KIO 1665/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1665/12
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ,,PIOMAR'' Spółka Jawna Soroka Marek,
Soroka Ernesta w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gdynia w Gdyni,
przy udziale Sprint S.A. w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
,,PIOMAR'' Spółka Jawna Soroka Marek, Soroka Ernesta w Brzegu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
,,PIOMAR'' Spółka Jawna Soroka Marek, Soroka Ernesta w Brzegu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………
sygn. akt KIO 1665/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Gdynia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę i instalację sprzętu komputerowego dla 52 placówek
oświatowych w Gdyni, realizowanego w ramach projektu Rozwój elektronicznych usług w
Gdyni.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 12.05.2012 r. w Dz. U. UE pod nr 2012/S 91-
150436.
W dniu 24 lipca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty SPRINT S.A. w Olsztynie (zwanej dalej „Sprint”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 3 sierpnia 2012 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR"
Soroka Marek, Soroka Ernesta Sp.j. z siedzibą w Brzegu (zwana dalej „Piomar”) wniosła
odwołanie na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku
postępowania, a polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
licencji dostępowych systemu operacyjnego (CAL) dla podmiotów akademickich,
pomimo iż podmiotem nabywającym licencję jest jednostka samorządu terytorialnego,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
programu szyfrującego Acer ProShild, który nie posiada funkcji szyfrowania dysku
twardego, pomimo że zamawiający żądał zaoferowania oprogramowania, które
posiadałoby taką cechę,
3. zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Zadaniu nr 1,
oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż w związku z powyższym zamawiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie licencji niezgodnej
z treścią co świadczy o niezgodności licencji z treścią odnośnej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie programu
szyfrującego umożliwiającego szyfrowanie w mniejszym zakresie niż wymagany w
SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz poprzez
podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty Sprint jako niezgodnej z treścią SIWZ,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
5. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano:
[Zarzut zaoferowanie niezgodnych z SIWZ licencji na system operacyjny]
W Załączniku nr 7 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w pkt. 2.1.1. w
rubryce „Licencje dostępowe systemu operacyjnego (CAL) - 1449 szt.”, Zamawiający
zażądał, aby wykonawcy zaoferowali ww. licencje, przy czym „wymieniona liczba CAL
dotyczy wszystkich 104 serwerowych licencji systemu operacyjnego. Warunki udzielania
licencji CAL muszą dawać Zamawiającemu prawo przypisania do każdej z licencji
serwerowych dowolnej liczby licencji CAL”. Na tak sformułowane żądanie, SPRINT
zaoferował licencję Microsoft WinSvrCAL 2008 SNGL OLP B Acdmc OvcCAL, stwierdzając,
że licencje te są zgodne z żądaniem Zamawiającego.
Tymczasem cytowane żądanie oznacza, że Zamawiający wyartykułował potrzebę kupna
praw do użytkowania programu systemu operacyjnego. Licencja bowiem to umowa na
korzystanie z utworu - aplikacji komputerowej. W tym przypadku, utworem tym jest
zaoferowany system operacyjny. SPRINT zaoferował system operacyjny Microsoft, zatem
licencje dostępowe powinny zapewniać Zamawiającemu korzystanie z systemu Microsoft.
Natomiast Microsoft uprawniony jest okresowo sprawdzać oryginalność oprogramowania
systemu operacyjnego licencjobiorcy oraz okoliczność, czy system operacyjny na
komputerze jest objęty właściwą licencją. Jeśli po zakończeniu procesu sprawdzania
oryginalności okaże się, że posiadane przez licencjobiorcę oprogramowanie systemu
operacyjnego nie jest objęte właściwą licencją, może zostać wyłączone oprogramowanie
instalowane przez licencjobiorcę lub mogą zostać zmienione funkcje oprogramowania
systemu operacyjnego, w zależności od konkretnego systemu operacyjnego i
obowiązujących przepisów prawa. Na przykład Licencjobiorca może musieć ponownie
aktywować oprogramowanie systemu operacyjnego lub może otrzymywać monity
przypominające o konieczności uzyskania kopii oprogramowania systemu operacyjnego
objętych właściwą licencją. Przede wszystkim jednak, licencjobiorca może już nie mieć
możliwości korzystania lub dalszego korzystania z niektórych funkcji oprogramowania
systemu operacyjnego lub uzyskiwania od Microsoft określonych aktualizacji, uaktualnień lub
usług.
Z uwagi na fakt, że licencja dostępowa jest umową, która jest zawierana przez podmiot,
któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do utworu z osobą, która dokonała zakupu
oprogramowania wraz z licencją na jego użytkowanie, licencjobiorcą kontrolowanym przez
Microsoft będzie Zamawiający. Licencje dostępowe systemu operacyjnego (CAL) różnią się
swym zakresem w zależności od tego, kto jest licencjobiorcą, dlatego też tak ważne jest, aby
nabywca sprzętu komputerowego właściwie zidentyfikował umowę licencyjną, którą winien
zawrzeć. Ze względu na podmiot nabywający licencję, zgodnie z informacją Microsoft, w
Polsce rozróżnia się trzy grupy licencjobiorców: sektor komercyjny, sektor publiczny oraz
sektor akademicki.
Sektor komercyjny zawiera te podmioty, które nie mogą być sklasyfikowane do jednej z
dwóch pozostałych sektorów. Sektor publiczny, czyli podmioty rządowe, samorządowe,
szpitale itp., jest traktowany preferencyjnie. Podmioty należące do tego sektora uprawnione
są do korzystania licencji typu GOV. Podmioty akademickie stanowią odrębny sektor i nie
należą do tzw. uprawnionych podmiotów rządowych. Uprzywilejowanie podmiotów
akademickich jest jeszcze dalej idące niż podmiotów uprawnionych do zakupu licencji typu
GOV. Korzystać z licencji ACDMC mogą wyłącznie placówki edukacyjne, które nabyły sprzęt
komputerowy z systemem operacyjnym Microsoft. Powyższe jednoznacznie jest
potwierdzone w umowie licencyjnej Microsoft, gdzie definiuje się, że „licencjonowany
użytkownik oznacza osobę, do której przypisana jest licencja". Zatem, inni nabywcy systemu
operacyjnego Microsoft niż instytucje akademickie nie są uprawnieni do korzystania z licencji
ACDMC.
Z uwagi na fakt, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał wprost konkretnej
licencji, którą należy złożyć, to rolą wykonawców było zaoferowanie licencji, umożliwiającej
korzystanie Zamawiającemu z zakupionego sprzętu. Okoliczność, że Zamawiający zamierza
udostępnić zamówiony sprzęt 52 placówkom oświatowym nie zmienia faktu, że
licencjobiorcą w Postępowaniu jest Zamawiający, a nie poszczególne placówki oświatowe.
Zatem, licencja ACDMC zaoferowana przez SPRINT nie spełnia wymagań SIWZ. SPRINT
zaoferował wykonanie zlecenia w sposób niezgodny z SIWZ, tak więc oferta tego
wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
[Zarzut zaoferowanie niezgodnego z SIWZ oprogramowania szyfrującego]
W Załączniku nr 7 do SIWZ 'Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia', w pkt. 2.1.1. w
rubryce 'Dodatkowe oprogramowanie', Zamawiający zażądał, aby wykonawcy zaoferowali „•
system ochrony antywirusowej z dwuletnią licencją na aktualizację; • oprogramowanie
umożliwiające: szyfrowanie dysku twardego, folderów oraz plików". Na tak sformułowane
żądanie, SPRINT zaoferował oprogramowanie Acer ProShield, zaznaczając w ofercie, że
program ten umożliwia szyfrowanie dysku twardego, folderów oraz plików.
Cytowane żądanie Zamawiającego oznacza, że Zamawiający wyartykułował potrzebę kupna
sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem, które umożliwi szyfrowanie plików,
folderów i dysku twardego. Termin 'szyfrowanie' oznacza po prostu metodę zapisu tekstu
jawnego w taki sposób, by stał się on nieczytelny dla osób trzecich i jednocześnie z
powrotem jawny po właściwej weryfikacji. Dzięki coraz większej mocy obliczeniowej
komputerów, obecnie tworzone są tak silne algorytmy szyfrujące, że praktycznie nie ma
możliwości, aby zaszyfrowane dane zostały odczytane przez osoby niepowołane.
Zamawiający wskazał, jaki zakres danych winien mieć możliwość zaszyfrować. Dla
Zamawiającego istotne są trzy zakresy: pliki, foldery oraz dysk twardy. W odniesieniu do
plików, należy wskazać, że plik to zbiór danych o skończonej długości, posiadający szereg
atrybutów i stanowiący dla użytkownika systemu operacyjnego całość. Nazwa pliku nie jest
częścią tego pliku, lecz jest przechowywana w systemie plików. Mianem 'folder' zaś określa
się systemy z interfejsem graficznym. Dzięki istnieniu folderów możliwe jest łatwe sortowanie
dokumentów i przechowywaniem ich, jak gdyby, w osobnych "teczkach". Gdyby nie było
folderów, wszystkie dokumenty i pliki znajdowałyby się w jednym miejscu, na przykład na
pulpicie. Folder niekiedy bywa mylony z 'katalogiem'. Tymczasem, katalog jest nieodłącznie
związany z systemem plików i jest on fizycznie przechowywany na dysku. Folder natomiast
może być wirtualny i istnieć tylko w obrębie danego systemu operacyjnego. Przykładami
folderów w systemie Windows są okno 'Mój komputer' czy 'Panel sterowania', które jednak
nie istnieją na dysku, lecz jedynie w systemowym rejestrze. Ponadto jeden plik może być
przechowywany tylko w jednym katalogu, ale już w kilku różnych folderach jednocześnie. Z
kolei terminem 'dysk twardy' określa się rodzaj pamięci masowej, wykorzystujący nośnik
magnetyczny do przechowywania danych. Dla dysków twardych najważniejsze są
następujące parametry: pojemność, szybkość transmisji danych, czas dostępu do danych,
prędkość obrotowa dysków magnetycznych (obr/min.) oraz średni czas bezawaryjnej pracy
(MTBF). Kilka dysków twardych można łączyć w macierz dyskową, dzięki czemu można
zwiększyć niezawodność przechowywania danych, dostępną przestrzeń na dane, zwiększyć
szybkość odczytu/zapisu (Zamawiający nie wymagał jednak, aby wykonawcy oferowali
program szyfrujący macierze).
Z powyższego wyjaśnienia wynika, że Zamawiający żądał, aby wykonawcy zaoferowali
możliwość szyfrowania danych na trzech kolejnych poziomach zbioru danych: pliku, folderu
dysku twardego. Zatem, oferując program szyfrujący, nie wystarczające jest zaoferowanie
programu, który szyfruje jeden lub dwa z wymienionych poziomów. Niezbędne jest
zaoferowanie szyfrowania zarówno plików, folderów oraz dysku twardego.
Program Acer ProShield nie chroni komputera przed nieuprawnionym dostępem do dysku
twardego. Program te chroni komputer od BIOSu po aplikacje, umożliwiając szyfrowanie
plików i folderów. Obejmuje on funkcję uwierzytelniania przed załadowaniem systemu
operacyjnego, hasła zabezpieczające BIOS/dysk twardy, alternatywne logowanie Windows
przy użyciu wbudowanego czytnika linii papilarnych, a także hasło modułu TPM do
zabezpieczania danych. Oprócz tego, ważne pliki można chronić poprzez szyfrowanie i
przechowywanie na bezpiecznym dysku osobistym (PSD). Ponadto, można korzystać z
funkcji ułatwiających zarządzanie. W skład pakietu Acer ProShield wchodzi automatyczna
funkcja do szybkiego, zdalnego zarządzania zasobami IT. Pomimo posiadania tych
wszystkich funkcjonalności, program Acer ProShield nie posiada jednak funkcji szyfrowania
dysku twardego. Zatem, program Acer ProShield zaoferowany przez SPRINT nie spełnia
wymagań SIWZ. SPRINT zaoferował wykonanie zlecenia w sposób niezgodny z SIWZ, tak
więc oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w
szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty wybranej, a
także stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła, co następuje.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez Sprint niezgodnych z SIWZ licencji na system
operacyjny Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa i instalacja
sprzętu komputerowego dla 52 placówek oświatowych w Gdyni, w tym komputerów
stacjonarnych i związanych z tym licencji dostępowych systemu operacyjnego (CAL) -1 449
szt.
W zał. nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt 2.1.7 – Licencje dostępowe
systemu operacyjnego (CAL), wskazano, że „wymieniona liczba CAL dotyczy wszystkich 104
serwerowych licencji systemu operacyjnego. Warunki udzielania licencji CAL muszą dawać
Zamawiającemu prawo przypisania do każdej z licencji serwerowych dowolnej liczby licencji CAL”.
Sprint wskazała w na str. 15 swojej oferty, Zał. nr 2.1.7, iż oferuje licencje Microsoft
WinSvrCAL 2008 SNGL OLP B Acdmc OvcCAL, w ilości i konfiguracji odpowiadającej
wymaganiom zamawiającego.
Odnośnie powyższego, w trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze
dowodów:
1. przedłożony przez odwołującego na rozprawie wyciąg z regulacji/materiałów
informacyjnych Microsoft dotyczący zasad przyznawania licencji dla poszczególnych
użytkowników, w tym stronę drugą tych materiałów, gdzie w rozdz. „Programy
licencyjne przeznaczone dla instytucji edukacyjnych” określono warunki dostępu do
licencji tego typu i wskazano krąg podmiotów do tego uprawnionych (podrozdział
„Warunki udziału w programie”) – na okoliczność ustalenia kręgu podmiotów, którym
producent systemu Windows przyznaje licencje typu akademickiego,
2. przedłożoną przez odwołującego na rozprawie przyjętą przez Microsoft definicję
uprawnionych podmiotów rządowych – na okoliczność ustalenia podmiotów
uprawnionych do użytkowania programów Microsoft na podstawie licencji typu „gov”,
3. przedłożony przez odwołującego na rozprawie wyciąg z „Licencjonowania
zbiorowego Microsoft – Prawa do używania produktów”, tj. dokumentu stanowiącego
warunki ogólne licencji na swoje oprogramowanie udzielanego przez Microsoft – na
okoliczność ustalenia zasad udzielania licencji poszczególnym rodzajom
użytkowników, w szczególności sposobów i warunków nabycia licencji.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez Sprint niezgodnego z SIWZ oprogramowania
szyfrującego Izba ustaliła, iż w zał. nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt
2.1.1. dotyczącym komputerów stacjonarnych, w wierszu „Dodatkowe oprogramowanie” wymagano
dostarczenia systemu ochrony antywirusowej i oprogramowania umożliwiającego szyfrowanie dysku
twardego, folderów i plików.
W ofercie Sprint, str. 9, zał. nr 2.1.1. w wierszu „Dodatkowe oprogramowanie” wskazano, iż oferuje się
oprogramowanie Acer ProShield umożliwiające: szyfrowanie dysku twardego, folderów oraz plików.
W zał. nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3 – Wymagania ogólne
dotyczące przedmiotu zamówienia, wskazano m.in.:
3.13. Zamawiający wymaga, by dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji
aktualnej tzn. opublikowanej przez producenta nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem
składania ofert.
3.14. W ofercie należy umieścić szczegółowe konfiguracje oferowanych urządzeń – należy podać te
parametry, które zamawiający wymienił w SIWZ. Do oferty należy dołączyć wykaz stron
internetowych zawierających publicznie dostępną dokumentację producenta potwierdzającą
spełnianie wymagań postawionych w SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo wystąpienia
do producenta sprzętu o potwierdzenie spełniania wymagań.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w
odwołaniu, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy, iż zgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowi o opisanej
wyżej niezgodności treści oferty Sprint z SIWZ. Brak tego typu sprzeczności zarówno w
zakresie zaoferowanych dostępowych licencji Microsoft typu akademickiego, jak też
względem opisanego w ofercie programu szyfrującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego licencji Izba wskazuje, iż jak słusznie wywodził odwołujący, i
co wynika z przedkładanych przezeń dowodów, licencje akademickie Microsoft przysługują
użytkownikom oprogramowania będącym instytucjami edukacyjnymi. Uprawnionym z tytułu
licencji jest „licencjonowany użytkownik”, którym, według definicji zawartej na str. 8
dokumentu „Licencjonowanie zbiorowe Microsoft…”, jest osoba, do której przypisana jest
licencja.
Z niewiadomych dla Izby względów odwołujący zakłada konieczność utożsamienia w tym
przypadku licencjonowanego użytkownika z zamawiającym, czyli podmiotem, który daną
licencję u wykonawcy opłaca (nabywać licencję można w różny sposób, a nabycie może
oznaczać różnorakie przeniesienie uprawnień do prawa czy rzeczy). Tymczasem nie ma
żadnych przeszkód aby opłacaną przez gminę licencję przypisać do którejś z jej jednostek
organizacyjnych. W tym przypadku użytkownikami licencjonowanymi będą samorządowe
szkoły, spełniające wszelkie Microsoftowe kryteria kwalifikacji do udzielenia im licencji
edukacyjnej. Przy czym żadnego znaczenia nie ma tu kwestia, iż szkołom brak odrębnej od
jst osobowości prawnej.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż rozdział „Zmiana przypisania licencji”, zawarty na
stronie 11 ww. dokumentu, dotyczy zmiany przypisania licencji z jednego urządzenia lub
użytkownika na inne urządzenie lub użytkownika. Oznacza to pełną, niejako krzyżową,
możliwość zmian przypisań licencji pomiędzy powyższymi kategoriami, a nie tylko
postulowane przez odwołującego przenoszenie licencji pomiędzy urządzeniami.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż postanowienia SIWZ zawarte w pkt 2.1.7 zał. nr 7 do SIWZ, na
które odwołujący się powołuje, jako na normatywne odniesienie dla wykazania niezgodności
oferty Sprint – dotyczy wymagań związanych z przypisaniem licencji do serwerów oraz
wymagań ilościowych. Nie daje natomiast żadnych podstaw do rekonstruowania
jakichkolwiek wymagań SIWZ, co do typu zamawianej licencji (edukacyjnej, rządowej czy
biznesowej).
Stwierdzając powyższe, Izba oparła się na dowodach wskazanych i omówionych w części
uzasadnienia dotyczącej ustaleń Izby. Nie uwzględniono innych dowodów dotyczących ww.
zarzutu przedkładanych przez strony. W szczególności za dotyczące okoliczności
nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, uznano dowody przedkładane przez
zamawiającego, zmierzające do pośredniego wykazania okoliczności, jaką licencję
zaoferował w swojej ofercie odwołujący. Natomiast wzajemnie sprzeczne (przynajmniej z
pozoru) oświadczenia przedstawicieli spółek córek Microsoft Corporation, przedkładane
przez odwołującego i przystępującego (odpowiednio z dn. 24.07.2012 i z dn. 10.08.2012 r.),
uznano za niewiarygodne środki dowodowe, których treści nie sposób było ocenić pod
względem jej relewantności do zastanego problemu. Składający wnioski dowodowe nie
raczyli nawet przedstawić pytań i wyjaśnień, które posłużyły do uzyskania tego typu
autorytatywnych, w żaden sposób nieuargumentowanych oświadczeń. Z tego względu de
facto nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne przedłożyli przedstawicielom Microsoft do
oceny i w jakich dokładnie sprawach uzyskali opinie.
W związku z powyższym zarzut niezgodności treści oferty Sprint z SIWZ w zakresie
oferowanych licencji uznano za niepotwierdzony.
Odnośnie zarzutu dotyczącego oprogramowania szyfrującego Izba wskazuje, iż zgodnie z
adekwatnym fragmentem oferty Sprint, zaoferowano oprogramowanie typu ProShield
posiadające funkcjonalność szyfrowania twardego dysku. Powyższe zostało stwierdzone i
jest gwarantowane w ofercie. śadne dowody złożone w ramach postępowania
odwoławczego, ani nawet żadne wnioski dowodowe do przeprowadzenia, nie zmierzały
nawet do wykazania, iż w oprogramowaniu typu ProShield funkcjonalności takiej nie można
osiągnąć. Zmierzano jedynie do wykazania, iż żadna z aktualnie dostępnych na rynku wersji
tego oprogramowania takiej funkcjonalności nie posiada (odwołujący), albo że jedna z wersji
– najnowsza, oznaczona nr 1.2 – funkcjonalność taką posiada (przystępujący). Tymczasem
przy tego typu konstrukcji oferty Sprint zobowiązała się po prostu do dostarczenia takiej
wersji wskazanego oprogramowania, która będzie funkcję szyfrowania twardego dysku
posiadać, a zamawiający w trakcie odbioru dostaw będzie powyższe zobowiązanie
egzekwować. Natomiast kształt jakichkolwiek produktów (wersji) faktycznie obecnych na
rynku w chwili składania ofert nie ma dla powyższego znaczenia.
śadne z powołanych przez strony postanowień SIWZ nie wyklucza zaoferowania
oprogramowania dedykowanego, przygotowanego specjalnie na potrzebny niniejszego
zamówienia – co zresztą przystępujący na rozprawie deklarował. W szczególności pkt 3.13
zał. nr 7 do SIWZ oznacza tylko, iż w trakcie dokonywania dostawy, dostarczane (a nie
oferowane) oprogramowanie ma być oprogramowaniem nowym, tj. wyprodukowanym nie
dawniej niż na 6 miesięcy przed datą składania ofert. Powyższe wymagania spełniać będzie
również oprogramowanie wyprodukowane na chwilę przed samą dostawą. Natomiast pkt
3.14 odnosi się nie do oprogramowania, ale do sprzętu.
W związku z powyższym zarzut niezgodności treści oferty Sprint z SIWZ uznano za
niepotwierdzony. Natomiast wszystkie przedłożone w sprawie dowody pominięto jako
bezprzedmiotowe.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…..............................
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ,,PIOMAR'' Spółka Jawna Soroka Marek,
Soroka Ernesta w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gdynia w Gdyni,
przy udziale Sprint S.A. w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
,,PIOMAR'' Spółka Jawna Soroka Marek, Soroka Ernesta w Brzegu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
,,PIOMAR'' Spółka Jawna Soroka Marek, Soroka Ernesta w Brzegu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………
sygn. akt KIO 1665/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Gdynia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę i instalację sprzętu komputerowego dla 52 placówek
oświatowych w Gdyni, realizowanego w ramach projektu Rozwój elektronicznych usług w
Gdyni.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 12.05.2012 r. w Dz. U. UE pod nr 2012/S 91-
150436.
W dniu 24 lipca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty SPRINT S.A. w Olsztynie (zwanej dalej „Sprint”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 3 sierpnia 2012 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR"
Soroka Marek, Soroka Ernesta Sp.j. z siedzibą w Brzegu (zwana dalej „Piomar”) wniosła
odwołanie na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku
postępowania, a polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
licencji dostępowych systemu operacyjnego (CAL) dla podmiotów akademickich,
pomimo iż podmiotem nabywającym licencję jest jednostka samorządu terytorialnego,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
programu szyfrującego Acer ProShild, który nie posiada funkcji szyfrowania dysku
twardego, pomimo że zamawiający żądał zaoferowania oprogramowania, które
posiadałoby taką cechę,
3. zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Zadaniu nr 1,
oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż w związku z powyższym zamawiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie licencji niezgodnej
z treścią co świadczy o niezgodności licencji z treścią odnośnej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty Sprint z uwagi na zaoferowanie programu
szyfrującego umożliwiającego szyfrowanie w mniejszym zakresie niż wymagany w
SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz poprzez
podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty Sprint jako niezgodnej z treścią SIWZ,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
5. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano:
[Zarzut zaoferowanie niezgodnych z SIWZ licencji na system operacyjny]
W Załączniku nr 7 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w pkt. 2.1.1. w
rubryce „Licencje dostępowe systemu operacyjnego (CAL) - 1449 szt.”, Zamawiający
zażądał, aby wykonawcy zaoferowali ww. licencje, przy czym „wymieniona liczba CAL
dotyczy wszystkich 104 serwerowych licencji systemu operacyjnego. Warunki udzielania
licencji CAL muszą dawać Zamawiającemu prawo przypisania do każdej z licencji
serwerowych dowolnej liczby licencji CAL”. Na tak sformułowane żądanie, SPRINT
zaoferował licencję Microsoft WinSvrCAL 2008 SNGL OLP B Acdmc OvcCAL, stwierdzając,
że licencje te są zgodne z żądaniem Zamawiającego.
Tymczasem cytowane żądanie oznacza, że Zamawiający wyartykułował potrzebę kupna
praw do użytkowania programu systemu operacyjnego. Licencja bowiem to umowa na
korzystanie z utworu - aplikacji komputerowej. W tym przypadku, utworem tym jest
zaoferowany system operacyjny. SPRINT zaoferował system operacyjny Microsoft, zatem
licencje dostępowe powinny zapewniać Zamawiającemu korzystanie z systemu Microsoft.
Natomiast Microsoft uprawniony jest okresowo sprawdzać oryginalność oprogramowania
systemu operacyjnego licencjobiorcy oraz okoliczność, czy system operacyjny na
komputerze jest objęty właściwą licencją. Jeśli po zakończeniu procesu sprawdzania
oryginalności okaże się, że posiadane przez licencjobiorcę oprogramowanie systemu
operacyjnego nie jest objęte właściwą licencją, może zostać wyłączone oprogramowanie
instalowane przez licencjobiorcę lub mogą zostać zmienione funkcje oprogramowania
systemu operacyjnego, w zależności od konkretnego systemu operacyjnego i
obowiązujących przepisów prawa. Na przykład Licencjobiorca może musieć ponownie
aktywować oprogramowanie systemu operacyjnego lub może otrzymywać monity
przypominające o konieczności uzyskania kopii oprogramowania systemu operacyjnego
objętych właściwą licencją. Przede wszystkim jednak, licencjobiorca może już nie mieć
możliwości korzystania lub dalszego korzystania z niektórych funkcji oprogramowania
systemu operacyjnego lub uzyskiwania od Microsoft określonych aktualizacji, uaktualnień lub
usług.
Z uwagi na fakt, że licencja dostępowa jest umową, która jest zawierana przez podmiot,
któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do utworu z osobą, która dokonała zakupu
oprogramowania wraz z licencją na jego użytkowanie, licencjobiorcą kontrolowanym przez
Microsoft będzie Zamawiający. Licencje dostępowe systemu operacyjnego (CAL) różnią się
swym zakresem w zależności od tego, kto jest licencjobiorcą, dlatego też tak ważne jest, aby
nabywca sprzętu komputerowego właściwie zidentyfikował umowę licencyjną, którą winien
zawrzeć. Ze względu na podmiot nabywający licencję, zgodnie z informacją Microsoft, w
Polsce rozróżnia się trzy grupy licencjobiorców: sektor komercyjny, sektor publiczny oraz
sektor akademicki.
Sektor komercyjny zawiera te podmioty, które nie mogą być sklasyfikowane do jednej z
dwóch pozostałych sektorów. Sektor publiczny, czyli podmioty rządowe, samorządowe,
szpitale itp., jest traktowany preferencyjnie. Podmioty należące do tego sektora uprawnione
są do korzystania licencji typu GOV. Podmioty akademickie stanowią odrębny sektor i nie
należą do tzw. uprawnionych podmiotów rządowych. Uprzywilejowanie podmiotów
akademickich jest jeszcze dalej idące niż podmiotów uprawnionych do zakupu licencji typu
GOV. Korzystać z licencji ACDMC mogą wyłącznie placówki edukacyjne, które nabyły sprzęt
komputerowy z systemem operacyjnym Microsoft. Powyższe jednoznacznie jest
potwierdzone w umowie licencyjnej Microsoft, gdzie definiuje się, że „licencjonowany
użytkownik oznacza osobę, do której przypisana jest licencja". Zatem, inni nabywcy systemu
operacyjnego Microsoft niż instytucje akademickie nie są uprawnieni do korzystania z licencji
ACDMC.
Z uwagi na fakt, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał wprost konkretnej
licencji, którą należy złożyć, to rolą wykonawców było zaoferowanie licencji, umożliwiającej
korzystanie Zamawiającemu z zakupionego sprzętu. Okoliczność, że Zamawiający zamierza
udostępnić zamówiony sprzęt 52 placówkom oświatowym nie zmienia faktu, że
licencjobiorcą w Postępowaniu jest Zamawiający, a nie poszczególne placówki oświatowe.
Zatem, licencja ACDMC zaoferowana przez SPRINT nie spełnia wymagań SIWZ. SPRINT
zaoferował wykonanie zlecenia w sposób niezgodny z SIWZ, tak więc oferta tego
wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
[Zarzut zaoferowanie niezgodnego z SIWZ oprogramowania szyfrującego]
W Załączniku nr 7 do SIWZ 'Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia', w pkt. 2.1.1. w
rubryce 'Dodatkowe oprogramowanie', Zamawiający zażądał, aby wykonawcy zaoferowali „•
system ochrony antywirusowej z dwuletnią licencją na aktualizację; • oprogramowanie
umożliwiające: szyfrowanie dysku twardego, folderów oraz plików". Na tak sformułowane
żądanie, SPRINT zaoferował oprogramowanie Acer ProShield, zaznaczając w ofercie, że
program ten umożliwia szyfrowanie dysku twardego, folderów oraz plików.
Cytowane żądanie Zamawiającego oznacza, że Zamawiający wyartykułował potrzebę kupna
sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem, które umożliwi szyfrowanie plików,
folderów i dysku twardego. Termin 'szyfrowanie' oznacza po prostu metodę zapisu tekstu
jawnego w taki sposób, by stał się on nieczytelny dla osób trzecich i jednocześnie z
powrotem jawny po właściwej weryfikacji. Dzięki coraz większej mocy obliczeniowej
komputerów, obecnie tworzone są tak silne algorytmy szyfrujące, że praktycznie nie ma
możliwości, aby zaszyfrowane dane zostały odczytane przez osoby niepowołane.
Zamawiający wskazał, jaki zakres danych winien mieć możliwość zaszyfrować. Dla
Zamawiającego istotne są trzy zakresy: pliki, foldery oraz dysk twardy. W odniesieniu do
plików, należy wskazać, że plik to zbiór danych o skończonej długości, posiadający szereg
atrybutów i stanowiący dla użytkownika systemu operacyjnego całość. Nazwa pliku nie jest
częścią tego pliku, lecz jest przechowywana w systemie plików. Mianem 'folder' zaś określa
się systemy z interfejsem graficznym. Dzięki istnieniu folderów możliwe jest łatwe sortowanie
dokumentów i przechowywaniem ich, jak gdyby, w osobnych "teczkach". Gdyby nie było
folderów, wszystkie dokumenty i pliki znajdowałyby się w jednym miejscu, na przykład na
pulpicie. Folder niekiedy bywa mylony z 'katalogiem'. Tymczasem, katalog jest nieodłącznie
związany z systemem plików i jest on fizycznie przechowywany na dysku. Folder natomiast
może być wirtualny i istnieć tylko w obrębie danego systemu operacyjnego. Przykładami
folderów w systemie Windows są okno 'Mój komputer' czy 'Panel sterowania', które jednak
nie istnieją na dysku, lecz jedynie w systemowym rejestrze. Ponadto jeden plik może być
przechowywany tylko w jednym katalogu, ale już w kilku różnych folderach jednocześnie. Z
kolei terminem 'dysk twardy' określa się rodzaj pamięci masowej, wykorzystujący nośnik
magnetyczny do przechowywania danych. Dla dysków twardych najważniejsze są
następujące parametry: pojemność, szybkość transmisji danych, czas dostępu do danych,
prędkość obrotowa dysków magnetycznych (obr/min.) oraz średni czas bezawaryjnej pracy
(MTBF). Kilka dysków twardych można łączyć w macierz dyskową, dzięki czemu można
zwiększyć niezawodność przechowywania danych, dostępną przestrzeń na dane, zwiększyć
szybkość odczytu/zapisu (Zamawiający nie wymagał jednak, aby wykonawcy oferowali
program szyfrujący macierze).
Z powyższego wyjaśnienia wynika, że Zamawiający żądał, aby wykonawcy zaoferowali
możliwość szyfrowania danych na trzech kolejnych poziomach zbioru danych: pliku, folderu
dysku twardego. Zatem, oferując program szyfrujący, nie wystarczające jest zaoferowanie
programu, który szyfruje jeden lub dwa z wymienionych poziomów. Niezbędne jest
zaoferowanie szyfrowania zarówno plików, folderów oraz dysku twardego.
Program Acer ProShield nie chroni komputera przed nieuprawnionym dostępem do dysku
twardego. Program te chroni komputer od BIOSu po aplikacje, umożliwiając szyfrowanie
plików i folderów. Obejmuje on funkcję uwierzytelniania przed załadowaniem systemu
operacyjnego, hasła zabezpieczające BIOS/dysk twardy, alternatywne logowanie Windows
przy użyciu wbudowanego czytnika linii papilarnych, a także hasło modułu TPM do
zabezpieczania danych. Oprócz tego, ważne pliki można chronić poprzez szyfrowanie i
przechowywanie na bezpiecznym dysku osobistym (PSD). Ponadto, można korzystać z
funkcji ułatwiających zarządzanie. W skład pakietu Acer ProShield wchodzi automatyczna
funkcja do szybkiego, zdalnego zarządzania zasobami IT. Pomimo posiadania tych
wszystkich funkcjonalności, program Acer ProShield nie posiada jednak funkcji szyfrowania
dysku twardego. Zatem, program Acer ProShield zaoferowany przez SPRINT nie spełnia
wymagań SIWZ. SPRINT zaoferował wykonanie zlecenia w sposób niezgodny z SIWZ, tak
więc oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w
szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty wybranej, a
także stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła, co następuje.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez Sprint niezgodnych z SIWZ licencji na system
operacyjny Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa i instalacja
sprzętu komputerowego dla 52 placówek oświatowych w Gdyni, w tym komputerów
stacjonarnych i związanych z tym licencji dostępowych systemu operacyjnego (CAL) -1 449
szt.
W zał. nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt 2.1.7 – Licencje dostępowe
systemu operacyjnego (CAL), wskazano, że „wymieniona liczba CAL dotyczy wszystkich 104
serwerowych licencji systemu operacyjnego. Warunki udzielania licencji CAL muszą dawać
Zamawiającemu prawo przypisania do każdej z licencji serwerowych dowolnej liczby licencji CAL”.
Sprint wskazała w na str. 15 swojej oferty, Zał. nr 2.1.7, iż oferuje licencje Microsoft
WinSvrCAL 2008 SNGL OLP B Acdmc OvcCAL, w ilości i konfiguracji odpowiadającej
wymaganiom zamawiającego.
Odnośnie powyższego, w trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze
dowodów:
1. przedłożony przez odwołującego na rozprawie wyciąg z regulacji/materiałów
informacyjnych Microsoft dotyczący zasad przyznawania licencji dla poszczególnych
użytkowników, w tym stronę drugą tych materiałów, gdzie w rozdz. „Programy
licencyjne przeznaczone dla instytucji edukacyjnych” określono warunki dostępu do
licencji tego typu i wskazano krąg podmiotów do tego uprawnionych (podrozdział
„Warunki udziału w programie”) – na okoliczność ustalenia kręgu podmiotów, którym
producent systemu Windows przyznaje licencje typu akademickiego,
2. przedłożoną przez odwołującego na rozprawie przyjętą przez Microsoft definicję
uprawnionych podmiotów rządowych – na okoliczność ustalenia podmiotów
uprawnionych do użytkowania programów Microsoft na podstawie licencji typu „gov”,
3. przedłożony przez odwołującego na rozprawie wyciąg z „Licencjonowania
zbiorowego Microsoft – Prawa do używania produktów”, tj. dokumentu stanowiącego
warunki ogólne licencji na swoje oprogramowanie udzielanego przez Microsoft – na
okoliczność ustalenia zasad udzielania licencji poszczególnym rodzajom
użytkowników, w szczególności sposobów i warunków nabycia licencji.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez Sprint niezgodnego z SIWZ oprogramowania
szyfrującego Izba ustaliła, iż w zał. nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt
2.1.1. dotyczącym komputerów stacjonarnych, w wierszu „Dodatkowe oprogramowanie” wymagano
dostarczenia systemu ochrony antywirusowej i oprogramowania umożliwiającego szyfrowanie dysku
twardego, folderów i plików.
W ofercie Sprint, str. 9, zał. nr 2.1.1. w wierszu „Dodatkowe oprogramowanie” wskazano, iż oferuje się
oprogramowanie Acer ProShield umożliwiające: szyfrowanie dysku twardego, folderów oraz plików.
W zał. nr 7 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3 – Wymagania ogólne
dotyczące przedmiotu zamówienia, wskazano m.in.:
3.13. Zamawiający wymaga, by dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji
aktualnej tzn. opublikowanej przez producenta nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem
składania ofert.
3.14. W ofercie należy umieścić szczegółowe konfiguracje oferowanych urządzeń – należy podać te
parametry, które zamawiający wymienił w SIWZ. Do oferty należy dołączyć wykaz stron
internetowych zawierających publicznie dostępną dokumentację producenta potwierdzającą
spełnianie wymagań postawionych w SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo wystąpienia
do producenta sprzętu o potwierdzenie spełniania wymagań.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w
odwołaniu, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy, iż zgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowi o opisanej
wyżej niezgodności treści oferty Sprint z SIWZ. Brak tego typu sprzeczności zarówno w
zakresie zaoferowanych dostępowych licencji Microsoft typu akademickiego, jak też
względem opisanego w ofercie programu szyfrującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego licencji Izba wskazuje, iż jak słusznie wywodził odwołujący, i
co wynika z przedkładanych przezeń dowodów, licencje akademickie Microsoft przysługują
użytkownikom oprogramowania będącym instytucjami edukacyjnymi. Uprawnionym z tytułu
licencji jest „licencjonowany użytkownik”, którym, według definicji zawartej na str. 8
dokumentu „Licencjonowanie zbiorowe Microsoft…”, jest osoba, do której przypisana jest
licencja.
Z niewiadomych dla Izby względów odwołujący zakłada konieczność utożsamienia w tym
przypadku licencjonowanego użytkownika z zamawiającym, czyli podmiotem, który daną
licencję u wykonawcy opłaca (nabywać licencję można w różny sposób, a nabycie może
oznaczać różnorakie przeniesienie uprawnień do prawa czy rzeczy). Tymczasem nie ma
żadnych przeszkód aby opłacaną przez gminę licencję przypisać do którejś z jej jednostek
organizacyjnych. W tym przypadku użytkownikami licencjonowanymi będą samorządowe
szkoły, spełniające wszelkie Microsoftowe kryteria kwalifikacji do udzielenia im licencji
edukacyjnej. Przy czym żadnego znaczenia nie ma tu kwestia, iż szkołom brak odrębnej od
jst osobowości prawnej.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż rozdział „Zmiana przypisania licencji”, zawarty na
stronie 11 ww. dokumentu, dotyczy zmiany przypisania licencji z jednego urządzenia lub
użytkownika na inne urządzenie lub użytkownika. Oznacza to pełną, niejako krzyżową,
możliwość zmian przypisań licencji pomiędzy powyższymi kategoriami, a nie tylko
postulowane przez odwołującego przenoszenie licencji pomiędzy urządzeniami.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż postanowienia SIWZ zawarte w pkt 2.1.7 zał. nr 7 do SIWZ, na
które odwołujący się powołuje, jako na normatywne odniesienie dla wykazania niezgodności
oferty Sprint – dotyczy wymagań związanych z przypisaniem licencji do serwerów oraz
wymagań ilościowych. Nie daje natomiast żadnych podstaw do rekonstruowania
jakichkolwiek wymagań SIWZ, co do typu zamawianej licencji (edukacyjnej, rządowej czy
biznesowej).
Stwierdzając powyższe, Izba oparła się na dowodach wskazanych i omówionych w części
uzasadnienia dotyczącej ustaleń Izby. Nie uwzględniono innych dowodów dotyczących ww.
zarzutu przedkładanych przez strony. W szczególności za dotyczące okoliczności
nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, uznano dowody przedkładane przez
zamawiającego, zmierzające do pośredniego wykazania okoliczności, jaką licencję
zaoferował w swojej ofercie odwołujący. Natomiast wzajemnie sprzeczne (przynajmniej z
pozoru) oświadczenia przedstawicieli spółek córek Microsoft Corporation, przedkładane
przez odwołującego i przystępującego (odpowiednio z dn. 24.07.2012 i z dn. 10.08.2012 r.),
uznano za niewiarygodne środki dowodowe, których treści nie sposób było ocenić pod
względem jej relewantności do zastanego problemu. Składający wnioski dowodowe nie
raczyli nawet przedstawić pytań i wyjaśnień, które posłużyły do uzyskania tego typu
autorytatywnych, w żaden sposób nieuargumentowanych oświadczeń. Z tego względu de
facto nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne przedłożyli przedstawicielom Microsoft do
oceny i w jakich dokładnie sprawach uzyskali opinie.
W związku z powyższym zarzut niezgodności treści oferty Sprint z SIWZ w zakresie
oferowanych licencji uznano za niepotwierdzony.
Odnośnie zarzutu dotyczącego oprogramowania szyfrującego Izba wskazuje, iż zgodnie z
adekwatnym fragmentem oferty Sprint, zaoferowano oprogramowanie typu ProShield
posiadające funkcjonalność szyfrowania twardego dysku. Powyższe zostało stwierdzone i
jest gwarantowane w ofercie. śadne dowody złożone w ramach postępowania
odwoławczego, ani nawet żadne wnioski dowodowe do przeprowadzenia, nie zmierzały
nawet do wykazania, iż w oprogramowaniu typu ProShield funkcjonalności takiej nie można
osiągnąć. Zmierzano jedynie do wykazania, iż żadna z aktualnie dostępnych na rynku wersji
tego oprogramowania takiej funkcjonalności nie posiada (odwołujący), albo że jedna z wersji
– najnowsza, oznaczona nr 1.2 – funkcjonalność taką posiada (przystępujący). Tymczasem
przy tego typu konstrukcji oferty Sprint zobowiązała się po prostu do dostarczenia takiej
wersji wskazanego oprogramowania, która będzie funkcję szyfrowania twardego dysku
posiadać, a zamawiający w trakcie odbioru dostaw będzie powyższe zobowiązanie
egzekwować. Natomiast kształt jakichkolwiek produktów (wersji) faktycznie obecnych na
rynku w chwili składania ofert nie ma dla powyższego znaczenia.
śadne z powołanych przez strony postanowień SIWZ nie wyklucza zaoferowania
oprogramowania dedykowanego, przygotowanego specjalnie na potrzebny niniejszego
zamówienia – co zresztą przystępujący na rozprawie deklarował. W szczególności pkt 3.13
zał. nr 7 do SIWZ oznacza tylko, iż w trakcie dokonywania dostawy, dostarczane (a nie
oferowane) oprogramowanie ma być oprogramowaniem nowym, tj. wyprodukowanym nie
dawniej niż na 6 miesięcy przed datą składania ofert. Powyższe wymagania spełniać będzie
również oprogramowanie wyprodukowane na chwilę przed samą dostawą. Natomiast pkt
3.14 odnosi się nie do oprogramowania, ale do sprzętu.
W związku z powyższym zarzut niezgodności treści oferty Sprint z SIWZ uznano za
niepotwierdzony. Natomiast wszystkie przedłożone w sprawie dowody pominięto jako
bezprzedmiotowe.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…..............................