KIO 1634/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1634/12
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez
wykonawcę Wiesława Brysia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” - Wiesław Bryś z siedzibą
w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136 w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, 30-109 Kraków, ul. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 22,
przy udziale wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w śywcu, 34-300 śywiec,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1634/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wiesława Brysia prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” -
Wiesław Bryś z siedzibą w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wiesława Brysia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” - Wiesław Bryś z siedzibą
w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Wiesława Brysia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” -
Wiesław Bryś z siedzibą w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136
na rzecz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie,
30-109 Kraków, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1634/12
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zabezpieczenie brzegów i dna pot. Okrajnik w km 0+000-2+050 (lokalnie) w m. Okrajnik,
gm. Łękawica, pow. żywiecki, woj. śląskie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 14 czerwca 2012 r., nr 1, poz. 201714.
W dniu 25 lipca 2012 r. (pismem z dnia 24 lipca 2012 r.) zamawiający poinformował
Wiesława Brysia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „BUDIMPEKS” - Wiesław Bryś z siedzibą w Wilkowicach, zwanego dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty z uwagi na to, iż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”:
− pkt III. ppkt 3.1.c. SIWZ – Każdy wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,
− pkt XVII. SIWZ – Cenę ofertową należy wyliczyć
… uwzględniając … wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, podatki, opłaty a także rabaty i upusty, których
wykonawca zamierza udzielić, itp.
− pkt III ppkt 2.4. SIWZ – brak kosztorysu
ofertowego do oferty na kwotę z rabatem,
− pkt III ppkt 2.5. SIWZ – brak harmonogramu
rzeczowo – finansowego do oferty na kwotę z rabatem.
W dniu 30 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 lipca 2012
r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz następujących czynności zamawiającego:
1. badania ofert, poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu
z postępowania,
2. oceny ofert, poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert,
3. wskazania wadliwego wyniku postępowania,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2)
i 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 i 92 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie
oferty odwołującego do postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego,
3. wskazanie wyniku postępowania na ofertę odwołującego,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż jego oferta spełnia wszelkie
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. Tym
samym podlega rozpatrywaniu, gdyż nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada
treści SIWZ, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jak również jest ważna
na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, nie posiada
oczywistych omyłek nie dających się poprawić.
Oferta jest ważna, gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w SIWZ oraz jest
sporządzona zgodnie z rozdziałem SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”.
Oferta odwołującego zawiera tylko jedną cenę wskazaną pod kosztorysem ofertowym
z dopisanym upustem, taką samą wpisaną w formularzu ofertowym - podstawowym
oświadczeniu woli odwołującej w zakresie ceny. Tym samym zarzut złożenia dwóch ofert
jest chybiony.
W kosztorysie ofertowym i wstępnym harmonogramie rzeczowo-finansowym
pojawiły się nieistotne omyłki i pominięcia. Zamawiający żadnymi zapisami SIWZ
szczegółowo jednak nie sprecyzował wymaganego układu kosztorysu ofertowego i danego
harmonogramu i jednoznacznie nie zaznaczył, że kosztorys ofertowy musi być wykonany
pod cenę ofertową po upuście i ma być on spójny w elementach z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Zamawiający w SIWZ nie określił także szczegółowych wymagań
odnośnie tego, że wykonawca jest zobowiązany po upuście dostosować do tego spójnie
kosztorys ofertowy. Nie określił również dokładności opracowania harmonogramu,
a zwłaszcza jego spójności z kosztorysem ofertowym na etapie składania oferty -
informacje zawarte w harmonogramie pozwalają ustalić że praca będzie wykonana
w wymaganym terminie. Tym samym, podnoszenie po złożeniu ofert, że te dokumenty są
nieodpowiednie narusza zasady udzielania zamówień publicznych.
Powyższe oznacza, że wymogi określone w SIWZ w przedmiotowym zakresie były
niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną interpretację - zwłaszcza, że jest to
wstępny harmonogram, a dopiero po zawarciu umowy nastąpi sporządzenie właściwego
obowiązującego w trakcie umowy harmonogramu. Jeżeli nawet w ocenie zamawiającego
jest to błąd względem kosztorysu ofertowego, to jest on do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.
ustawy Pzp i poprawialny instytucją art. 87 ust. 2 pkt. 2) i 3) ustawy Pzp, czego zaniechał
zamawiający.
Powyższy błąd jest poprawialny w ten sposób, że wszystkie pozycje składowa
kosztorysu ofertowego należało pomniejszyć o 20%. Również harmonogram rzeczowo
finansowy w zakresie poszczególnych kwot należało poprawić i pomniejszyć o 20%.
W dniu 30 lipca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 31 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w śywcu, zwany dalej wykonawcą „WODPOL, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż na ofertę składają się m.in.:
„2.4.uproszczony kosztorys ofertowy wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ
„Kosztorys ofertowy”,
2.5.harmonogram rzeczowo-finansowy z rozbiciem miesięcznym wypełniony zgodnie
z załącznikiem nr 10 do SIWZ”.
Nadto zamawiający w rozdziale XVII SIWZ „Sposób obliczenia ceny” zamieścił
następujące postanowienia:
„cenę ofertową należy wyliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie
z załącznikiem nr 8 do SIWZ (kosztorys ofertowy), uwzględniając doświadczenie i wiedzę
zawodową wykonawcy oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, podatki, opłaty a także rabaty i upusty, których
wykonawca zamierza udzielić (…)”,
„Sumaryczna cena wyliczona na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ (kosztorys ofertowy)
winna odpowiadać cenie podanej przez wykonawcę w formularzu oferty odpowiednio dla
całości zamówienia (…)”.
Odwołujący złożył wypełniony formularz „OFERTA NA PRZETARG NR
658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.251.205,20 zł (s. 1), wypełniony formularz „OFERTA NA
PRZETARG NR 658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.547.980,60 zł (s. 1), wypełniony
formularz „Kosztorys ofertowy” (s. 5-11) na kwotę 1.547.980,60 zł brutto, którą to kwotę
przekreślono i poniżej naniesiono uwagę „- rabat Udzielno rabatu do kwoty 1.017.240,00 zł
(…) 1.251.205,20 zł (…)” oraz „Harmonogram rzeczowo-finansowy” (s. 13)).
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 82 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zakaz składania przez wykonawcę w tym samym
postępowaniu większej liczby ofert. Oznacza to więc, że wykonawca może złożyć w danym
postępowaniu tylko jedną oferty. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym w treści
złożonej oferty znajdują się dwie pierwsze strony załącznika nr 1 do SIWZ „OFERTA NA
PRZETARG NR 658/UW/2012/P11”, zawierające oświadczenia odwołującego co do
oferowanej przez niego ceny ofertowej netto i brutto, przy czym każda z tych stron
(pierwszych stron załącznika nr 1 do SIWZ) zawiera inną oferowaną cenę. W tej sytuacji
stwierdzić należy, iż ten sam wykonawca (odwołujący) faktycznie złożył więcej niż jedną
ofertę. A ponieważ za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać taką ofertę, która narusza
jakikolwiek przepis ustawy Pzp lub przepis wykonawczy, wydany z upoważnienia
ustawowego, a w tym konkretnym przypadku poprzez złożenie dwóch oświadczeń (a tym
samym dwóch ofert) naruszony został art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, oferta ta podlega
odrzuceniu. Powyższe stanowi bowiem samodzielną przesłankę odrzucenia oferty.
Niedopuszczalnym jest więc, na obecnym etapie postępowania jakiekolwiek
wyjaśnianie i doprecyzowywanie tej kwestii. Niewątpliwym jest bowiem, że odwołujący złożył
dwa odmienne oświadczenia woli. Bez znaczenie jest natomiast przyczyna, dla której tak się
stało, w tym także podnoszona przez odwołującego okoliczność, iż do ostatniej chwili przed
złożeniem oferty dokonywał on korekty ceny. Odwołujący będąc profesjonalistą w danej
dziedzinie i ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, a więc biorąc udział w
postępowaniu, które jest postępowaniem sformalizowanym, powinien był sporządzając ofertę
dochować należytej staranności, przygotowując ofertę odpowiednio wcześniej i już wówczas
analizując szanse na uzyskanie tego konkretnego zamówienia. Czynności tej odwołujący
niewątpliwie zaniechał. Nie jest więc możliwe w kontekście powyższego dokonanie
jakichkolwiek poprawek w treści jego oferty (ofert). Jak bowiem słusznie podniósł
zamawiający na tę treść (treść oferty) składają się cztery sprzeczne z sobą dokumenty
(„OFERTA NA PRZETARG NR 658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.251.205,20 zł (s. 1),
„OFERTA NA PRZETARG NR 658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.547.980,60 zł (s. 1),
„Kosztorys ofertowy” (s. 5-11), „Harmonogram rzeczowo-finansowy” (s. 13)). Ceny w nich
wskazane, a tym samym oferowane przez odwołującego za realizację przedmiotu
zamówienia są różne i aby w ogóle można było mówić o możliwości poprawienia kosztorysu
ofertowego czy też harmonogramu rzeczowo-finansowego należałoby za właściwą uznać
jedną ze złożonych ofert, a to – w świetle złożonych przez odwołującego odmiennych
oświadczeń – jest niedopuszczalne.
Niemniej jednak nawet, gdyby złożono tylko jedną ofertę, wobec jednoznacznego
sformułowania treści rozdziału XVII SIWZ „Sposób obliczenia ceny”, w którym wskazano, iż
„cenę ofertową należy wyliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego (…), uwzględniając (…)
wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia,
podatki, opłaty a także rabaty i upusty, których wykonawca zamierza udzielić (…)” rabat
powinien być już uwzględniony w kosztorysie ofertowym. Powyższe jednoznacznie wynika z
treści SIWZ. Twierdzenia odwołującego, iż należało uczynić to w określony i wskazany przez
niego sposób (wyliczenie przez zamawiającego % udzielonego rabatu i następnie
pomniejszenie o ten właśnie % poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego), a
wynikający ze strony 11 jego oferty (ofert), również nie zasługują na aprobatę. Nie byłoby to
bowiem możliwe bez dodatkowych ustaleń z odwołującym, a przede wszystkim uzyskania
informacji co do sposobu wyliczenia udzielonego rabatu. Powstałe omyłki są natomiast, co
podniósł odwołujący, wynikiem jego świadomego działania. „Za omyłkę można uznać jedynie
niezamierzone działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast wadliwość oferty jest rezultatem
świadomego działania wykonawcy, nie można niezgodności uznać za omyłkę” (wyrok Izby z dnia
14 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 183/11, KIO 191/11 i KIO 190/11). A ponieważ powstałych
omyłek czy też niezgodności nie można potraktować jako przypadkowego przeoczenia, bądź też
niedokładności nie można więc poprawić treści złożonego przez odwołującego kosztorysu
ofertowego. Zamawiający nie mógłby także poprawić harmonogramu rzeczowo-finansowego,
gdyż i w tym przypadku konieczna byłaby współpraca z wykonawcą (odwołującym) składającym
ofertę. Niemniej jednak w tym konkretnym stanie faktycznym dalsze i bardziej szczegółowe
rozważnie możliwości poprawienia omyłek jest bezprzedmiotowe, gdyż oferta odwołującego
podlega już odrzuceniu.
Tym samym Izba uznała, iż zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………….…
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez
wykonawcę Wiesława Brysia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” - Wiesław Bryś z siedzibą
w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136 w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, 30-109 Kraków, ul. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 22,
przy udziale wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w śywcu, 34-300 śywiec,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1634/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wiesława Brysia prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” -
Wiesław Bryś z siedzibą w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wiesława Brysia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” - Wiesław Bryś z siedzibą
w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Wiesława Brysia prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” -
Wiesław Bryś z siedzibą w Wilkowicach, 43-365 Wilkowice, ul. śywiecka 136
na rzecz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie,
30-109 Kraków, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1634/12
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zabezpieczenie brzegów i dna pot. Okrajnik w km 0+000-2+050 (lokalnie) w m. Okrajnik,
gm. Łękawica, pow. żywiecki, woj. śląskie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 14 czerwca 2012 r., nr 1, poz. 201714.
W dniu 25 lipca 2012 r. (pismem z dnia 24 lipca 2012 r.) zamawiający poinformował
Wiesława Brysia prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „BUDIMPEKS” - Wiesław Bryś z siedzibą w Wilkowicach, zwanego dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty z uwagi na to, iż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”:
− pkt III. ppkt 3.1.c. SIWZ – Każdy wykonawca
może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1 ustawy Pzp,
− pkt XVII. SIWZ – Cenę ofertową należy wyliczyć
… uwzględniając … wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, podatki, opłaty a także rabaty i upusty, których
wykonawca zamierza udzielić, itp.
− pkt III ppkt 2.4. SIWZ – brak kosztorysu
ofertowego do oferty na kwotę z rabatem,
− pkt III ppkt 2.5. SIWZ – brak harmonogramu
rzeczowo – finansowego do oferty na kwotę z rabatem.
W dniu 30 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 lipca 2012
r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz następujących czynności zamawiającego:
1. badania ofert, poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu
z postępowania,
2. oceny ofert, poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert,
3. wskazania wadliwego wyniku postępowania,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2)
i 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 i 92 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie
oferty odwołującego do postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego,
3. wskazanie wyniku postępowania na ofertę odwołującego,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż jego oferta spełnia wszelkie
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. Tym
samym podlega rozpatrywaniu, gdyż nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada
treści SIWZ, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jak również jest ważna
na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, nie posiada
oczywistych omyłek nie dających się poprawić.
Oferta jest ważna, gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w SIWZ oraz jest
sporządzona zgodnie z rozdziałem SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”.
Oferta odwołującego zawiera tylko jedną cenę wskazaną pod kosztorysem ofertowym
z dopisanym upustem, taką samą wpisaną w formularzu ofertowym - podstawowym
oświadczeniu woli odwołującej w zakresie ceny. Tym samym zarzut złożenia dwóch ofert
jest chybiony.
W kosztorysie ofertowym i wstępnym harmonogramie rzeczowo-finansowym
pojawiły się nieistotne omyłki i pominięcia. Zamawiający żadnymi zapisami SIWZ
szczegółowo jednak nie sprecyzował wymaganego układu kosztorysu ofertowego i danego
harmonogramu i jednoznacznie nie zaznaczył, że kosztorys ofertowy musi być wykonany
pod cenę ofertową po upuście i ma być on spójny w elementach z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Zamawiający w SIWZ nie określił także szczegółowych wymagań
odnośnie tego, że wykonawca jest zobowiązany po upuście dostosować do tego spójnie
kosztorys ofertowy. Nie określił również dokładności opracowania harmonogramu,
a zwłaszcza jego spójności z kosztorysem ofertowym na etapie składania oferty -
informacje zawarte w harmonogramie pozwalają ustalić że praca będzie wykonana
w wymaganym terminie. Tym samym, podnoszenie po złożeniu ofert, że te dokumenty są
nieodpowiednie narusza zasady udzielania zamówień publicznych.
Powyższe oznacza, że wymogi określone w SIWZ w przedmiotowym zakresie były
niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną interpretację - zwłaszcza, że jest to
wstępny harmonogram, a dopiero po zawarciu umowy nastąpi sporządzenie właściwego
obowiązującego w trakcie umowy harmonogramu. Jeżeli nawet w ocenie zamawiającego
jest to błąd względem kosztorysu ofertowego, to jest on do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.
ustawy Pzp i poprawialny instytucją art. 87 ust. 2 pkt. 2) i 3) ustawy Pzp, czego zaniechał
zamawiający.
Powyższy błąd jest poprawialny w ten sposób, że wszystkie pozycje składowa
kosztorysu ofertowego należało pomniejszyć o 20%. Również harmonogram rzeczowo
finansowy w zakresie poszczególnych kwot należało poprawić i pomniejszyć o 20%.
W dniu 30 lipca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 31 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w śywcu, zwany dalej wykonawcą „WODPOL, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż na ofertę składają się m.in.:
„2.4.uproszczony kosztorys ofertowy wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ
„Kosztorys ofertowy”,
2.5.harmonogram rzeczowo-finansowy z rozbiciem miesięcznym wypełniony zgodnie
z załącznikiem nr 10 do SIWZ”.
Nadto zamawiający w rozdziale XVII SIWZ „Sposób obliczenia ceny” zamieścił
następujące postanowienia:
„cenę ofertową należy wyliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie
z załącznikiem nr 8 do SIWZ (kosztorys ofertowy), uwzględniając doświadczenie i wiedzę
zawodową wykonawcy oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, podatki, opłaty a także rabaty i upusty, których
wykonawca zamierza udzielić (…)”,
„Sumaryczna cena wyliczona na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ (kosztorys ofertowy)
winna odpowiadać cenie podanej przez wykonawcę w formularzu oferty odpowiednio dla
całości zamówienia (…)”.
Odwołujący złożył wypełniony formularz „OFERTA NA PRZETARG NR
658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.251.205,20 zł (s. 1), wypełniony formularz „OFERTA NA
PRZETARG NR 658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.547.980,60 zł (s. 1), wypełniony
formularz „Kosztorys ofertowy” (s. 5-11) na kwotę 1.547.980,60 zł brutto, którą to kwotę
przekreślono i poniżej naniesiono uwagę „- rabat Udzielno rabatu do kwoty 1.017.240,00 zł
(…) 1.251.205,20 zł (…)” oraz „Harmonogram rzeczowo-finansowy” (s. 13)).
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 82 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zakaz składania przez wykonawcę w tym samym
postępowaniu większej liczby ofert. Oznacza to więc, że wykonawca może złożyć w danym
postępowaniu tylko jedną oferty. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym w treści
złożonej oferty znajdują się dwie pierwsze strony załącznika nr 1 do SIWZ „OFERTA NA
PRZETARG NR 658/UW/2012/P11”, zawierające oświadczenia odwołującego co do
oferowanej przez niego ceny ofertowej netto i brutto, przy czym każda z tych stron
(pierwszych stron załącznika nr 1 do SIWZ) zawiera inną oferowaną cenę. W tej sytuacji
stwierdzić należy, iż ten sam wykonawca (odwołujący) faktycznie złożył więcej niż jedną
ofertę. A ponieważ za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać taką ofertę, która narusza
jakikolwiek przepis ustawy Pzp lub przepis wykonawczy, wydany z upoważnienia
ustawowego, a w tym konkretnym przypadku poprzez złożenie dwóch oświadczeń (a tym
samym dwóch ofert) naruszony został art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, oferta ta podlega
odrzuceniu. Powyższe stanowi bowiem samodzielną przesłankę odrzucenia oferty.
Niedopuszczalnym jest więc, na obecnym etapie postępowania jakiekolwiek
wyjaśnianie i doprecyzowywanie tej kwestii. Niewątpliwym jest bowiem, że odwołujący złożył
dwa odmienne oświadczenia woli. Bez znaczenie jest natomiast przyczyna, dla której tak się
stało, w tym także podnoszona przez odwołującego okoliczność, iż do ostatniej chwili przed
złożeniem oferty dokonywał on korekty ceny. Odwołujący będąc profesjonalistą w danej
dziedzinie i ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, a więc biorąc udział w
postępowaniu, które jest postępowaniem sformalizowanym, powinien był sporządzając ofertę
dochować należytej staranności, przygotowując ofertę odpowiednio wcześniej i już wówczas
analizując szanse na uzyskanie tego konkretnego zamówienia. Czynności tej odwołujący
niewątpliwie zaniechał. Nie jest więc możliwe w kontekście powyższego dokonanie
jakichkolwiek poprawek w treści jego oferty (ofert). Jak bowiem słusznie podniósł
zamawiający na tę treść (treść oferty) składają się cztery sprzeczne z sobą dokumenty
(„OFERTA NA PRZETARG NR 658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.251.205,20 zł (s. 1),
„OFERTA NA PRZETARG NR 658/UW/2012/P11” z ceną brutto 1.547.980,60 zł (s. 1),
„Kosztorys ofertowy” (s. 5-11), „Harmonogram rzeczowo-finansowy” (s. 13)). Ceny w nich
wskazane, a tym samym oferowane przez odwołującego za realizację przedmiotu
zamówienia są różne i aby w ogóle można było mówić o możliwości poprawienia kosztorysu
ofertowego czy też harmonogramu rzeczowo-finansowego należałoby za właściwą uznać
jedną ze złożonych ofert, a to – w świetle złożonych przez odwołującego odmiennych
oświadczeń – jest niedopuszczalne.
Niemniej jednak nawet, gdyby złożono tylko jedną ofertę, wobec jednoznacznego
sformułowania treści rozdziału XVII SIWZ „Sposób obliczenia ceny”, w którym wskazano, iż
„cenę ofertową należy wyliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego (…), uwzględniając (…)
wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia,
podatki, opłaty a także rabaty i upusty, których wykonawca zamierza udzielić (…)” rabat
powinien być już uwzględniony w kosztorysie ofertowym. Powyższe jednoznacznie wynika z
treści SIWZ. Twierdzenia odwołującego, iż należało uczynić to w określony i wskazany przez
niego sposób (wyliczenie przez zamawiającego % udzielonego rabatu i następnie
pomniejszenie o ten właśnie % poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego), a
wynikający ze strony 11 jego oferty (ofert), również nie zasługują na aprobatę. Nie byłoby to
bowiem możliwe bez dodatkowych ustaleń z odwołującym, a przede wszystkim uzyskania
informacji co do sposobu wyliczenia udzielonego rabatu. Powstałe omyłki są natomiast, co
podniósł odwołujący, wynikiem jego świadomego działania. „Za omyłkę można uznać jedynie
niezamierzone działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast wadliwość oferty jest rezultatem
świadomego działania wykonawcy, nie można niezgodności uznać za omyłkę” (wyrok Izby z dnia
14 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 183/11, KIO 191/11 i KIO 190/11). A ponieważ powstałych
omyłek czy też niezgodności nie można potraktować jako przypadkowego przeoczenia, bądź też
niedokładności nie można więc poprawić treści złożonego przez odwołującego kosztorysu
ofertowego. Zamawiający nie mógłby także poprawić harmonogramu rzeczowo-finansowego,
gdyż i w tym przypadku konieczna byłaby współpraca z wykonawcą (odwołującym) składającym
ofertę. Niemniej jednak w tym konkretnym stanie faktycznym dalsze i bardziej szczegółowe
rozważnie możliwości poprawienia omyłek jest bezprzedmiotowe, gdyż oferta odwołującego
podlega już odrzuceniu.
Tym samym Izba uznała, iż zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………….…