KIO 1655/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1655/12
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie,
ul. Zamkowa 1 37-100 ŁAŃCUT
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza
Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
„GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza
Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW na rzecz Muzeum – Zamek w Łańcucie,
ul. Zamkowa 1 37-100 ŁAŃCUT, która to kwota stanowi koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1655/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Pielęgnacja drzew w zabytkowym parku Muzeum Zamku w Łańcucie",
zostało wszczęte przez Muzeum – Zamek w Łańcucie, ul. Zamkowa 1 37-100 ŁAŃCUT
zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
143605 – 2012, data zamieszczenia 02.07.2012 r.
W dniu 30.07.2012 r. (wpływ bezpośredni) „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza
Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW zwane dalej: „GARDEN Spółka z o.o.” albo
„Odwołującym” został poinformowany pismem z dnia 26.07.2012 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Stanisława Lisaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Salix” Specjalistyczny Zakład Pielęgnacji, Leczenia oraz Ścinki Drzew Stanisław Lisak,
ul. Kasprzyków 24A, 33-100 Tarnów zwanego dalej: „Salix Specjalistyczny Zakład
Pielęgnacji, Leczenia oraz Ścinki Drzew Stanisław” oraz wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i odrzuceniu swojej oferty przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z art. 45 ust. 2 Pzp żądał od Wykonawców wniesienia wadium w kwocie określonej
w Rozdz. IX, wymagał również aby wadium było wniesione najpóźniej do wyznaczonego
terminu składania ofert, tj. do dnia 12 lipca 2012 r. do godz. 12;30. Wykonawca wniósł
wadium, jak stwierdził Zamawiający w formie gwarancji wadialnej Banku BOŚ w wysokości
9.000 zł. Z gwarancji wadialnej wynika, iż wystawca gwarancji wadialnej nie jest
zobowiązany do zapłaty gwarantowanej sumy wadialnej, jeżeli Wykonawca nie uzupełni
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw a jednocześnie złoży oświadczenie iż nie
wynika to z przyczyn leżących po jego stronie. Zapis niniejszy jest sprzeczny a art. 46 ust.4
(a) Pzp albowiem przepis ten zwalnia z prawa zatrzymania wadium jedynie w przypadku
udowodnienia przez Wykonawcę, że brak uzupełnienia nie wynika z przyczyn leżących po
jego stronie. Złożenie takiego oświadczenia nie jest udowodnieniem. W konsekwencji
wykluczył GARDEN Spółka z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” i odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Nadto stwierdził, że
przedłożona polisa OC dotyczy PKD 47.78Z. „Sprzedaż detaliczna pozostałych nowych
wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach”, a więc nie jest związana
z przedmiotem zamówienia. Nie dołączono także potwierdzenia opłacenia polisy OC.
Zamawiający w tym wypadku wyjaśnił, że odstąpił od uzupełnienia polisy wraz z dowodem jej
opłacenia ponieważ oferta podlega odrzuceniu.
W dniu 03.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp odwołanie GARDEN Spółka z o.o. na w/w czynności. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 31.07.2012 r. (faxem). W ocenie Odwołującego
Zamawiający naruszył: art. 7, art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art.
45 ust. 6 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane - Dz. U. Nr 226 poz. 1817 zwane dalej: „Rozporządzeniem”.
Wnosił o:
• uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu do powtórzenia
nieprawnie zaniechanych czynności - w tym prawidłowego wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród uczestników postępowania z udziałem Odwołującego,
• zasądzenie kosztów prowadzonego postępowania odwoławczego oraz związanych
z udzielonym pełnomocnictwem od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - zgodnie
z udokumentowanymi kosztami,
• zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wykazanych kosztów przejazdu
Zamawiający w dniu 02.07.2012 r. umieścił ogłoszenie o postępowaniu
przetargowym. Na stronie internetowej Zamawiającego zostało umieszczone stosowne
ogłoszenie wraz z cyfrowym zapisem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ” oraz pozostałą dokumentacją (dowody: ogłoszenie Zamawiającego
o zamówieniu publicznym - wydruk zapisu cyfrowego oraz SIWZ - wydruk zapisu cyfrowego
ze strony internetowej Zamawiającego). Po dokładnym zapoznaniu się z przedmiotem
zamówienia, a szczególnie z treścią SIWZ, posiadając wieloletnie doświadczenie
w realizacji szeregu zadań tożsamych z przedmiotem zamówienia, Spółka złożyła stosowną
ofertę na wykonanie w/w zadania. Zgodnie z treścią SIWZ (vide Rozdz. IX pkt 8 ust. 3),
a przede wszystkim art. 45 ust. 6 pkt. 3 Pzp, zostało uiszczone stosowne wadium
w wysokości 9 000 zł, w formie gwarancji wadialnej udzielonej przez Bank Ochrony
Środowiska. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego (vide Rozdz. IX pkt 10 SIWZ) treść
udzielonej gwarancji jako essentialia negotii zawierała:
• wskazanie Zamawiającego jako beneficjenta gwarancji,
• określenie wysokości gwarancji w zł,
• określony datą termin odpowiedzialności - na okres terminu związania z ofertą,
• wszystkie przypadki utraty wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp,
Oryginał w/w gwarancji został dołączony do składanej oferty. (dowód - kserokopia w/w gwarancji
wadialnej).
Podczas procedury otwarcia ofert okazało się, iż oferta cenowa Odwołującego jest
najtańszą spośród 7 złożonych ofert. Kolejną ofertą - na drugim miejscu pod względem
oferowanej ceny, była oferta Salix Specjalistyczny zakład Pielęgnacji, Leczenia oraz Ścinki
Drzew. Oferta ta była droższa od naszej o kwotę 5 257,76 zł. Ponieważ jedynym kryterium
oceny ofert była cena należało domniemać, iż oferta GARDEN Sp. z o.o. zostanie uznana
za najkorzystniejszą w myśl uregulowań wynikających z Pzp oraz przepisów wykonawczych
do tej ustawy. Odwołujący, monitorując codziennie stronę internetową Zamawiającego,
w dniu 27.07.2012 r. dostrzegli zamieszczenie na niej ogłoszenia w wersji cyfrowej
zatytułowanego „Ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Z jej treści wynikało, iż
Odwołujący został wykluczona z prowadzonego postępowania. Odwołujący nadmienił, iż do
dnia dzisiejszego nie otrzymaliśmy żadnej formalnej informacji (zawiadomienia)
o wykluczeniu z prowadzonego postępowania, do czego obliguje Zamawiającego art. 24 ust.
3 Pzp. Powodem wykluczenia było w ocenie Zamawiającego naruszenie art. 46 ust. 4 Pzp.
Artykuł ten normuje sprawy należnych Wykonawcy odsetek w przypadku zwrotu wadium
uprzednio uiszczonego w formie pieniężnej. W przedmiotowej sytuacji wadium wniesiono
w formie gwarancji bankowej, a więc przywołanie przez Zamawiającego tego artykułu, jako
normy prawnej umożliwiającej wykluczenie Wykonawcy z prowadzonego postępowania
(z resztą bez względu na formę wniesienia wadium) jest w całości bezzasadne.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał: „Z gwarancji wadialnej wynika, iż
wystawca gwarancji wadialnej nie jest zobowiązany do zapłaty gwarantowanej sumy
wadialnej jeżeli Wykonawca nie uzupełni wymaganych dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw a jednocześnie złoży oświadczenie iż nie wynika to z przyczyn leżących po
jego stronie, niektórzy Oferenci nie spełnili wymogów formalnych”. (dowód: kserokopia
ogłoszenia o wyniku postępowania z 26.07.2012 r.)
Podkreślił, iż zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonym jednoznacznie w SIWZ
(vide Rozdz. IX pkt 10), w treści gwarancji znalazły się sformułowania wynikające
bezpośrednio z literalnego zapisu art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Ustawodawca przewidział
możliwość uniknięcia utraty wadium przy zaistnieniu przesłanek opisanych w w/w artykułach
jedynie wówczas, kiedy Wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Zauważył, iż gwarancja wadialna jaką przedłożyliśmy, ma jednoznaczny charakter
gwarancji nieodwołalnej, bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie. Tylko takie cechy
zabezpieczenia finansowego dają Zamawiającemu rękojmię prawidłowego i bezkolizyjnego
prawnie zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia prawnych przesłanek opisanych art.
46 ust. 4a i 5 Pzp. Dlatego też należy uznać czynność Zamawiającego wykluczającą
Odwołującego z postępowania bezsprzecznie za wadliwą i bezprawną, gdyż:
a) wadium zostało prawidłowo wniesione (w wymaganej wartości wyrażonej w zł polskich
i terminie oraz w formie określonej art. 45 ust. 6 p. 3 Pzp). To najważniejsze cechy tej
gwarancji, które warunkują jej poprawność formalno - merytoryczną,
b) żadne uregulowania prawne nie normują treści udzielanej gwarancji bankowej, dlatego
może być ona kształtowana przez strony. W tym miejscu należy przywołać Rozdz. 6 ustawy
z 29.08.1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm.), w którym
ustawodawca określa zasady udzielania takich gwarancji przez banki, nie precyzując tam jej
treści,
c) w przedmiotowej gwarancji gwarant uwzględnił w treści jedynie wymogi beneficjenta
gwarancji (Zamawiającego) opisane w SIWZ. Tym samym treść udzielonej gwarancji
bankowej odpowiada postawionym wymogom Zamawiającego,
d) udzielona gwarancja zawiera przesłanki formalne i merytoryczne, gdyż ma charakter
gwarancji nieodwołalnej, bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie,
e) wykluczenie Wykonawcy z postępowania następuje tylko i wyłącznie na podstawie
przypadków stanowiących zamknięty katalog (vide art. 24 ust. 1 i 2 Pzp). W katalogu tym nie
mieści się żaden inny powód, a tym bardziej związany z art. 46 ust. 4 Pzp. Natomiast
zgodnie z treścią przywołanego wcześniej ogłoszenia o wyniku przeprowadzonego
postępowania, w przedmiotowym wypadku wykluczenie Odwołującego nastąpiło przede
wszystkim w oparciu o art. 46 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji jego przyjęcia Zamawiający
posiłkował się treścią art. 24 ust. 2. (a więc z uwagi na nie uiszczenie wadium, które zostało
poprawnie uiszczone),
Podniósł także, iż Zamawiający również zakwestionował przedłożoną wraz z ofertą
polisę OC z uwagi na jej treść z n/w względów:
• w treści polisy zawarto oznaczenie głównego przedmiotu działalności Spółki
opisanego kodem PKD nr 47.78Z. W celu wyjaśnienia wspomnianej kwestii
Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o stosowne wyjaśnienie
wykorzystując uregulowania art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Tego jednak nie uczynił
posiłkując się art. 26 ust. 3 Pzp,
• w ofercie nie znajdował się dowód opłacenia polisy. Z jej treści wynika jednak, iż
termin uiszczenia I-ej raty upłynął przed terminem składania ofert, a więc tym samym
polisa została opłacona w wymaganym terminie.
Kolejną nieprawidłowością w przeprowadzonym postępowaniu jest żądanie
Zamawiającego od Wykonawców:
• „(…) życiorysu potwierdzającego spełnienie przez wskazaną osobę wymogów
określonych w § 23 ust. 1 rozporządzenia Ministra kultury i Dziedzictwa Narodowego
z dnia 27 lipca 2011 w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich; badań
architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz
badań archeologicznych (DZ.U. Nr 165 poz. 987)” - w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu przez kierownika prac (vide
Rozdz. V pkt 4 a - str. 4 SIWZ). śądanie to jest nieuprawnione, a zarazem narusza
uregulowania wynikające z rozporządzenia przywołanego w petitum odwołania. Treść
tego rozporządzenia w żaden sposób nie upoważnia Zamawiającego do żądania
przedstawienia życiorysu od kogokolwiek z uczestników toczącego się postępowania.
Wobec powyższego stwierdził rażące naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 7 Pzp, gdyż:
a) Zamawiający nie dochował zasady równego traktowania Wykonawców, poprzez
wykluczenie naszej Firmy z prowadzonego postępowania,
b) bezprzedmiotowe i bezprawne działania w stosunku do Odwołującego wskazują na brak
obiektywizmu i bezstronności czynności osób prowadzących postępowanie po stronie
Zamawiającego,
c) utrzymując obecny wynik przeprowadzonego postępowania, przedmiotowe zamówienie
zostanie udzielone Wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp
2. art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Odwołujący został wykluczony z prowadzonego postępowania
pomimo prawidłowo wniesionego wadium.
3. art. 24 ust. 3 Pzp, gdyż Odwołujący nie został do dnia dzisiejszego formalnie
powiadomiona o wykluczeniu z prowadzonego postępowania. Do siedziby Odwołującego
wpłynęło drogą pocztową w dniu 30.07.2012 r. jedynie ogłoszenie wyniku postępowania.
4. art. 25 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający żądał od Wykonawców dokumentów (życiorys osób)
nie uwzględnionych w przepisach zarówno Pzp, jak i w zamkniętym katalogu
Rozporządzenia
5. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnienia treści złożonej oferty.
6. art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający nie uznał poprawnie uiszczonego wadium
w formie gwarancji bankowej.
7. art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy, który
zaproponował wyższy koszt wykonania przedmiotowego zadania niż Odwołujący - przy
jedynym kryterium oceny ofert, jakim była cena wykonania zadania.
8. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający nie tylko formalnie nie powiadomił prawidłowo
wykluczonego Wykonawcy o faktycznych i prawnych podstawach wykluczenia, ale także
w ogłoszeniu o wyniku postępowania przyjął wadliwą podstawę wykluczenia (art. 46 ust. 4
Pzp).
9. art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający nie informując Odwołującego nie tylko
o jego wykluczeniu, ale także o przesłankach formalno - prawnych tego wykluczenia,
uniemożliwił Wykonawcy z prawidłowego (terminowego) skorzystania z przysługujących
środków ochrony prawnej w oparciu o dział VI Pzp.
10. § 1 ust. 1 Rozporządzenia, gdyż Zamawiający bezpodstawnie żądał dokumentów nie
znajdujących się w zamkniętym katalogu tego aktu prawnego wobec wykazania przez
Wykonawcę spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp
Zamawiający w dniu 01.08.2012 r. wezwał (listem poleconym) w trybie art. 185 ust.1
Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca w ustawowym terminie.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, zmianą SIWZ,
ofertą Odwołującego, kopia gwarancji wadialnej bankowej Nr S/15/01/2012/1115/K/4
z dnia 09.07.2012 r., kopią Policy OC nr 903002203281 z dnia 16.12.2011 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
odwołaniem, opinią wystawcy gwarancji wadialnej złożoną na rozprawie przez
Odwołującego – pismo z dnia 06.08.2012 r., kopią zaświadczenia o numerze
identyfikacyjnym REGON złożoną na rozprawie przez Odwołującego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagę jej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1655/12, postanowień SIWZ i jej zmiany, oferty Odwołującego, kopii gwarancji wadialnej
bankowej Nr S/15/01/2012/1115/K/4 z dnia 09.07.2012 r., kopii Policy OC nr 903002203281
z dnia 16.12.2011 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, odwołania, opinii wystawcy gwarancji wadialnej złożonej na rozprawie przez
Odwołującego – pismo z dnia 06.08.2012 r., jak i kopii zaświadczenia o numerze
identyfikacyjnym REGON złożonej na rozprawie przez Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający określił w SIWZ w Rozdz. V Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z pkt 3 niniejszego rozdziału
o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wymóg - dysponowanie 1 osobą
która będzie pełnić funkcję kierownika prac spełniającą wymogi określone w § 23 ust.1
rozporządzenia Ministra kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich; badań architektonicznych i innych działań przy zabytku
wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (DZ.U. Nr 165 poz. 987).
W celu potwierdzenia niniejszego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia Informacji
(wykazu osób) o osobie która będzie pełnić funkcje kierownika prac. Do informacji należało
dołączyć m.in. życiorys potwierdzający spełnienie przez wskazaną osobę wymogów § 23
ust.1 rozporządzenia Ministra kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011
w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich; badań architektonicznych i innych działań
przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (DZ.U. Nr 165
poz. 987). Wykaz przedłożono na str. 7 oferty wraz z zaświadczeniami (od str. 8- 20 oferty)
oraz doświadczeniem zawodowym pracowników i referencjami na ich rzecz (str.21- 23
oferty).
Zamawiający w ramach Rozdz. V SIWZ określił również wymóg dysponowania
opłacona polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę min. 250. tys. zł. (str. 3 SIWZ). Na potwierdzenie
należało przedłożyć opłacona polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 250. tys. zł. (str. 5 SIWZ).
Polisa OC nr 903002203281 z dnia 16.12.2011 r. została załączona do oferty (str. 34-35),
bez dowodu jej opłacenia. Podano Nr PKD 47.78/Z/007. Termin I składki – 23.12.2011 r.,
termin II składki – 30.05.2012 r. Poniżej tabeli odnoszącej się do niniejszych terminów
znajdowało się sformułowanie – Potwierdza się wpłaty w kwocie 0,00 zł.
W ramach Rozdz. IX SIWZ (str. 7) Zamawiający określił wymagania dotyczące
wadium. Stwierdził, że w przypadku wnoszenia wadium w innych formach niż w pieniądzu,
wymagane jest dołączenie do oferty dokumentu wystawionego na rzecz Zamawiającego.
Dokumenty, o których mowa w punkcie IX.3 2-5 muszą zawierać określoną datę terminu
odpowiedzialności, nie krótszą niż okres związania oferta określony w SIWZ oraz wszystkie
przypadki utraty wadium przez Wykonawcę określone w art. 46 ust.4 a i 5 Pzp. Odwołujący
załączył do oferty wadium w formie gwarancji bankowej wstawionej przez Bank Ochrony
Środowiska SA z siedziba w Warszawie, Centrum Korporacyjne w Krakowie - gwarancja
wadialna bankowa Nr S/15/01/2012/1115/K/4 z dnia 09.07.2012 r. (str. 50 oferty). Treść
gwarancji w zakresie art. 46 ust.4 a i 5 Pzp została podana w sposób opisowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 i 2 oraz art. 45 ust.6
pkt 3 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za chybiony.
Należy uznać, że zasadnie Zamawiający nie uznał wadium uiszczonego w formie
gwarancji wadialnej bankowej przez Odwołującego za poprawnie wniesione,
a w konsekwencji trafnie wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę. Izba przeanalizowała
treść gwarancji wadialnej, biorąc pod uwagę także opinie wystawcy przedłożoną przez
Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji należy stwierdzić, że wbrew jego stanowisku
wynikającemu z niniejszej opinii z dnia 06.08.2012 r., wystawca dokonał zawężenia
przesłanek wynikających z art. 46 ust. 4a Pzp w ramach gwarancji wadialnej z dnia
09.07.2012 r. Izba nie przeczy, że nie ma konieczności literalnego przywoływania
stosownych przepisów Pzp. Godne bowiem aprobaty jest stanowisko prezentowane przez
obie strony, że treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp. Za wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których bank będzie
zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające,
a nawet wskazanie, że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w Pzp.
Jednak każdorazowo wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić
wątpliwości beneficjenta gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Jednakże
w przedmiotowym stanie faktycznym, wystawca w skutek użytych sformułowań: „(…) chyba
że zostanie przedłożony dokument (…) przez Wykonawcę z którego wprost będzie wynikać,
ze brak wymaganych dokumentów (…) wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie”
określił, że wystarczającym dowodem zwalniającym Gwaranta z wypłaty wadium będzie, taki
jak wskazany dokument (wybrał w odróżnieniu od przepisu – sposób udowodnienia, za
wystarczający i przesądzający). Izba stwierdza, że mogą zaistnieć sytuacje, gdy zasadnie
w ten sposób zostanie udowodniona przyczyna nieleżąca po jego stronie, jak i sytuacje gdy
z obiektywnego punktu widzenia taki dokument mimo literalnego – wprost wskazywania
pewnych okoliczności powinien być uznany za niewystarczający. Przy czym, przy brzmieniu
wynikającym ze spornego fragmentu wystawca będzie mógł uchylić się od zapłaty wadium,
mimo stwierdzeń odnoszących się do nieodwoływalności, bezwarunkowości i płatności na
pierwsze wezwanie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 3 Pzp, Izba uznała
niniejszy zarzut za chybiony. Brak jest jakichkolwiek przeszkód, aby w jednym piśmie
zawrzeć zarówno ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i wykluczeniu
Wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp, Izba
uznała, że brak jest podstaw faktycznych do jego formułowania. Literalne brzmienie
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty jako podstawę przyjęło art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
przy wykluczeniu oraz art. 24 ust.4 Pzp przy odrzuceniu. Art. 46 ust.4 Pzp stanowi swoistą
omyłkę pisarską, albowiem z przywołanych przesłanek faktycznych wynika niezbicie, że
chodzi w istocie o art. 46 ust.4 a Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust.1 i 2 Pzp, niniejsze
także są niezasadne. Po pierwsze, dlatego, że Odwołujący został formalnie powiadomiony
o swoim wykluczeniu, po drugie zaistniały stan faktyczny nie uniemożliwił Wykonawcy
złożenia środka ochrony prawnej.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 25 ust.1 Pzp, tudzież § 1
ust.1 Rozporządzenia, w tym zakresie niniejsze zarzuty dotyczą de facto postanowień SIWZ
i podnoszone po wyborze oferty najkorzystniejszej są spóźnione. Kwestia życiorysu nie była
też podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Z tej przyczyny
powyższy zarzut został pozostawiony bez rozpoznania jako sformułowany po terminie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, tzn.
bezpodstawnego zaniechania wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia Polisy
OC, zarzut niniejszy z uwagi na nie uwzględnienie zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej
bankowej należy oddalić. W konsekwencji, wobec zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego, kopie zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON przedłożona na
rozprawie przez Odwołującego należy uznać za bezprzedmiotową. Zamawiający
jednoznacznie wyjaśnił, tak w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowania, tudzież odrzuceniu jego oferty, jak i rozprawie, ze
zaniechanie skorzystania z niniejszych instytucji wynika, jedynie z uwagi na odrzuceniu
oferty Odwołującego. W ocenie Izby, w wypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego
gwarancji wadialnej bankowej postępowanie uzupełniające pozwoliłoby sanować złożoną
ofertę w zakresie polisy OC oraz dowody jej opłacenia.
Zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 91 ust.1 Pzp, wobec oddalenia pozostałych
zarzutów także należy oddalić.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum – Zamek w Łańcucie,
ul. Zamkowa 1 37-100 ŁAŃCUT
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza
Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
„GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza
Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW na rzecz Muzeum – Zamek w Łańcucie,
ul. Zamkowa 1 37-100 ŁAŃCUT, która to kwota stanowi koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1655/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Pielęgnacja drzew w zabytkowym parku Muzeum Zamku w Łańcucie",
zostało wszczęte przez Muzeum – Zamek w Łańcucie, ul. Zamkowa 1 37-100 ŁAŃCUT
zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
143605 – 2012, data zamieszczenia 02.07.2012 r.
W dniu 30.07.2012 r. (wpływ bezpośredni) „GARDEN" Spółka z o.o., ul. Tadeusza
Romanowicza 1, 33-100 TARNÓW zwane dalej: „GARDEN Spółka z o.o.” albo
„Odwołującym” został poinformowany pismem z dnia 26.07.2012 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Stanisława Lisaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Salix” Specjalistyczny Zakład Pielęgnacji, Leczenia oraz Ścinki Drzew Stanisław Lisak,
ul. Kasprzyków 24A, 33-100 Tarnów zwanego dalej: „Salix Specjalistyczny Zakład
Pielęgnacji, Leczenia oraz Ścinki Drzew Stanisław” oraz wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i odrzuceniu swojej oferty przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z art. 45 ust. 2 Pzp żądał od Wykonawców wniesienia wadium w kwocie określonej
w Rozdz. IX, wymagał również aby wadium było wniesione najpóźniej do wyznaczonego
terminu składania ofert, tj. do dnia 12 lipca 2012 r. do godz. 12;30. Wykonawca wniósł
wadium, jak stwierdził Zamawiający w formie gwarancji wadialnej Banku BOŚ w wysokości
9.000 zł. Z gwarancji wadialnej wynika, iż wystawca gwarancji wadialnej nie jest
zobowiązany do zapłaty gwarantowanej sumy wadialnej, jeżeli Wykonawca nie uzupełni
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw a jednocześnie złoży oświadczenie iż nie
wynika to z przyczyn leżących po jego stronie. Zapis niniejszy jest sprzeczny a art. 46 ust.4
(a) Pzp albowiem przepis ten zwalnia z prawa zatrzymania wadium jedynie w przypadku
udowodnienia przez Wykonawcę, że brak uzupełnienia nie wynika z przyczyn leżących po
jego stronie. Złożenie takiego oświadczenia nie jest udowodnieniem. W konsekwencji
wykluczył GARDEN Spółka z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” i odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Nadto stwierdził, że
przedłożona polisa OC dotyczy PKD 47.78Z. „Sprzedaż detaliczna pozostałych nowych
wyrobów prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach”, a więc nie jest związana
z przedmiotem zamówienia. Nie dołączono także potwierdzenia opłacenia polisy OC.
Zamawiający w tym wypadku wyjaśnił, że odstąpił od uzupełnienia polisy wraz z dowodem jej
opłacenia ponieważ oferta podlega odrzuceniu.
W dniu 03.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp odwołanie GARDEN Spółka z o.o. na w/w czynności. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 31.07.2012 r. (faxem). W ocenie Odwołującego
Zamawiający naruszył: art. 7, art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art.
45 ust. 6 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane - Dz. U. Nr 226 poz. 1817 zwane dalej: „Rozporządzeniem”.
Wnosił o:
• uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu do powtórzenia
nieprawnie zaniechanych czynności - w tym prawidłowego wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród uczestników postępowania z udziałem Odwołującego,
• zasądzenie kosztów prowadzonego postępowania odwoławczego oraz związanych
z udzielonym pełnomocnictwem od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - zgodnie
z udokumentowanymi kosztami,
• zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wykazanych kosztów przejazdu
Zamawiający w dniu 02.07.2012 r. umieścił ogłoszenie o postępowaniu
przetargowym. Na stronie internetowej Zamawiającego zostało umieszczone stosowne
ogłoszenie wraz z cyfrowym zapisem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ” oraz pozostałą dokumentacją (dowody: ogłoszenie Zamawiającego
o zamówieniu publicznym - wydruk zapisu cyfrowego oraz SIWZ - wydruk zapisu cyfrowego
ze strony internetowej Zamawiającego). Po dokładnym zapoznaniu się z przedmiotem
zamówienia, a szczególnie z treścią SIWZ, posiadając wieloletnie doświadczenie
w realizacji szeregu zadań tożsamych z przedmiotem zamówienia, Spółka złożyła stosowną
ofertę na wykonanie w/w zadania. Zgodnie z treścią SIWZ (vide Rozdz. IX pkt 8 ust. 3),
a przede wszystkim art. 45 ust. 6 pkt. 3 Pzp, zostało uiszczone stosowne wadium
w wysokości 9 000 zł, w formie gwarancji wadialnej udzielonej przez Bank Ochrony
Środowiska. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego (vide Rozdz. IX pkt 10 SIWZ) treść
udzielonej gwarancji jako essentialia negotii zawierała:
• wskazanie Zamawiającego jako beneficjenta gwarancji,
• określenie wysokości gwarancji w zł,
• określony datą termin odpowiedzialności - na okres terminu związania z ofertą,
• wszystkie przypadki utraty wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp,
Oryginał w/w gwarancji został dołączony do składanej oferty. (dowód - kserokopia w/w gwarancji
wadialnej).
Podczas procedury otwarcia ofert okazało się, iż oferta cenowa Odwołującego jest
najtańszą spośród 7 złożonych ofert. Kolejną ofertą - na drugim miejscu pod względem
oferowanej ceny, była oferta Salix Specjalistyczny zakład Pielęgnacji, Leczenia oraz Ścinki
Drzew. Oferta ta była droższa od naszej o kwotę 5 257,76 zł. Ponieważ jedynym kryterium
oceny ofert była cena należało domniemać, iż oferta GARDEN Sp. z o.o. zostanie uznana
za najkorzystniejszą w myśl uregulowań wynikających z Pzp oraz przepisów wykonawczych
do tej ustawy. Odwołujący, monitorując codziennie stronę internetową Zamawiającego,
w dniu 27.07.2012 r. dostrzegli zamieszczenie na niej ogłoszenia w wersji cyfrowej
zatytułowanego „Ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Z jej treści wynikało, iż
Odwołujący został wykluczona z prowadzonego postępowania. Odwołujący nadmienił, iż do
dnia dzisiejszego nie otrzymaliśmy żadnej formalnej informacji (zawiadomienia)
o wykluczeniu z prowadzonego postępowania, do czego obliguje Zamawiającego art. 24 ust.
3 Pzp. Powodem wykluczenia było w ocenie Zamawiającego naruszenie art. 46 ust. 4 Pzp.
Artykuł ten normuje sprawy należnych Wykonawcy odsetek w przypadku zwrotu wadium
uprzednio uiszczonego w formie pieniężnej. W przedmiotowej sytuacji wadium wniesiono
w formie gwarancji bankowej, a więc przywołanie przez Zamawiającego tego artykułu, jako
normy prawnej umożliwiającej wykluczenie Wykonawcy z prowadzonego postępowania
(z resztą bez względu na formę wniesienia wadium) jest w całości bezzasadne.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał: „Z gwarancji wadialnej wynika, iż
wystawca gwarancji wadialnej nie jest zobowiązany do zapłaty gwarantowanej sumy
wadialnej jeżeli Wykonawca nie uzupełni wymaganych dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw a jednocześnie złoży oświadczenie iż nie wynika to z przyczyn leżących po
jego stronie, niektórzy Oferenci nie spełnili wymogów formalnych”. (dowód: kserokopia
ogłoszenia o wyniku postępowania z 26.07.2012 r.)
Podkreślił, iż zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonym jednoznacznie w SIWZ
(vide Rozdz. IX pkt 10), w treści gwarancji znalazły się sformułowania wynikające
bezpośrednio z literalnego zapisu art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Ustawodawca przewidział
możliwość uniknięcia utraty wadium przy zaistnieniu przesłanek opisanych w w/w artykułach
jedynie wówczas, kiedy Wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Zauważył, iż gwarancja wadialna jaką przedłożyliśmy, ma jednoznaczny charakter
gwarancji nieodwołalnej, bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie. Tylko takie cechy
zabezpieczenia finansowego dają Zamawiającemu rękojmię prawidłowego i bezkolizyjnego
prawnie zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia prawnych przesłanek opisanych art.
46 ust. 4a i 5 Pzp. Dlatego też należy uznać czynność Zamawiającego wykluczającą
Odwołującego z postępowania bezsprzecznie za wadliwą i bezprawną, gdyż:
a) wadium zostało prawidłowo wniesione (w wymaganej wartości wyrażonej w zł polskich
i terminie oraz w formie określonej art. 45 ust. 6 p. 3 Pzp). To najważniejsze cechy tej
gwarancji, które warunkują jej poprawność formalno - merytoryczną,
b) żadne uregulowania prawne nie normują treści udzielanej gwarancji bankowej, dlatego
może być ona kształtowana przez strony. W tym miejscu należy przywołać Rozdz. 6 ustawy
z 29.08.1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm.), w którym
ustawodawca określa zasady udzielania takich gwarancji przez banki, nie precyzując tam jej
treści,
c) w przedmiotowej gwarancji gwarant uwzględnił w treści jedynie wymogi beneficjenta
gwarancji (Zamawiającego) opisane w SIWZ. Tym samym treść udzielonej gwarancji
bankowej odpowiada postawionym wymogom Zamawiającego,
d) udzielona gwarancja zawiera przesłanki formalne i merytoryczne, gdyż ma charakter
gwarancji nieodwołalnej, bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie,
e) wykluczenie Wykonawcy z postępowania następuje tylko i wyłącznie na podstawie
przypadków stanowiących zamknięty katalog (vide art. 24 ust. 1 i 2 Pzp). W katalogu tym nie
mieści się żaden inny powód, a tym bardziej związany z art. 46 ust. 4 Pzp. Natomiast
zgodnie z treścią przywołanego wcześniej ogłoszenia o wyniku przeprowadzonego
postępowania, w przedmiotowym wypadku wykluczenie Odwołującego nastąpiło przede
wszystkim w oparciu o art. 46 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji jego przyjęcia Zamawiający
posiłkował się treścią art. 24 ust. 2. (a więc z uwagi na nie uiszczenie wadium, które zostało
poprawnie uiszczone),
Podniósł także, iż Zamawiający również zakwestionował przedłożoną wraz z ofertą
polisę OC z uwagi na jej treść z n/w względów:
• w treści polisy zawarto oznaczenie głównego przedmiotu działalności Spółki
opisanego kodem PKD nr 47.78Z. W celu wyjaśnienia wspomnianej kwestii
Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o stosowne wyjaśnienie
wykorzystując uregulowania art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Tego jednak nie uczynił
posiłkując się art. 26 ust. 3 Pzp,
• w ofercie nie znajdował się dowód opłacenia polisy. Z jej treści wynika jednak, iż
termin uiszczenia I-ej raty upłynął przed terminem składania ofert, a więc tym samym
polisa została opłacona w wymaganym terminie.
Kolejną nieprawidłowością w przeprowadzonym postępowaniu jest żądanie
Zamawiającego od Wykonawców:
• „(…) życiorysu potwierdzającego spełnienie przez wskazaną osobę wymogów
określonych w § 23 ust. 1 rozporządzenia Ministra kultury i Dziedzictwa Narodowego
z dnia 27 lipca 2011 w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich; badań
architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz
badań archeologicznych (DZ.U. Nr 165 poz. 987)” - w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu przez kierownika prac (vide
Rozdz. V pkt 4 a - str. 4 SIWZ). śądanie to jest nieuprawnione, a zarazem narusza
uregulowania wynikające z rozporządzenia przywołanego w petitum odwołania. Treść
tego rozporządzenia w żaden sposób nie upoważnia Zamawiającego do żądania
przedstawienia życiorysu od kogokolwiek z uczestników toczącego się postępowania.
Wobec powyższego stwierdził rażące naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 7 Pzp, gdyż:
a) Zamawiający nie dochował zasady równego traktowania Wykonawców, poprzez
wykluczenie naszej Firmy z prowadzonego postępowania,
b) bezprzedmiotowe i bezprawne działania w stosunku do Odwołującego wskazują na brak
obiektywizmu i bezstronności czynności osób prowadzących postępowanie po stronie
Zamawiającego,
c) utrzymując obecny wynik przeprowadzonego postępowania, przedmiotowe zamówienie
zostanie udzielone Wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp
2. art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Odwołujący został wykluczony z prowadzonego postępowania
pomimo prawidłowo wniesionego wadium.
3. art. 24 ust. 3 Pzp, gdyż Odwołujący nie został do dnia dzisiejszego formalnie
powiadomiona o wykluczeniu z prowadzonego postępowania. Do siedziby Odwołującego
wpłynęło drogą pocztową w dniu 30.07.2012 r. jedynie ogłoszenie wyniku postępowania.
4. art. 25 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający żądał od Wykonawców dokumentów (życiorys osób)
nie uwzględnionych w przepisach zarówno Pzp, jak i w zamkniętym katalogu
Rozporządzenia
5. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnienia treści złożonej oferty.
6. art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający nie uznał poprawnie uiszczonego wadium
w formie gwarancji bankowej.
7. art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy, który
zaproponował wyższy koszt wykonania przedmiotowego zadania niż Odwołujący - przy
jedynym kryterium oceny ofert, jakim była cena wykonania zadania.
8. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający nie tylko formalnie nie powiadomił prawidłowo
wykluczonego Wykonawcy o faktycznych i prawnych podstawach wykluczenia, ale także
w ogłoszeniu o wyniku postępowania przyjął wadliwą podstawę wykluczenia (art. 46 ust. 4
Pzp).
9. art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający nie informując Odwołującego nie tylko
o jego wykluczeniu, ale także o przesłankach formalno - prawnych tego wykluczenia,
uniemożliwił Wykonawcy z prawidłowego (terminowego) skorzystania z przysługujących
środków ochrony prawnej w oparciu o dział VI Pzp.
10. § 1 ust. 1 Rozporządzenia, gdyż Zamawiający bezpodstawnie żądał dokumentów nie
znajdujących się w zamkniętym katalogu tego aktu prawnego wobec wykazania przez
Wykonawcę spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp
Zamawiający w dniu 01.08.2012 r. wezwał (listem poleconym) w trybie art. 185 ust.1
Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca w ustawowym terminie.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, zmianą SIWZ,
ofertą Odwołującego, kopia gwarancji wadialnej bankowej Nr S/15/01/2012/1115/K/4
z dnia 09.07.2012 r., kopią Policy OC nr 903002203281 z dnia 16.12.2011 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
odwołaniem, opinią wystawcy gwarancji wadialnej złożoną na rozprawie przez
Odwołującego – pismo z dnia 06.08.2012 r., kopią zaświadczenia o numerze
identyfikacyjnym REGON złożoną na rozprawie przez Odwołującego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagę jej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1655/12, postanowień SIWZ i jej zmiany, oferty Odwołującego, kopii gwarancji wadialnej
bankowej Nr S/15/01/2012/1115/K/4 z dnia 09.07.2012 r., kopii Policy OC nr 903002203281
z dnia 16.12.2011 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, odwołania, opinii wystawcy gwarancji wadialnej złożonej na rozprawie przez
Odwołującego – pismo z dnia 06.08.2012 r., jak i kopii zaświadczenia o numerze
identyfikacyjnym REGON złożonej na rozprawie przez Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zamawiający określił w SIWZ w Rozdz. V Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z pkt 3 niniejszego rozdziału
o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wymóg - dysponowanie 1 osobą
która będzie pełnić funkcję kierownika prac spełniającą wymogi określone w § 23 ust.1
rozporządzenia Ministra kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich; badań architektonicznych i innych działań przy zabytku
wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (DZ.U. Nr 165 poz. 987).
W celu potwierdzenia niniejszego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia Informacji
(wykazu osób) o osobie która będzie pełnić funkcje kierownika prac. Do informacji należało
dołączyć m.in. życiorys potwierdzający spełnienie przez wskazaną osobę wymogów § 23
ust.1 rozporządzenia Ministra kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011
w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich; badań architektonicznych i innych działań
przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (DZ.U. Nr 165
poz. 987). Wykaz przedłożono na str. 7 oferty wraz z zaświadczeniami (od str. 8- 20 oferty)
oraz doświadczeniem zawodowym pracowników i referencjami na ich rzecz (str.21- 23
oferty).
Zamawiający w ramach Rozdz. V SIWZ określił również wymóg dysponowania
opłacona polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę min. 250. tys. zł. (str. 3 SIWZ). Na potwierdzenie
należało przedłożyć opłacona polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 250. tys. zł. (str. 5 SIWZ).
Polisa OC nr 903002203281 z dnia 16.12.2011 r. została załączona do oferty (str. 34-35),
bez dowodu jej opłacenia. Podano Nr PKD 47.78/Z/007. Termin I składki – 23.12.2011 r.,
termin II składki – 30.05.2012 r. Poniżej tabeli odnoszącej się do niniejszych terminów
znajdowało się sformułowanie – Potwierdza się wpłaty w kwocie 0,00 zł.
W ramach Rozdz. IX SIWZ (str. 7) Zamawiający określił wymagania dotyczące
wadium. Stwierdził, że w przypadku wnoszenia wadium w innych formach niż w pieniądzu,
wymagane jest dołączenie do oferty dokumentu wystawionego na rzecz Zamawiającego.
Dokumenty, o których mowa w punkcie IX.3 2-5 muszą zawierać określoną datę terminu
odpowiedzialności, nie krótszą niż okres związania oferta określony w SIWZ oraz wszystkie
przypadki utraty wadium przez Wykonawcę określone w art. 46 ust.4 a i 5 Pzp. Odwołujący
załączył do oferty wadium w formie gwarancji bankowej wstawionej przez Bank Ochrony
Środowiska SA z siedziba w Warszawie, Centrum Korporacyjne w Krakowie - gwarancja
wadialna bankowa Nr S/15/01/2012/1115/K/4 z dnia 09.07.2012 r. (str. 50 oferty). Treść
gwarancji w zakresie art. 46 ust.4 a i 5 Pzp została podana w sposób opisowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 i 2 oraz art. 45 ust.6
pkt 3 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za chybiony.
Należy uznać, że zasadnie Zamawiający nie uznał wadium uiszczonego w formie
gwarancji wadialnej bankowej przez Odwołującego za poprawnie wniesione,
a w konsekwencji trafnie wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę. Izba przeanalizowała
treść gwarancji wadialnej, biorąc pod uwagę także opinie wystawcy przedłożoną przez
Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji należy stwierdzić, że wbrew jego stanowisku
wynikającemu z niniejszej opinii z dnia 06.08.2012 r., wystawca dokonał zawężenia
przesłanek wynikających z art. 46 ust. 4a Pzp w ramach gwarancji wadialnej z dnia
09.07.2012 r. Izba nie przeczy, że nie ma konieczności literalnego przywoływania
stosownych przepisów Pzp. Godne bowiem aprobaty jest stanowisko prezentowane przez
obie strony, że treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp. Za wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których bank będzie
zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające,
a nawet wskazanie, że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w Pzp.
Jednak każdorazowo wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić
wątpliwości beneficjenta gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Jednakże
w przedmiotowym stanie faktycznym, wystawca w skutek użytych sformułowań: „(…) chyba
że zostanie przedłożony dokument (…) przez Wykonawcę z którego wprost będzie wynikać,
ze brak wymaganych dokumentów (…) wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie”
określił, że wystarczającym dowodem zwalniającym Gwaranta z wypłaty wadium będzie, taki
jak wskazany dokument (wybrał w odróżnieniu od przepisu – sposób udowodnienia, za
wystarczający i przesądzający). Izba stwierdza, że mogą zaistnieć sytuacje, gdy zasadnie
w ten sposób zostanie udowodniona przyczyna nieleżąca po jego stronie, jak i sytuacje gdy
z obiektywnego punktu widzenia taki dokument mimo literalnego – wprost wskazywania
pewnych okoliczności powinien być uznany za niewystarczający. Przy czym, przy brzmieniu
wynikającym ze spornego fragmentu wystawca będzie mógł uchylić się od zapłaty wadium,
mimo stwierdzeń odnoszących się do nieodwoływalności, bezwarunkowości i płatności na
pierwsze wezwanie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 3 Pzp, Izba uznała
niniejszy zarzut za chybiony. Brak jest jakichkolwiek przeszkód, aby w jednym piśmie
zawrzeć zarówno ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i wykluczeniu
Wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp, Izba
uznała, że brak jest podstaw faktycznych do jego formułowania. Literalne brzmienie
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty jako podstawę przyjęło art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
przy wykluczeniu oraz art. 24 ust.4 Pzp przy odrzuceniu. Art. 46 ust.4 Pzp stanowi swoistą
omyłkę pisarską, albowiem z przywołanych przesłanek faktycznych wynika niezbicie, że
chodzi w istocie o art. 46 ust.4 a Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust.1 i 2 Pzp, niniejsze
także są niezasadne. Po pierwsze, dlatego, że Odwołujący został formalnie powiadomiony
o swoim wykluczeniu, po drugie zaistniały stan faktyczny nie uniemożliwił Wykonawcy
złożenia środka ochrony prawnej.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 25 ust.1 Pzp, tudzież § 1
ust.1 Rozporządzenia, w tym zakresie niniejsze zarzuty dotyczą de facto postanowień SIWZ
i podnoszone po wyborze oferty najkorzystniejszej są spóźnione. Kwestia życiorysu nie była
też podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Z tej przyczyny
powyższy zarzut został pozostawiony bez rozpoznania jako sformułowany po terminie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, tzn.
bezpodstawnego zaniechania wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia Polisy
OC, zarzut niniejszy z uwagi na nie uwzględnienie zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej
bankowej należy oddalić. W konsekwencji, wobec zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego, kopie zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON przedłożona na
rozprawie przez Odwołującego należy uznać za bezprzedmiotową. Zamawiający
jednoznacznie wyjaśnił, tak w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowania, tudzież odrzuceniu jego oferty, jak i rozprawie, ze
zaniechanie skorzystania z niniejszych instytucji wynika, jedynie z uwagi na odrzuceniu
oferty Odwołującego. W ocenie Izby, w wypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego
gwarancji wadialnej bankowej postępowanie uzupełniające pozwoliłoby sanować złożoną
ofertę w zakresie polisy OC oraz dowody jej opłacenia.
Zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 91 ust.1 Pzp, wobec oddalenia pozostałych
zarzutów także należy oddalić.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………