna spełniają także pozostałe
wymogi, w tym samonośność i dwuosiowość. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten
potwierdził się.
Zarzut dotyczący ustanowienia za pomocą znaku towarowego wymogu
zaoferowania radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem iPod” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ załączniku A „Wymagania
eksploatacyjno – techniczne (WET)”, pkt 7, tiret 3 postawił wymóg wyposażenia autobusu w
radioodtwarzacz CD/MP 3 „z gniazdem iPod”.
Powyższe postanowienie SIWZ zakwestionował odwołujący w złożonym odwołaniu,
wnosząc o jego zmianę.
Zamawiający uwzględniając odwołanie, jak i na rozprawie podniósł, iż dokona
modyfikacji w sposób zgodny z wymaganiami odwołującego sprecyzowanymi w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń, w tym określeń technicznych.
Zamawiający – co jest niewątpliwe - ma prawo wymagać aby dostarczony produkt
współpracował z już posiadanym przez niego sprzętem. Niemniej jednak to uprawnienie nie
może prowadzić do uprzywilejowania wykonawców, oferujących produkt jednego
konkretnego producenta. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, stawiając wymóg
wyposażenia autobusu w radioodtwarzacz CD/MP 3 z gniazdem iPod, oczekiwał – jak
podnosił na rozprawie - czytnika najnowszych generacji. Nie wykazał jednak za pomocą
jakichkolwiek środków dowodowych, jak również nie uczynił tego przystępujący, że
dostarczenie wyłącznie gniazda do iPod ściśle określonego producenta zaspokoi
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Natomiast zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca
2012 r. wskazał na możliwość osiągnięcia oczekiwanego efektu poprzez zakup interfejsu,
uwzględniając następnie odwołanie „celem dopuszczenia większej konkurencji”, jak również
podnosząc na rozprawie, iż dokona modyfikacji w sposób zgodny z wymogami
zamawiającego. A ponieważ „USB” jest elementem powszechnie dostępnym, jak również nie
jest rozwiązaniem „przestarzałym”, czego strony i przystępujący nie kwestionowali,
modyfikacja treści SIWZ jest w tym zakresie zasadna. Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten
potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………..……
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez
wykonawcę ZESZUTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-683 Warszawa,
ul. Tużycka 8 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226
w Warszawie, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110,
przy udziale wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 9 (Wolica) reprezentowanego przez: adwokata
Łukasza śabczyńskiego Wierzbicki Adwokaci i Radcowie Prawni Warsaw Corporate
Center, 00-688 Warszawa, ul. Emilii Plater 28 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1630/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację treści SIWZ w sposób następujący:
− wykreślenie wymogu posiadania przez pojazd mocy „minimum 320 kW”
i wpisanie w to miejsce wymogu posiadania przez pojazd mocy „minimum 300
kW”,
− wykreślenie wymogu zaoferowania radioodtwarzacza minimum CD/MP3
„z gniazdem iPod” i wpisanie w to miejsce wymogu zaoferowania
radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem USB”,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Nadarzynie, 05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 9 (Wolica) reprezentowanego
przez: adwokata Łukasza śabczyńskiego Wierzbicki Adwokaci i Radcowie Prawni
Warsaw Corporate Center, 00-688 Warszawa, ul. Emilii Plater 28 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ZESZUTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-683 Warszawa,
ul. Tużycka 8 tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Nadarzynie, 05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 9 (Wolica) reprezentowanego
przez: adwokata Łukasza śabczyńskiego Wierzbicki Adwokaci i Radcowie
Prawni Warsaw Corporate Center, 00-688 Warszawa, ul. Emilii Plater 28 na
rzecz wykonawcy ZESZUTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-683 Warszawa, ul. Tużycka 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………......……
Sygn. akt: KIO 1630/12
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
autobusów, samochodów ciężarowo-osobowych do 3,5 t, quadów, motocykli i przyczep do
nauki jazdy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lipca 2012 r., nr 2012/s 141-235668. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, zwana dalej „SIWZ”, została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego (www.2rblog.pl).
W dniu 30 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 lipca 2012
r.) wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu utrudniających uczciwą
konkurencję zapisów opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając zamawiającemu:
1) mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie utrudniającego uczciwą konkurencję wymogu
(rozpatrywanego łącznie z pozostałymi postanowieniami SIWZ) posiadania przez
pojazd minimum 320 kW, który w sposób nieuzasadniony preferuje określonego
producenta sprzętu,
2) ustanowienie za pomocą znaku towarowego wymogu zaoferowania radioodtwarzacza
minimum CD/MP3 „z gniazdem iPod”.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia do stanu zgodnego z prawem, tj.
wykreślenie uniemożliwiającego uczciwą konkurencje wymogu posiadania przez
pojazd mocy minimum 320 kW (przy zachowaniu wszelkich innych wymagań
technicznych) lub ustanowienie wymogu min 300 kW,
2) wykreślenie ograniczającego konkurencję wymogu z Działu V pkt 7 ppkt lit. c tiret 3
załącznika A do SIWZ, polegającego na konieczności zaoferowania
radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem iPod” lub wprowadzenia nie
wskazującego na znak towarowy producenta Apple uniwersalnego wymogu
zaoferowania radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem USB (...)”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż w załączniku nr A do SIWZ
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne (WET)” w dziale V „Konstrukcyjne wymagania
ogólne”, pkt 3 postawiono wymóg, iż „autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 320 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu”. Zastosowanie
zapisu o mocy min. 320 kW, jak również większości pozostałych wymagań zawartych w WET
jest tożsame z użytymi w przetargu w 2010 r. przez 21 Rejonowe Warsztaty Techniczne
w Rzeszowie. W przetargu tym złożono tylko jedna ofertę na autobusy Lion’s Coach firmy
MAN. Utrzymanie w niniejszym przetargu w mocy aktualnych zapisów SIWZ doprowadzi do
powtórzenia sytuacji z przeszłości. Specyfikacja uniemożliwia bowiem konkurencję, także
wśród producentów sprzętu.
Koncern Daimler jest największym w Europie dostawcą autobusów, które są
eksploatowane z wielkim powodzeniem na całym, bardzo zróżnicowanym terenowo
i klimatycznie obszarze Europy. Daimler od wielu lat w autobusach dwuosiowych oferuje
silniki o mocy min. 300 kW.
Zamawiający wymaga pojazdów ogólnego przeznaczenia, a zatem moc silnika nie
powinna być wyśrubowana w takim stopniu, by praktycznie uniemożliwić jakąkolwiek
konkurencję. Poszczególne modele autobusów odmiennych producentów różnią się masą
całkowitą, warunkami technicznymi, dynamiką, aerodynamiką, właściwościami jezdnymi,
momentem obrotowym silnika. Preferowanie tylko jednego z możliwych parametrów jest
niczym nieuzasadnione i powoduje li tylko zaburzenie uczciwej konkurencji. Zamawiający
poprzez opis przedmiotu zamówienia relegował produkty tak uznawanych na świecie
producentów jak Renault, Volvo, Mercedes, Scania, Setra itp. Przykładowo producent Scania
posiada w swojej ofercie trzy modele autobusów turystycznych, przy czym dwa modele nie
są to konstrukcje o nadwoziu samonośnym i przez to nie są dopuszczone do udziału
w przetargu, mimo że potencjalnie spełniałyby wymóg w zakresie mocy silnika. Trzeci model
Scania Touring jest autobusem w wersji dwu osiowej i jest wyposażony w silnik o mocy 294
kW, co czyni go niemożliwym do zaoferowania. Producent Volvo dysponuje 3 modelami
autobusów, które nie spełniają wymogu samonośności. A ponadto model 9500 nie spełnia
kryterium mocy silnika. Producent VDL posiada w swej ofercie autobusy turystyczne
zabudowywane na podwoziach, jednakże produkty tej firmy nie spełniają wymogów
samonośności. Producent Mercedes – Benz posiada w segmencie autobusów turystycznych
dwa modele, których nadwozie jest o konstrukcji samonośnej lecz moce silników to
odpowiednio, dla modelu Tourismo maks. 300 kW, a dla Travego maks. 315 kW.
Zamawiający poprzez wprowadzenie wymogu o 5 kW wyższego wyeliminował możliwość
zaoferowania tych produktów. Producent Setra oferuje 3 modele autobusów dwuosiowych
turystycznych o konstrukcji samonośnej: S145HD, S415GT-HD i S416GT-HD. Z uwagi
jednak na niezwykle precyzyjne wymagania zamawiającego co do mocy silnika na poziomie
320 kW produkty, którymi dysponuje o mocy maksymalnej silnika 315 kW nie mogą zostać
zaoferowane.
W dniu 31 lipca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 1 sierpnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MAN Truck przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu
Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości, dodając iż „w wyniku
uwzględnienia odwołania, zamawiający wprowadzi zmiany opisu przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem żądań odwołania”.
W dniu 10 sierpnia 2012 r. wykonawca MAN Truck wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu,
wnosząc jednocześnie o rozpoznanie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez ustanowienie utrudniającego uczciwą konkurencję wymogu (rozpatrywanego
łącznie z pozostałymi postanowieniami SIWZ) posiadania przez pojazd mocy minimum
320 kW, który w sposób nieuzasadniony preferuje określonego producenta sprzętu
potwierdził się.
W niniejszym stanie faktycznym odwołujący postawił powyższy zarzut wskazując, iż
polega on na „ustanowieniu utrudniającego uczciwą konkurencję wymogu posiadania przez
pojazd mocy minimum 320 kW”, który – jak dalej podniósł – „należy rozpatrywać łącznie z
pozostałymi postanowieniami SIWZ”, a więc także wskazanymi przykładowo w uzasadnieniu
odwołania parametrami czy też wymogami powodującymi, iż nie każdy pojazd uzyskujący
wymaganą przez zamawiającego moc 320 kW, jest w stanie spełnić pozostałe postawione
przez zamawiającego wymogi, w tym co do samonośności i dwuosiowości. Samo powołanie
się w treści odwołania na konkretnie wskazany przepis ustawy Pzp nie tworzy bowiem
zarzutu. Zarzut to określona okoliczność, na którą powołuje się wykonawca w związku z
zachowaniem się zamawiającego, które może prowadzić do naruszenia wskazanych
przepisów ustawy, a który powinien być dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ – załącznik nr A „Wymagania
eksploatacyjno – techniczne (WET)” określił wymagania odnośnie warunków eksploatacji
pojazdów i wskazania na ich ogólne zastosowania przez zamawiającego, w tym „konstrukcja
ma być oparta na samonośnym podwoziu z dwoma osiami” (pkt 5, podpunkt 1), „autobus
wyposażony w silnik wysokoprężny o mocy 320 kW” (pkt 5, podpunkt 3).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencje na rynku. Zakaz ten jednak nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego produktu nie odpowiadającego jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, przy czym bez ograniczenia dostępu do rynku. W tym, konkretnym
stanie faktycznym zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, poprzez
określenie wymaganych parametrów autobusu i żądając posiadania przez ten właśnie pojazd
mocy minimum 320 kW (przy łącznym spełnieniu przez ten właśnie pojazd i innych
wymaganych parametrów, w tym także parametru samonośności i parametru dwuosiowości)
doprowadził w istocie do ograniczenia konkurencji na rynku tego rodzaju pojazdów. Z
powyższym zgodził się następnie i sam zamawiający podkreślając, iż dokonanie zmiany w
tym zakresie ma na celu „zapewnienie możliwości złożenia większej ilości ofert, które są
obecnie dostępne na rynku, zwiększając tym samym gamę autobusów, co ma bezpośredni
wpływ na poprawę konkurencyjności” (pismo zamawiającego z dnia 31 lipca 2012 r.
znajdujące się w aktach sprawy), w konsekwencji uwzględniając odwołanie.
Niewątpliwym jest, co wszyscy zgodnie podkreślali na rozprawie, jak również co
wynika z szeregu dokumentów przedłożonych przez strony oraz uczestnika postępowania,
że istnieje szereg pojazdów (autobusów) o wymaganej przez zamawiającego minimalnej
mocy 320 kW. Niemniej jednak nie przedłożono żadnego dowodu, z którego wynikałoby
niezbicie, iż pojazd (autobus) danego wskazanego producenta (innego niż wykonawca MAN
Truck) spełnia nie tylko, że wymóg dotyczący minimalnej mocy, ale także inne wymogi, w
tym podnoszone przez odwołującego: samonośność i dwuosiowość. A tym samym, iż taki
pojazd może być zaoferowany w tym konkretnym postępowaniu i w oparciu o tak postawione
wymogi. Przedłożone w poczet materiału dowodowego przez odwołującego i
przystępującego opinie dwóch liczących się na rynku zespołów rzeczoznawców (DEKRA
Polska Sp. z o.o. i PZM Holding Sp. z o.o. zawierają w swej treści istotnie różnice, w tym
dotyczące rozumienia samonośności). Pierwsza odnosi się li tylko do konkretnego pojazdu
marki Volvo (9700), a który to pojazd jest także przedmiotem drugiej opinii, obejmującej
wyspecyfikowane pojazdy marki Volvo i Scania. Jedna stanowi, „że konstrukcja autobusów
dwuosiowych oparta jest na nadwoziu samonośnym”, druga zaś „iż konstrukcja ta składa się
z dwóch elementów: (podwozia ramowego B13R oraz zabudowanego na nim nadwozia) i
tego typu konstrukcja nie odpowiada definicji nadwozia samonośnego”. Wobec tych różnic
terminologicznych brak jest podstaw do uznania prymatu jednej z nich nad drugą, a tym
samym przyjęcia w oparciu o nie, iż wskazane w nich pojazdy spełniają lub też nie spełniają
wymogu zamawiającego dotyczącego minimalnej mocy wraz z innymi postawionymi
wymogami. Wobec powyższego Izba nie dała wiary żadnej z tych opinii. Również
oświadczenie producenta Scania, będące podstawą do wydania jednej z opinii – wobec tak
dużych różnic w rozumieniu znaczenia samonośności – nie może stanowić podstawy do
uznania, iż oferowane przez niego pojazdy spełniają nie tylko wymóg minimalnej mocy (320
kW), ale także pozostałe postawione przez zamawiającego wymogi, w tym także wymóg
dotyczący samonośności i dwuosiowości. W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż to
odwołujący uprawdopodobnił, że na rynku tego rodzaju pojazdów, poza autobusem
oferowanym przez wykonawcę MAN Truck, nie istnieją pojazdy, które łącznie spełniają takie
parametry jak wymagane przez zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu.
Odwołujący zwrócił bowiem uwagę na definicję samonośności, podkreślając na rozprawie, iż
obecnie podwozia samonośne produkuje jedynie wykonawca MAN Truck i odwołujący.
Pozostali uczestnicy rynku, których pojazdy wyposażone są w silniki o mocy minimalnej na
poziomie 320 kW, dysponują bowiem pojazdami, które nie są pojazdami z konstrukcjami o
nadwoziu samonośnym. Tak więc nawet jeżeli pojazd takiego producenta spełni wymóg
posiadania mocy minimalnej na poziomie 320 kW, to jednak nie spełni pozostałych
wymogów zamawiającego. Wymogu tego, tj. minimalnej mocy 320 kW nie spełnia także
pojazd oferowany przez odwołującego. Wbrew twierdzeniom przystępującego, że odwołujący
posiada w swej ofercie pojazd o mocy minimalnej 350 kW i złożonym przez niego na tę
okoliczność, co prawda tylko wydrukom ze stron internetowych Mercedes – Benz Polska
(http://www.mercedes-benz.pl), którym nie można przypisać charakteru dowodu, to jednak
odwołujący udowodnił, przedkładając oświadczenie przedstawiciela firmy Mercedes -Benz, w
którym składający je oświadczył, że „w oferowanych przez firmę Mercedes – Benz
autobusach turystycznych dwu-osiowych nie ma możliwości zabudowania silnika o mocy
maksymalnej 350 KW”, iż faktycznie nie może on zaoferować pojazdu o wymaganej mocy
minimalnej, spełniającego także pozostałe wymogi zamawiającego. A ponieważ art. 29 ust. 2
ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” oznacza
to, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego
utrudnienia nie doszło ciąży na zamawiającym. Skoro jednak zamawiający uwzględnił
odwołanie de facto, podzielając stanowisko odwołującego ciężar dowodu obciąża
wnoszącego sprzeciw (przystępującego), który to - w takiej sytuacji -powinien był udowodnić,
iż zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym nie utrudnił uczciwej konkurencji
poprzez opis przedmiotu zamówienia, gdyż ofertę jest w stanie złożyć więcej niż jeden lub
kilku wykonawców. Dowodu na to nie mogą stanowić – przedłożone przez przystępującego -
ani ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, których przedmiotem była dostawa innego
specjalistycznego pojazdu („Dostawa nowego mobilnego punktu poboru krwi”), w których
zamówienia udzielono właśnie odwołującemu, ani też materiały złożone w języku angielskim
(dotyczące „Irisbus Iveco”), a tym bardziej gazetka „Bus Kurier” nr 3(13)/2007, gdyż z nich
nie wynika, iż opisywane pojazdy poza określoną mocą minimalna spełniają także pozostałe
wymogi, w tym samonośność i dwuosiowość. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten
potwierdził się.
Zarzut dotyczący ustanowienia za pomocą znaku towarowego wymogu
zaoferowania radioodtwarzacza minimum CD/MP3 „z gniazdem iPod” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ załączniku A „Wymagania
eksploatacyjno – techniczne (WET)”, pkt 7, tiret 3 postawił wymóg wyposażenia autobusu w
radioodtwarzacz CD/MP 3 „z gniazdem iPod”.
Powyższe postanowienie SIWZ zakwestionował odwołujący w złożonym odwołaniu,
wnosząc o jego zmianę.
Zamawiający uwzględniając odwołanie, jak i na rozprawie podniósł, iż dokona
modyfikacji w sposób zgodny z wymaganiami odwołującego sprecyzowanymi w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń, w tym określeń technicznych.
Zamawiający – co jest niewątpliwe - ma prawo wymagać aby dostarczony produkt
współpracował z już posiadanym przez niego sprzętem. Niemniej jednak to uprawnienie nie
może prowadzić do uprzywilejowania wykonawców, oferujących produkt jednego
konkretnego producenta. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, stawiając wymóg
wyposażenia autobusu w radioodtwarzacz CD/MP 3 z gniazdem iPod, oczekiwał – jak
podnosił na rozprawie - czytnika najnowszych generacji. Nie wykazał jednak za pomocą
jakichkolwiek środków dowodowych, jak również nie uczynił tego przystępujący, że
dostarczenie wyłącznie gniazda do iPod ściśle określonego producenta zaspokoi
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Natomiast zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca
2012 r. wskazał na możliwość osiągnięcia oczekiwanego efektu poprzez zakup interfejsu,
uwzględniając następnie odwołanie „celem dopuszczenia większej konkurencji”, jak również
podnosząc na rozprawie, iż dokona modyfikacji w sposób zgodny z wymogami
zamawiającego. A ponieważ „USB” jest elementem powszechnie dostępnym, jak również nie
jest rozwiązaniem „przestarzałym”, czego strony i przystępujący nie kwestionowali,
modyfikacja treści SIWZ jest w tym zakresie zasadna. Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten
potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………..……