KIO 1710/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1710/12
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i
Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada, Largo do Paco nr 6
– Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia
w postępowaniu prowadzonym przez
Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 41L, 31-864 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W,
30-415 Kraków i Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada,
Largo do Paco nr 6 – Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota-Engil
Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i Mota-Engil
Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada, Largo do Paco nr 6
– Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i Mota-Engil
Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada, Largo do Paco nr 6
– Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia na rzecz Krakowskiego Parku
Technologicznego Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 41L, 31-864 Kraków kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1710/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie budynku Małopolskiego Parku
Technologii Informacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach Projektu pn.
Małopolski Park Technologii Informacyjnych – Ośrodek Innowacyjności Krakowskiego Parku
Technologicznego (PO IG 5.3). – etap II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 marca 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 50-81406, a wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
10 sierpnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Mota-Engil Central Europe S.A. i Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A.
wniósł odwołanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 3531, art. 471 oraz art. 559 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ukształtowanie umowy w sposób naruszający naturę stosunku prawnego oraz zasady
współżycia społecznego poprzez wymaganie od wykonawcy, aby udzielił gwarancji jakości oraz
rękojmi za wady w stosunku do robót wykonywanych przez wykonawcę I etapu budowy oraz
urządzeń przez niego dostarczonych, nie objętych przedmiotem zamówienia,
2. art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ukształtowanie umowy w sposób naruszający naturę stosunku prawnego
oraz zasady współżycia społecznego przez wymaganie od wykonawcy, aby przeprowadził
rozruchy i próby w zakresie wszystkich urządzeń i instalacji, w tym wykonanych w ramach umowy
z wykonawcą I etapu budowy oraz był odpowiedzialny za przeprowadzenie i powodzenie
wszystkich rozruchów i prób końcowych,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. niejednoznacznego
i niewyczerpującego określenia terminu, w którym zamawiający przekaże wykonawcy teren
budowy,
4. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący przez zobowiązanie wykonawcy do
zwrotu na rzecz zamawiającego kosztu wynajęcia nieruchomości zajętej pod zaplecze budowy
bez wskazania wysokości tego kosztu oraz okresu jego ponoszenia,
5. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za ewentualny błędny opis przedmiotu zamówienia, tj. za prawidłowość
i kompletność dokumentacji projektowej dostarczanej przez zamawiającego,
6. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 568 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. niejednoznacznego
i niewyczerpującego określenia momentu, od którego rozpoczyna bieg gwarancja jakości i rękojmia
za wady;
7. art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ukształtowanie umowy w sposób naruszający naturę stosunku prawnego oraz zasady współżycia
społecznego, tj. przyznanie jedynie zamawiającemu prawa do kary umownej z tytułu odstąpienia
od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy wraz z prawem do odszkodowania
przewyższającego karę umowną przy jednoczesnym braku wprowadzenia analogicznej kary na
rzecz wykonawcy w wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego oraz jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia przez wykonawcę
utraconego zysku w takim wypadku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji:
Ad. 1 – rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 lit. b) poprzez nadanie mu brzmienia:
„zawarcia umowy ubezpieczenia majątkowego całej budowy, w tym całości robót budowlanych
oraz urządzeń zarówno wykonanych i dostarczonych przez Wykonawcę, jak i przez wykonawcę I
etapu budowy. Wykonawca będzie zobowiązany posiadać polisę odpowiedzialności
kontraktowej o wartości obejmującej wartość obydwu umów tj. na kwotę 31.686.615,81 zł netto
plus 100% wartości netto oferty Wybranego wykonawcy,
rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 lit. c) poprzez nadanie mu brzmienia: „objęcie
gwarancją i rękojmią wszystkich robót budowlanych oraz urządzeń wykonanych i dostarczonych
przez Wykonawcę.”
załącznik nr 2 do specyfikacji, załącznik 1A, klauzula 18.2 poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca będzie zobowiązany posiadać polisę odpowiedzialności kontraktowej o wartości
obejmującej wartość całości robót budowlanych oraz urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę
jak i przez wykonawcę I etapu budowy tj. na kwotę 31.686.615,81 zł netto plus 100%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej netto”,
załącznik nr 4D do specyfikacji – Warunki gwarancji – Wzór karty gwarancyjnej, punkt 1.2
poprzez nadanie mu brzmienia: „Gwarant odpowiada wobec Zamawiającego z tytułu niniejszej
Karty Gwarancyjnej za przedmiot Kontraktu będący przedmiotem zamówienia, w tym także za
części realizowane przez Podwykonawców Gwaranta, z wyłączeniem robót, maszyn i urządzeń
zrealizowanych i dostarczonych przez wykonawcę I etapu budowy. Gwarant jest odpowiedzialny
wobec Zamawiającego za realizację wszystkich zobowiązań, o których mowa w punkcie 2.2.
niniejszej Karty Gwarancyjnej”.
Ad. 2 – rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 lit. f) poprzez nadanie mu brzmienia:
„przeprowadzenie rozruchów i prób końcowych w zakresie wszystkich urządzeń i instalacji
wykonanych w ramach umowy z Wykonawcą. Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność za
przeprowadzenie i powodzenie wszystkich rozruchów i prób końcowych w ramach umowy
z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie zobowiązany do przeprowadzenia rozruchów i prób
końcowych w zakresie wszystkich urządzeń i instalacji wykonanych przez wykonawcę i etapu
budowy, jak również nie będzie odpowiedzialny za powodzenie takich prób.”
Ad. 3 – załącznika nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 2.1 poprzez
nadanie mu brzmienia: „W pierwszym akapicie klauzuli 2.1. frazę Zamawiający, w terminie
(terminach) podanym w Załączniku do Oferty, da Wykonawcy prawo dostępu do wszystkich
części Placu Budowy i użytkowania ich zastępuje się następującą frazą: Zamawiający w terminie
7 dni od dnia podpisania Kontraktu da Wykonawcy prawo dostępu do wszystkich części Placu
Budowy i użytkowania ich (za wyjątkiem dziatek nr 158/1, 81/16 i 159, które zostaną przekazane
niezwłocznie po uzyskaniu przez Zamawiającego prawa dostępu do nich, ale nie później niż
w terminie do dnia...)”,
Zobowiązanie zamawiającego do określenia najpóźniejszego terminu przekazania wykonawcy
działek nr 158/1, 81/16 i 159,
załącznika nr 2 do specyfikacji – załącznik 1A, klauzula 2.1 poprzez nadanie mu brzmienia: „Do
7 dni od dnia podpisania Kontraktu.”
Ad. 4 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 2.1 poprzez
dodanie na końcu tego zapisu zdania o treści: „Koszt, do którego zwrotu zobowiązany będzie
Wykonawca nie przekroczy miesięcznie kwoty..., a do jego ponoszenia Wykonawca będzie
zobowiązany do momentu wystawienia Świadectwa Przejęcia.”
Zobowiązanie zamawiającego do określenia maksymalnej kwoty miesięcznej kosztu najmu
nieruchomości zajętej pod Zaplecze Budowy, do której zwrotu Wykonawca będzie
zobowiązany.
Ad. 5 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 4.1 poprzez
nadanie mu brzmienia: „W niniejszej klauzuli 4.1 wprowadza się następujące zmiany:
W pierwszym zdaniu po słowie Wykonawca dodaje się słowa z należytą starannością i
pilnością”.
Ad. 6 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 11.10 poprzez
wprowadzenie określenie terminu początku biegu rękojmi za wady oraz gwarancji jakości jako
moment wystawienia Świadectwa Przejęcia (a nie Świadectwa Wykonania tak jak w obecnym
brzmieniu).
Ad. 7 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu klauzula 16.4 poprzez
wprowadzenie na końcu zapisu zdania o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W wypadku gdy kara umowna nie pokryje szkody,
Wykonawca ma prawo żądać odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.”
Odwołujący wskazał, że wobec wadliwego, niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia nie jest w stanie w sposób wymagany od doświadczonego wykonawcy
oszacować ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia. Warunki realizacji zamówienia
zostały określone w sposób powodujący rażącą dysproporcję pomiędzy prawami a obowiązkami
stron umowy oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Zawarcie umowy na
takich warunkach naraża odwołującego na poniesienie szkody wskutek przerzucenia na niego
ryzyk, których nie jest w stanie kontrolować, oraz odpowiedzialności za okoliczności, za które nie
powinien odpowiadać (w szczególności za jakość i właściwość robót wykonywanych przez
wykonawcę I etapu budowy oraz urządzeń przez niego dostarczonych).
Zamawiający wymaga, aby wykonawca przejął na siebie odpowiedzialność za roboty budowlane
wykonane przez wykonawcę I etapu budowy oraz za urządzenia przez niego dostarczone,
a więc roboty nie będące przedmiotem zamówienia, co prowadzi do przerzucenia na niego
odpowiedzialności za roboty i urządzenia niewykonywane, których jakości wykonania nie jest
w stanie ocenić. Nie można wykonawcy przypisać odpowiedzialności za ewentualne
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań przez wykonawcę I etapu robót.
Wymaganie to narusza też dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
zamawiający nie określa, czy roboty i urządzenia dokonywane przez wykonawcę I etapu są
zgodne z dokumentacją projektową, czy w trakcie odbioru zostały stwierdzone w nich wady oraz
czy wady te zostały usunięte. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
dokonany został w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Określając termin, w którym przekaże wykonawcy prawo dostępu do placu budowy,
zamawiający sformułował postanowienia odnośnie tego terminu w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący. W załączniku nr 2 do specyfikacji, załącznik 1A klauzula 2.1 czas przekazania
terenu budowy określony został jako „do 14 dni od dnia podpisania Kontraktu”,
a w załączniku nr 4C Warunki szczególne kontraktu klauzula 2.1 jako „7 dni od dnia podpisania
Kontraktu”.
Zobowiązanie to nie dotyczy działek nr 158/1,81/16 i 159, w odniesieniu do których zamawiający
stwierdza jedynie, iż zostaną przekazane wykonawcy niezwłocznie po uzyskaniu przez
zamawiającego prawa dostępu do nich.
Obowiązek przekazania wykonawcy terenu budowy jest jednym z podstawowych obowiązków
inwestora zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego. Sporządzenie oferty bez wiedzy co do terminu
przekazania całości placu budowy uniemożliwia właściwe zaplanowanie robót, a więc rzetelne
sporządzenie oferty.
Zamawiający wymaga, aby wykonawca ponosił na jego rzecz koszty wynajęcia nieruchomości
zajętej pod zaplecze budowy, lecz nie określił, do jakiego momentu wykonawca zobowiązany
będzie do ponoszenia tych kosztów, co uniemożliwia właściwe skalkulowanie ceny oferty.
Jednocześnie koszt taki nie powinien być ponoszony przez wykonawcę po dacie wystawienia
świadectwa przejęcia, a więc po odbiorze robót, zgodnie bowiem z dyspozycją art. 652 Kodeksu
cywilnego z momentem oddania obiektu inwestorowi ustaje jego odpowiedzialność za szkody
wynikłe na tym terenie.
Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek dokonania analizy projektu budowlanego,
projektu wykonawczego oraz dokumentów dostarczonych przez zamawiającego, jednocześnie
określając, iż jakiekolwiek błędy, pominięcia, wady lub inne usterki w wyżej powołanych
dokumentach zgłoszone po terminie 28 dni od daty rozpoczęcia robót nie mogą być podstawą
do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy w stosunku do zamawiającego. Tym samym w razie
niewykrycia błędu w dokumentacji przekazywanej przez zamawiającego w tym terminie
wykonawca byłby odpowiedzialny za wykonanie robót nieuwzględnionych w tych dokumentach
bez prawa do roszczeń finansowych w stosunku do zamawiającego. Zapis ten prowadzi do
przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za dokonanie właściwego opisu przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego, a tym samym jest niedopuszczalny.
Zamawiający, określając termin, od którego rozpoczyna bieg okres rękojmi za wady i gwarancji
jakości, sformułował postanowienia odnośnie tego terminu w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący. W załączniku nr 4C Warunki szczególne kontraktu, klauzula 2.1 bieg terminu
rękojmi za wady oraz terminu gwarancji jakości rozpoczyna się z datą wystawienia świadectwa
wykonania, a w załączniku nr 4D Warunki gwarancji – Wzór karty gwarancyjnej, bieg terminu
gwarancji jakości rozpoczyna bieg z datą wystawienia świadectwa przejęcia.
Termin rozpoczęcia biegu gwarancji jakości i rękojmi za wady powinien rozpoczynać się z dniem
wystawienia świadectwa przejęcia, z chwilą jego wystawienia rozpoczyna się bowiem okres
zgłaszania wad, a więc instytucja, która w zakresie praw i obowiązków stron umowy zbliżona jest
do instytucji gwarancji jakości i rękojmi za wady, a świadectwo wykonania wystawiane jest
w momencie, w którym wykonawca usunął wszelkie wady zgłoszone w okresie zgłaszania wad.
Zamawiający, poprzez zapisy wymienione w zarzucie 7., naruszył w sposób rażący zasadę
symetrii praw i obowiązków stron w zakresie wzajemnej odpowiedzialności w przypadku
odstąpienia od umowy. Z jednej strony zamawiający, poprzez zapis klauzuli 17.1 Warunków
szczególnych kontraktu, wprowadza obowiązek zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jednocześnie zastrzegając sobie prawo do
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych. Z drugiej zaś strony
zamawiający nie tylko nie wprowadza analogicznej kary umownej na rzecz wykonawcy w
wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ale również
(poprzez wykreślenie litery (c) w klauzuli 16.4 Warunków szczególnych kontraktu wyłącza
możliwość dochodzenia przez wykonawcę utraconego zysku w wypadku, gdy do odstąpienia od
umowy dojdzie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – zasady swobody
kontraktowej, art. 558 § 1 i art. 577 i nast. – strony mogą modyfikować zasady
odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości, stosownie do pojawiających
się potrzeb związanych z warunkami realizacji danego zobowiązania.
Zakwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzasadnione
są specyfiką zadania. W ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowany ma zostać II
etap budowy obejmujący niespełna 50% zakresu rzeczowego realizacji pełnego obiektu.
Realizacja II etapu budowy ma doprowadzić do zakończenia wszelkich robót, które będą
konieczne do rozpoczęcia użytkowania obiektu. Ze względu na fakt, że budynek MPTI
stanowi jeden złożony obiekt budowlany, nie jest możliwe uznanie zupełnej odrębności
i wzajemnej niezależności elementów objętych I i II etapem budowy. Zatem nie jest zasadny
argument, że niektóre elementy tego budynku nie są związane z przedmiotem umowy, gdyż
jedynie prawidłowe zakończenie budowy, uruchomienie wszystkich urządzeń i uzyskanie dla
zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu, doprowadzi do realizacji rezultatu
przedmiotowej umowy. Co więcej, roboty budowlane realizowane w ramach II etapu nie
mogą toczyć się bez ingerencji w roboty wykonane w ramach I etapu.
Zgodnie z art. 558 § 1 Kodeksu cywilnego strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi
rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. W przepisach o rękojmi za wady (art. 556-576 i art.
656 § 1 w zw. z art. 638 Kodeksu cywilnego) nie ma przepisu, który zakazywałby
rozszerzenia obowiązków wykonawcy z tytułu rękojmi za wady na wszystkie roboty
budowlane składające się na realizowany obiekt budowlany.
Zgodnie z art. 577-581 Kodeksu cywilnego strony mogą uregulować gwarancję jakości
zgodnie z zasadą swobody umów. Ustawodawca nie wykluczył jednocześnie objęcia
zakresem rękojmi za wady oraz gwarancji jakości świadczeń zrealizowanych przez inne
podmioty, zwłaszcza jeżeli świadczenia te są związane z pełną i należytą realizacją
przedmiotowego zamówienia.
W zakresie żądania Odwołującego, aby próby i rozruchy urządzeń były dokonywane przez
różne podmioty, rozwiązanie takie nie będzie możliwe do realizacji w praktyce. Wymagałoby
ono bowiem przekazywania w trakcie realizacji robót przez wykonawcę II etapu inwestycji
terenu budowy jednocześnie innemu wykonawcy, co byłoby sprzeczne z art. 652 Kodeksu
cywilnego, jak i z klauzulą 2.1. Warunków szczególnych kontraktu.
Nie można zgodzić się także z argumentem, że wykonawcy nie mogą ustalić stanu robót
budowlanych wykonanych przez wykonawcę I etapu, zamawiający umożliwił im dokonanie
wizji lokalnej w terenie budowy, w toku której mieli możliwość weryfikacji stanu, sposobu,
prawidłowości i staranności wykonania robót objętych I etapem, a gdyby wnioskowali
o przeprowadzenie kolejnych wizji lokalnych, zamawiający dostosowałby się do ich
uzasadnionych potrzeb, udziela na bieżąco wyjaśnień, udostępnił także do wglądu
dokumentację powykonawczą I etapu, która zawiera także wszelkie dokumenty związane
z odbiorami robót dokonywanymi w czasie I etapu i potwierdzającymi zakres i jakość
wykonanych prac. Zamawiający przedłużył także termin składania ofert, aby umożliwić
wykonawcom dokładniejszą weryfikację dokumentów.
Uwzględnienie zarzutów w tym zakresie doprowadzi do naruszenia art. 38 ust. 4b ustawy
Prawo zamówień publicznych, prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawcy
zaproszeni do złożenia ofert znaleźliby się w sposób nieuzasadniony w sytuacji
uprzywilejowanej w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy mogli rozważać udział
w niniejszym postępowaniu po lekturze ogłoszenia o zamówieniu, modyfikacja ta
prowadziłaby bowiem do obniżenia wymagań w stosunku do wymagań wskazanych
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Działki o numerach 158/1, 81/16 i 159 nie stanowią placu budowy, lecz z nim sąsiadują
i mogą być wykorzystywane jako teren zaplecza budowy. Zamawiający podjął działania
mające na celu zawarcie umów, na podstawie których będzie mógł korzystać z tych
nieruchomości, jednak ze względu na charakter właścicieli (Uniwersytet Jagielloński,
Akademia Górniczo-Hutnicza i Motorola) wymaga to procedury decyzyjnej (zgoda senatów
uczelni i głównej spółki holdingu Motorola mającej siedzibę w USA).
Zamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1
przedstawił informacje, zgodnie z którymi zobowiązał się do przekazania terenu budowy,
w tym ww. działek najpóźniej w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy.
Zamawiający wskazał też w tych wyjaśnieniach maksymalną wartość czynszu oraz
skorygował omyłkę pisarską w treści załącznika 1A do oferty – załącznika nr 2 do
specyfikacji na 7-dniowy termin wynikający z klauzuli 2.1.
Postanowienia klauzuli 4.1. Warunków szczególnych kontraktu wynikają ze specyfiki
realizacji przedmiotowego zamówienia, które z konieczności opisywane jest przez szereg
dokumentów, w skład których wchodzi pierwotna dokumentacja projektowa dla I etapu
realizacji MPTI, liczna dokumentacja zamienna oraz program funkcjonalno – użytkowy
dotyczący zaprojektowania i wykonania robót w zakresie zagospodarowania terenu, dróg
i parkingów, oraz akcesoryjne dokumenty, takie jak załączniki wskazujące zakres robót
wykonanych przez wykonawcę I etapu budowy MPTI, listę urządzeń i materiałów, które
stanowią własność zamawiającego, a które zostaną udostępnione wykonawcy w celu ich
wykorzystania w toku realizacji zamówienia. Weryfikacja treści tych dokumentów,
w szczególności pod kątem ich kompletności i wzajemnej zgodności, może mieć istotne
znaczenie dla prawidłowości wykonania robót objętych niniejszym zamówieniem. Uzyskanie
uwag i zastrzeżeń wykonawcy do dokumentacji projektowej pozwoli zamawiającemu na
niezwłoczne uzupełnianie i poprawianie ewentualnych nieścisłości czy usterek tej
dokumentacji i tym samym usprawni współpracę stron w trakcie realizacji umowy.
W ramach niniejszego zamówienia wykonawca będzie musiał też wykonać dokumentację
projektową w zakresie określonym w programie funkcjonalno – użytkowym, w związku
z czym konieczne jest, aby dokonał sprawdzenia ogółu dokumentacji projektowej, która
może mieć związek z projektowaniem i wykonaniem robót objętych programem funkcjonalno
– użytkowym.
Ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego wobec wykonawcy, określone w klauzuli
4.1. Warunków szczególnych kontraktu może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy pomimo
wykrycia błędów, pominięć, wad lub innych usterek w dokumentacji projektowej, czy innych
dokumentach przekazanych przez zamawiającego, wykonawca nie zawiadomi o nich
inżyniera i/lub zamawiającego. Zapis ten ma na celu uniemożliwienie wykonawcy ukrywania
przed zamawiającym i inżynierem błędów, pominięć, wad lub innych usterek bądź celowego
opóźniania przekazania informacji o wykrytych usterkach ww. dokumentów np. w celu
formułowania wobec zamawiającego roszczeń dotyczących kosztów lub przedłużenia
terminu na ukończenie robót opartych na tej podstawie. Nie zmienia to faktu, że poza
dokumentacją projektową realizowaną w oparciu o program funkcjonalno – użytkowy,
podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowość dokumentacji projektowej w świetle kontraktu
i przepisów Kodeksu cywilnego jest zamawiający. Wynika to także z wyjaśnień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nr 1.
Zakwestionowany przez wykonawcę zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi wyłącznie implementację i doprecyzowanie przepisów art. 651 i 655 Kodeksu
cywilnego.
Zrzeczenie się roszczeń, o którym mowa w klauzuli 4.1. Warunków szczególnych kontraktu,
stanowi mieszczącą się w zakresie zasady swobody umów modyfikację art. 655 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia obiektu z przyczyn
leżących w dostarczonych przez inwestora materiałach, maszynach, urządzeniach czy
wytycznych inwestora, wykonawca może żądać umówionego wynagrodzenia lub jego
odpowiedniej części jedynie, jeżeli uprzedził inwestora o niebezpieczeństwie zniszczenia lub
uszkodzenia obiektu.
Zarzut dotyczący niejednoznacznego i niewyczerpującego określenia momentu, od którego
rozpoczyna bieg gwarancja jakości i rękojmia za wady, nie znajduje potwierdzenia
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwotnej treści przekazanego
załącznika nr 4D do specyfikacji Warunki gwarancji – Wzór karty gwarancyjnej – w punkcie
1.3. została sformułowana informacja, zgodnie z którą bieg terminu gwarancji jakości
rozpoczynać miał się nie od daty wystawienia świadectwa wykonania (jak zostało wskazane
w klauzuli 2.1. kontraktu), ale od daty wystawienia świadectwa przejęcia.
Niejednoznaczność ta dotyczyła jednak wyłącznie gwarancji jakości, bowiem tylko jej
warunki zostały określone w załączniku 4D. Natomiast określenie zasad rękojmi za wady
zostało wprowadzone w klauzuli 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – załączniku 4C.
W związku z przekazaniem wykonawcom wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nr 1 zamawiający dokonał modyfikacji treści punktu 1.3. załącznika 4D
i w obecnym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma miejsca żadna
niejednoznaczność czy brak wyczerpującego określenia momentu, od którego rozpoczyna
bieg gwarancja jakości.
Moment, od którego rozpoczyna bieg okres gwarancji jakości i rękojmi za wady, tj. data
wydania świadectwa wykonania, jest terminem jednoznacznym. Skoro strony na mocy art.
558 § 1 i art. 577 i nast. Kodeksu cywilnego są uprawnione, aby w umowie wydłużyć okresy
rękojmi za wady i gwarancji jakości, to tym bardziej mogą ustalić, że okres rękojmi
i gwarancji rozpocznie bieg od daty wydania świadectwa wykonania.
Takie ustalenie okresu rękojmi jest jednolite dla wszystkich wykonawców, jawne i w pełni
przejrzyste, w związku z czym mogą oni uwzględnić wszelkie ryzyka i koszty, które mogą
wiązać się z realizacją obowiązków wynikających z rękojmi za wady i gwarancji jakości.
W przypadku realizacji umowy o roboty budowlane, ze względu na specyfikę świadczenia
niepieniężnego leżącego po stronie wykonawcy, znacznie większe jest ryzyko nienależytego
wykonania umowy przez wykonawcę, niż przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę stabilną
sytuację finansową zamawiającego oraz posiadane przez niego dodatkowe, zewnętrzne
źródła finansowania zamówienia, ryzyko wykonawcy jest nieznaczne. Natomiast ryzyko
zamawiającego związane z niedokończeniem realizacji przedmiotowego zamówienia
powoduje, że zamawiający w takiej sytuacji nie tylko nie otrzyma zakładanego efektu
w postaci prawidłowo ukończonego, funkcjonującego budynku MPTI, ale także ryzykuje
problemy z dalszym finansowaniem zamówienia. Dla wykonawcy to realizacja jedynie
jednego z licznych zadań budowlanych, a dla zamawiającego jedyny, kluczowy i prestiżowy
projekt infrastrukturalny, wizytówka i miejsce przyszłej siedziby. Niedokończenie budowy
zgodnie z harmonogramem może skutkować też koniecznością zwrotu części lub całości
przyznanej dotacji.
Jednak zamawiający w piśmie z 22 sierpnia 2012 r. (wyjaśnienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nr 1) dokonał modyfikacji klauzuli 17.1. Warunków szczególnych
kontraktu poprzez wykreślenie z jej treści następującej frazy: „Niezależnie od
odszkodowania przysługującego Zamawiającemu na podstawie innych postanowień
Kontraktu lub na podstawie przepisów ogólnych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
następujące kary umowne: (a) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy – w wysokości 10 % Zatwierdzonej kwoty kontraktowej.”
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W trakcie rozprawy Izba ustaliła, iż pismem z 22 sierpnia 2012 r. zamawiający zmodyfikował
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, m.in. w następującym zakresie:
1. klauzula 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – termin przekazania terenu budowy – do
7 dni od dnia podpisania kontraktu,
2. klauzula 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – określenie terminu na przekazanie
placu budowy wraz z działkami 158/1, 81/16 i 159 na 7 dni od dnia podpisania,
3. klauzula 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – określenie miesięcznej kwoty czynszu
na maksimum 4.000 złotych netto + VAT,
4. klauzula 17.1 Warunków szczególnych kontraktu – wykreślenie postanowienia
dotyczącego 10% kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy,
5. załącznik nr 4D do specyfikacji Warunki gwarancji – Wzoru karty gwarancyjnej pkt 1.3.
– określenie terminu biegu gwarancji od wystawienia świadectwa wykonania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, tym samym musi swój
wyrok dostosować m.in. do realnych okoliczności, które istnieją w danym postępowaniu
przetargowym. Orzekając, Izba powinna też kierować się zasadami logiki oraz uwzględniać
konsekwencje swojego wyroku dla stron.
Biorąc zatem pod uwagę powyższe okoliczności, tj. dokonaną zmianę treści spornej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że w powyższym zakresie
zamawiający skorygował podniesione w ramach zarzutów odwołania, zaistniałe
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia braki lub nieścisłości, a w zakresie kary
umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy –
zamawiający zmienił swoje stanowisko.
Brak jest więc w chwili orzekania podstaw do toczenia sporu pomiędzy stronami w tym
zakresie, a orzekanie w tym przedmiocie jest bezprzedmiotowe. Poza tym również ze
względu na brak wpływu powyższych kwestii na wynik postępowania, zgodnie z dyspozycją
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba zobowiązana jest odwołanie w tym
zakresie oddalić.
Co do pozostałych zarzutów (dotyczy to także zarzutu 7.) Izba uznała za przekonujące
wyjaśnienia zamawiającego powodów wprowadzenia poszczególnych, zakwestionowanych,
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zostały one szeroko przytoczone
we wcześniejszej części uzasadnienia).
Ustalenie warunków, na jakich zostanie zawarta umowa dotycząca zamówienia publicznego,
jest bowiem przywilejem i obowiązkiem zamawiającego – co wynika jednoznacznie z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest też konieczne z tego względu, że
jedynie zamawiający jako organizator przetargu przez takowe odgórne i aprioryczne
ustalenia jest w stanie zapewnić jednolite i równe zasady uczestnictwa w postępowaniu
wszystkich potencjalnych wykonawców. Przy tym prowadzenie zamówienia publicznego ma
na celu realizację potrzeb zamawiającego, które tylko on jest w stanie najpełniej określić
i opisać. Możliwość ustalenia warunków kontraktu można zatem uznać za prawo
podmiotowe zamawiającego, a granice jego działania wiążą się z przekroczeniem granic
owego prawa podmiotowego.
W chwili więc, w której Izba uznała, że wprowadzenie kwestionowanych warunków kontraktu
zostało przez zamawiającego należycie uzasadnione, stwierdziła też, iż nie wykraczają one
poza działanie dozwolone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu 1. i 2. Izba wzięła pod uwagę także podniesioną przez
zamawiającego okoliczność, że, zgodnie z art. 38 ust. 4b ustawy Prawo zamówień
publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający w punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że wykonanie zamówienia
podlega szczególnym warunkom, tj. objęcie gwarancją i rękojmią wszystkich robót
budowlanych oraz urządzeń zarówno wykonanych i dostarczonych przez wykonawcę, jak
i wykonawcę I etapu budowy oraz przeprowadzenie rozruchów i prób końcowych w zakresie
wszystkich urządzeń i instalacji wykonanych zarówno w ramach umowy z wykonawcą, jak
i wykonawcą I etapu budowy; wykonawca ponosi odpowiedzialność za przeprowadzenie
i powodzenie wszystkich rozruchów i prób końcowych.
Zamawiający uznaje ten zakres prac i odpowiedzialności powierzony wykonawcy etapu II za
niezwykle istotny dla warunków realizacji niniejszego zamówienia, głównie ze względu na to,
jak wyjaśnił, że etap II nie jest kolejną częścią realizacji inwestycji, lecz w dużej mierze
dokończeniem realizacji etapu I, który ze względu na niemożność jego wykonania według
pierwotnego projektu, musiał zostać przerwany.
Zakres ten nie jest trudny czy niemożliwy do zrealizowania przez wykonawców, jedyne ich
ryzyko to właściwe oszacowanie tego elementu w cenie oferty (ewentualne poprawki,
naprawa lub wymiana elementów wykonanych w ramach etapu I). Zamawiający wskazał tu,
że dokłada wszelkiej staranności, aby przekazać wykonawcom jak najpełniejszą wiedzę na
ten temat, więc jego działanie w kontekście art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
uwzględniając wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty) należy
ocenić pozytywnie zwracając przy tym uwagę, że spełnienie wymogów tego przepisu trzeba
rozważać także w kontekście realnych możliwości przekazania tych informacji i wiedzy
posiadanej przez zamawiającego.
Tym samym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i
Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada, Largo do Paco nr 6
– Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia
w postępowaniu prowadzonym przez
Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 41L, 31-864 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W,
30-415 Kraków i Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada,
Largo do Paco nr 6 – Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota-Engil
Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i Mota-Engil
Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada, Largo do Paco nr 6
– Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków i Mota-Engil
Engenharia e Construcao S.A. Casada da Calcada, Largo do Paco nr 6
– Cepelos, 4600-032 Amarante, Portugalia na rzecz Krakowskiego Parku
Technologicznego Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 41L, 31-864 Kraków kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1710/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie budynku Małopolskiego Parku
Technologii Informacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach Projektu pn.
Małopolski Park Technologii Informacyjnych – Ośrodek Innowacyjności Krakowskiego Parku
Technologicznego (PO IG 5.3). – etap II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 marca 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 50-81406, a wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
10 sierpnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Mota-Engil Central Europe S.A. i Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A.
wniósł odwołanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 3531, art. 471 oraz art. 559 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ukształtowanie umowy w sposób naruszający naturę stosunku prawnego oraz zasady
współżycia społecznego poprzez wymaganie od wykonawcy, aby udzielił gwarancji jakości oraz
rękojmi za wady w stosunku do robót wykonywanych przez wykonawcę I etapu budowy oraz
urządzeń przez niego dostarczonych, nie objętych przedmiotem zamówienia,
2. art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ukształtowanie umowy w sposób naruszający naturę stosunku prawnego
oraz zasady współżycia społecznego przez wymaganie od wykonawcy, aby przeprowadził
rozruchy i próby w zakresie wszystkich urządzeń i instalacji, w tym wykonanych w ramach umowy
z wykonawcą I etapu budowy oraz był odpowiedzialny za przeprowadzenie i powodzenie
wszystkich rozruchów i prób końcowych,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. niejednoznacznego
i niewyczerpującego określenia terminu, w którym zamawiający przekaże wykonawcy teren
budowy,
4. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący przez zobowiązanie wykonawcy do
zwrotu na rzecz zamawiającego kosztu wynajęcia nieruchomości zajętej pod zaplecze budowy
bez wskazania wysokości tego kosztu oraz okresu jego ponoszenia,
5. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za ewentualny błędny opis przedmiotu zamówienia, tj. za prawidłowość
i kompletność dokumentacji projektowej dostarczanej przez zamawiającego,
6. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 568 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. niejednoznacznego
i niewyczerpującego określenia momentu, od którego rozpoczyna bieg gwarancja jakości i rękojmia
za wady;
7. art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ukształtowanie umowy w sposób naruszający naturę stosunku prawnego oraz zasady współżycia
społecznego, tj. przyznanie jedynie zamawiającemu prawa do kary umownej z tytułu odstąpienia
od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy wraz z prawem do odszkodowania
przewyższającego karę umowną przy jednoczesnym braku wprowadzenia analogicznej kary na
rzecz wykonawcy w wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego oraz jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia przez wykonawcę
utraconego zysku w takim wypadku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji:
Ad. 1 – rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 lit. b) poprzez nadanie mu brzmienia:
„zawarcia umowy ubezpieczenia majątkowego całej budowy, w tym całości robót budowlanych
oraz urządzeń zarówno wykonanych i dostarczonych przez Wykonawcę, jak i przez wykonawcę I
etapu budowy. Wykonawca będzie zobowiązany posiadać polisę odpowiedzialności
kontraktowej o wartości obejmującej wartość obydwu umów tj. na kwotę 31.686.615,81 zł netto
plus 100% wartości netto oferty Wybranego wykonawcy,
rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 lit. c) poprzez nadanie mu brzmienia: „objęcie
gwarancją i rękojmią wszystkich robót budowlanych oraz urządzeń wykonanych i dostarczonych
przez Wykonawcę.”
załącznik nr 2 do specyfikacji, załącznik 1A, klauzula 18.2 poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca będzie zobowiązany posiadać polisę odpowiedzialności kontraktowej o wartości
obejmującej wartość całości robót budowlanych oraz urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę
jak i przez wykonawcę I etapu budowy tj. na kwotę 31.686.615,81 zł netto plus 100%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej netto”,
załącznik nr 4D do specyfikacji – Warunki gwarancji – Wzór karty gwarancyjnej, punkt 1.2
poprzez nadanie mu brzmienia: „Gwarant odpowiada wobec Zamawiającego z tytułu niniejszej
Karty Gwarancyjnej za przedmiot Kontraktu będący przedmiotem zamówienia, w tym także za
części realizowane przez Podwykonawców Gwaranta, z wyłączeniem robót, maszyn i urządzeń
zrealizowanych i dostarczonych przez wykonawcę I etapu budowy. Gwarant jest odpowiedzialny
wobec Zamawiającego za realizację wszystkich zobowiązań, o których mowa w punkcie 2.2.
niniejszej Karty Gwarancyjnej”.
Ad. 2 – rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 lit. f) poprzez nadanie mu brzmienia:
„przeprowadzenie rozruchów i prób końcowych w zakresie wszystkich urządzeń i instalacji
wykonanych w ramach umowy z Wykonawcą. Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność za
przeprowadzenie i powodzenie wszystkich rozruchów i prób końcowych w ramach umowy
z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie zobowiązany do przeprowadzenia rozruchów i prób
końcowych w zakresie wszystkich urządzeń i instalacji wykonanych przez wykonawcę i etapu
budowy, jak również nie będzie odpowiedzialny za powodzenie takich prób.”
Ad. 3 – załącznika nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 2.1 poprzez
nadanie mu brzmienia: „W pierwszym akapicie klauzuli 2.1. frazę Zamawiający, w terminie
(terminach) podanym w Załączniku do Oferty, da Wykonawcy prawo dostępu do wszystkich
części Placu Budowy i użytkowania ich zastępuje się następującą frazą: Zamawiający w terminie
7 dni od dnia podpisania Kontraktu da Wykonawcy prawo dostępu do wszystkich części Placu
Budowy i użytkowania ich (za wyjątkiem dziatek nr 158/1, 81/16 i 159, które zostaną przekazane
niezwłocznie po uzyskaniu przez Zamawiającego prawa dostępu do nich, ale nie później niż
w terminie do dnia...)”,
Zobowiązanie zamawiającego do określenia najpóźniejszego terminu przekazania wykonawcy
działek nr 158/1, 81/16 i 159,
załącznika nr 2 do specyfikacji – załącznik 1A, klauzula 2.1 poprzez nadanie mu brzmienia: „Do
7 dni od dnia podpisania Kontraktu.”
Ad. 4 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 2.1 poprzez
dodanie na końcu tego zapisu zdania o treści: „Koszt, do którego zwrotu zobowiązany będzie
Wykonawca nie przekroczy miesięcznie kwoty..., a do jego ponoszenia Wykonawca będzie
zobowiązany do momentu wystawienia Świadectwa Przejęcia.”
Zobowiązanie zamawiającego do określenia maksymalnej kwoty miesięcznej kosztu najmu
nieruchomości zajętej pod Zaplecze Budowy, do której zwrotu Wykonawca będzie
zobowiązany.
Ad. 5 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 4.1 poprzez
nadanie mu brzmienia: „W niniejszej klauzuli 4.1 wprowadza się następujące zmiany:
W pierwszym zdaniu po słowie Wykonawca dodaje się słowa z należytą starannością i
pilnością”.
Ad. 6 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu, klauzula 11.10 poprzez
wprowadzenie określenie terminu początku biegu rękojmi za wady oraz gwarancji jakości jako
moment wystawienia Świadectwa Przejęcia (a nie Świadectwa Wykonania tak jak w obecnym
brzmieniu).
Ad. 7 – załącznik nr 4C do specyfikacji – Warunki szczególne kontraktu klauzula 16.4 poprzez
wprowadzenie na końcu zapisu zdania o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W wypadku gdy kara umowna nie pokryje szkody,
Wykonawca ma prawo żądać odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.”
Odwołujący wskazał, że wobec wadliwego, niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia nie jest w stanie w sposób wymagany od doświadczonego wykonawcy
oszacować ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia. Warunki realizacji zamówienia
zostały określone w sposób powodujący rażącą dysproporcję pomiędzy prawami a obowiązkami
stron umowy oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Zawarcie umowy na
takich warunkach naraża odwołującego na poniesienie szkody wskutek przerzucenia na niego
ryzyk, których nie jest w stanie kontrolować, oraz odpowiedzialności za okoliczności, za które nie
powinien odpowiadać (w szczególności za jakość i właściwość robót wykonywanych przez
wykonawcę I etapu budowy oraz urządzeń przez niego dostarczonych).
Zamawiający wymaga, aby wykonawca przejął na siebie odpowiedzialność za roboty budowlane
wykonane przez wykonawcę I etapu budowy oraz za urządzenia przez niego dostarczone,
a więc roboty nie będące przedmiotem zamówienia, co prowadzi do przerzucenia na niego
odpowiedzialności za roboty i urządzenia niewykonywane, których jakości wykonania nie jest
w stanie ocenić. Nie można wykonawcy przypisać odpowiedzialności za ewentualne
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań przez wykonawcę I etapu robót.
Wymaganie to narusza też dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
zamawiający nie określa, czy roboty i urządzenia dokonywane przez wykonawcę I etapu są
zgodne z dokumentacją projektową, czy w trakcie odbioru zostały stwierdzone w nich wady oraz
czy wady te zostały usunięte. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
dokonany został w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Określając termin, w którym przekaże wykonawcy prawo dostępu do placu budowy,
zamawiający sformułował postanowienia odnośnie tego terminu w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący. W załączniku nr 2 do specyfikacji, załącznik 1A klauzula 2.1 czas przekazania
terenu budowy określony został jako „do 14 dni od dnia podpisania Kontraktu”,
a w załączniku nr 4C Warunki szczególne kontraktu klauzula 2.1 jako „7 dni od dnia podpisania
Kontraktu”.
Zobowiązanie to nie dotyczy działek nr 158/1,81/16 i 159, w odniesieniu do których zamawiający
stwierdza jedynie, iż zostaną przekazane wykonawcy niezwłocznie po uzyskaniu przez
zamawiającego prawa dostępu do nich.
Obowiązek przekazania wykonawcy terenu budowy jest jednym z podstawowych obowiązków
inwestora zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego. Sporządzenie oferty bez wiedzy co do terminu
przekazania całości placu budowy uniemożliwia właściwe zaplanowanie robót, a więc rzetelne
sporządzenie oferty.
Zamawiający wymaga, aby wykonawca ponosił na jego rzecz koszty wynajęcia nieruchomości
zajętej pod zaplecze budowy, lecz nie określił, do jakiego momentu wykonawca zobowiązany
będzie do ponoszenia tych kosztów, co uniemożliwia właściwe skalkulowanie ceny oferty.
Jednocześnie koszt taki nie powinien być ponoszony przez wykonawcę po dacie wystawienia
świadectwa przejęcia, a więc po odbiorze robót, zgodnie bowiem z dyspozycją art. 652 Kodeksu
cywilnego z momentem oddania obiektu inwestorowi ustaje jego odpowiedzialność za szkody
wynikłe na tym terenie.
Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek dokonania analizy projektu budowlanego,
projektu wykonawczego oraz dokumentów dostarczonych przez zamawiającego, jednocześnie
określając, iż jakiekolwiek błędy, pominięcia, wady lub inne usterki w wyżej powołanych
dokumentach zgłoszone po terminie 28 dni od daty rozpoczęcia robót nie mogą być podstawą
do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy w stosunku do zamawiającego. Tym samym w razie
niewykrycia błędu w dokumentacji przekazywanej przez zamawiającego w tym terminie
wykonawca byłby odpowiedzialny za wykonanie robót nieuwzględnionych w tych dokumentach
bez prawa do roszczeń finansowych w stosunku do zamawiającego. Zapis ten prowadzi do
przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za dokonanie właściwego opisu przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego, a tym samym jest niedopuszczalny.
Zamawiający, określając termin, od którego rozpoczyna bieg okres rękojmi za wady i gwarancji
jakości, sformułował postanowienia odnośnie tego terminu w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący. W załączniku nr 4C Warunki szczególne kontraktu, klauzula 2.1 bieg terminu
rękojmi za wady oraz terminu gwarancji jakości rozpoczyna się z datą wystawienia świadectwa
wykonania, a w załączniku nr 4D Warunki gwarancji – Wzór karty gwarancyjnej, bieg terminu
gwarancji jakości rozpoczyna bieg z datą wystawienia świadectwa przejęcia.
Termin rozpoczęcia biegu gwarancji jakości i rękojmi za wady powinien rozpoczynać się z dniem
wystawienia świadectwa przejęcia, z chwilą jego wystawienia rozpoczyna się bowiem okres
zgłaszania wad, a więc instytucja, która w zakresie praw i obowiązków stron umowy zbliżona jest
do instytucji gwarancji jakości i rękojmi za wady, a świadectwo wykonania wystawiane jest
w momencie, w którym wykonawca usunął wszelkie wady zgłoszone w okresie zgłaszania wad.
Zamawiający, poprzez zapisy wymienione w zarzucie 7., naruszył w sposób rażący zasadę
symetrii praw i obowiązków stron w zakresie wzajemnej odpowiedzialności w przypadku
odstąpienia od umowy. Z jednej strony zamawiający, poprzez zapis klauzuli 17.1 Warunków
szczególnych kontraktu, wprowadza obowiązek zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jednocześnie zastrzegając sobie prawo do
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych. Z drugiej zaś strony
zamawiający nie tylko nie wprowadza analogicznej kary umownej na rzecz wykonawcy w
wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ale również
(poprzez wykreślenie litery (c) w klauzuli 16.4 Warunków szczególnych kontraktu wyłącza
możliwość dochodzenia przez wykonawcę utraconego zysku w wypadku, gdy do odstąpienia od
umowy dojdzie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – zasady swobody
kontraktowej, art. 558 § 1 i art. 577 i nast. – strony mogą modyfikować zasady
odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości, stosownie do pojawiających
się potrzeb związanych z warunkami realizacji danego zobowiązania.
Zakwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzasadnione
są specyfiką zadania. W ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowany ma zostać II
etap budowy obejmujący niespełna 50% zakresu rzeczowego realizacji pełnego obiektu.
Realizacja II etapu budowy ma doprowadzić do zakończenia wszelkich robót, które będą
konieczne do rozpoczęcia użytkowania obiektu. Ze względu na fakt, że budynek MPTI
stanowi jeden złożony obiekt budowlany, nie jest możliwe uznanie zupełnej odrębności
i wzajemnej niezależności elementów objętych I i II etapem budowy. Zatem nie jest zasadny
argument, że niektóre elementy tego budynku nie są związane z przedmiotem umowy, gdyż
jedynie prawidłowe zakończenie budowy, uruchomienie wszystkich urządzeń i uzyskanie dla
zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu, doprowadzi do realizacji rezultatu
przedmiotowej umowy. Co więcej, roboty budowlane realizowane w ramach II etapu nie
mogą toczyć się bez ingerencji w roboty wykonane w ramach I etapu.
Zgodnie z art. 558 § 1 Kodeksu cywilnego strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi
rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. W przepisach o rękojmi za wady (art. 556-576 i art.
656 § 1 w zw. z art. 638 Kodeksu cywilnego) nie ma przepisu, który zakazywałby
rozszerzenia obowiązków wykonawcy z tytułu rękojmi za wady na wszystkie roboty
budowlane składające się na realizowany obiekt budowlany.
Zgodnie z art. 577-581 Kodeksu cywilnego strony mogą uregulować gwarancję jakości
zgodnie z zasadą swobody umów. Ustawodawca nie wykluczył jednocześnie objęcia
zakresem rękojmi za wady oraz gwarancji jakości świadczeń zrealizowanych przez inne
podmioty, zwłaszcza jeżeli świadczenia te są związane z pełną i należytą realizacją
przedmiotowego zamówienia.
W zakresie żądania Odwołującego, aby próby i rozruchy urządzeń były dokonywane przez
różne podmioty, rozwiązanie takie nie będzie możliwe do realizacji w praktyce. Wymagałoby
ono bowiem przekazywania w trakcie realizacji robót przez wykonawcę II etapu inwestycji
terenu budowy jednocześnie innemu wykonawcy, co byłoby sprzeczne z art. 652 Kodeksu
cywilnego, jak i z klauzulą 2.1. Warunków szczególnych kontraktu.
Nie można zgodzić się także z argumentem, że wykonawcy nie mogą ustalić stanu robót
budowlanych wykonanych przez wykonawcę I etapu, zamawiający umożliwił im dokonanie
wizji lokalnej w terenie budowy, w toku której mieli możliwość weryfikacji stanu, sposobu,
prawidłowości i staranności wykonania robót objętych I etapem, a gdyby wnioskowali
o przeprowadzenie kolejnych wizji lokalnych, zamawiający dostosowałby się do ich
uzasadnionych potrzeb, udziela na bieżąco wyjaśnień, udostępnił także do wglądu
dokumentację powykonawczą I etapu, która zawiera także wszelkie dokumenty związane
z odbiorami robót dokonywanymi w czasie I etapu i potwierdzającymi zakres i jakość
wykonanych prac. Zamawiający przedłużył także termin składania ofert, aby umożliwić
wykonawcom dokładniejszą weryfikację dokumentów.
Uwzględnienie zarzutów w tym zakresie doprowadzi do naruszenia art. 38 ust. 4b ustawy
Prawo zamówień publicznych, prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawcy
zaproszeni do złożenia ofert znaleźliby się w sposób nieuzasadniony w sytuacji
uprzywilejowanej w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy mogli rozważać udział
w niniejszym postępowaniu po lekturze ogłoszenia o zamówieniu, modyfikacja ta
prowadziłaby bowiem do obniżenia wymagań w stosunku do wymagań wskazanych
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Działki o numerach 158/1, 81/16 i 159 nie stanowią placu budowy, lecz z nim sąsiadują
i mogą być wykorzystywane jako teren zaplecza budowy. Zamawiający podjął działania
mające na celu zawarcie umów, na podstawie których będzie mógł korzystać z tych
nieruchomości, jednak ze względu na charakter właścicieli (Uniwersytet Jagielloński,
Akademia Górniczo-Hutnicza i Motorola) wymaga to procedury decyzyjnej (zgoda senatów
uczelni i głównej spółki holdingu Motorola mającej siedzibę w USA).
Zamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1
przedstawił informacje, zgodnie z którymi zobowiązał się do przekazania terenu budowy,
w tym ww. działek najpóźniej w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy.
Zamawiający wskazał też w tych wyjaśnieniach maksymalną wartość czynszu oraz
skorygował omyłkę pisarską w treści załącznika 1A do oferty – załącznika nr 2 do
specyfikacji na 7-dniowy termin wynikający z klauzuli 2.1.
Postanowienia klauzuli 4.1. Warunków szczególnych kontraktu wynikają ze specyfiki
realizacji przedmiotowego zamówienia, które z konieczności opisywane jest przez szereg
dokumentów, w skład których wchodzi pierwotna dokumentacja projektowa dla I etapu
realizacji MPTI, liczna dokumentacja zamienna oraz program funkcjonalno – użytkowy
dotyczący zaprojektowania i wykonania robót w zakresie zagospodarowania terenu, dróg
i parkingów, oraz akcesoryjne dokumenty, takie jak załączniki wskazujące zakres robót
wykonanych przez wykonawcę I etapu budowy MPTI, listę urządzeń i materiałów, które
stanowią własność zamawiającego, a które zostaną udostępnione wykonawcy w celu ich
wykorzystania w toku realizacji zamówienia. Weryfikacja treści tych dokumentów,
w szczególności pod kątem ich kompletności i wzajemnej zgodności, może mieć istotne
znaczenie dla prawidłowości wykonania robót objętych niniejszym zamówieniem. Uzyskanie
uwag i zastrzeżeń wykonawcy do dokumentacji projektowej pozwoli zamawiającemu na
niezwłoczne uzupełnianie i poprawianie ewentualnych nieścisłości czy usterek tej
dokumentacji i tym samym usprawni współpracę stron w trakcie realizacji umowy.
W ramach niniejszego zamówienia wykonawca będzie musiał też wykonać dokumentację
projektową w zakresie określonym w programie funkcjonalno – użytkowym, w związku
z czym konieczne jest, aby dokonał sprawdzenia ogółu dokumentacji projektowej, która
może mieć związek z projektowaniem i wykonaniem robót objętych programem funkcjonalno
– użytkowym.
Ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego wobec wykonawcy, określone w klauzuli
4.1. Warunków szczególnych kontraktu może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy pomimo
wykrycia błędów, pominięć, wad lub innych usterek w dokumentacji projektowej, czy innych
dokumentach przekazanych przez zamawiającego, wykonawca nie zawiadomi o nich
inżyniera i/lub zamawiającego. Zapis ten ma na celu uniemożliwienie wykonawcy ukrywania
przed zamawiającym i inżynierem błędów, pominięć, wad lub innych usterek bądź celowego
opóźniania przekazania informacji o wykrytych usterkach ww. dokumentów np. w celu
formułowania wobec zamawiającego roszczeń dotyczących kosztów lub przedłużenia
terminu na ukończenie robót opartych na tej podstawie. Nie zmienia to faktu, że poza
dokumentacją projektową realizowaną w oparciu o program funkcjonalno – użytkowy,
podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowość dokumentacji projektowej w świetle kontraktu
i przepisów Kodeksu cywilnego jest zamawiający. Wynika to także z wyjaśnień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nr 1.
Zakwestionowany przez wykonawcę zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi wyłącznie implementację i doprecyzowanie przepisów art. 651 i 655 Kodeksu
cywilnego.
Zrzeczenie się roszczeń, o którym mowa w klauzuli 4.1. Warunków szczególnych kontraktu,
stanowi mieszczącą się w zakresie zasady swobody umów modyfikację art. 655 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia obiektu z przyczyn
leżących w dostarczonych przez inwestora materiałach, maszynach, urządzeniach czy
wytycznych inwestora, wykonawca może żądać umówionego wynagrodzenia lub jego
odpowiedniej części jedynie, jeżeli uprzedził inwestora o niebezpieczeństwie zniszczenia lub
uszkodzenia obiektu.
Zarzut dotyczący niejednoznacznego i niewyczerpującego określenia momentu, od którego
rozpoczyna bieg gwarancja jakości i rękojmia za wady, nie znajduje potwierdzenia
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwotnej treści przekazanego
załącznika nr 4D do specyfikacji Warunki gwarancji – Wzór karty gwarancyjnej – w punkcie
1.3. została sformułowana informacja, zgodnie z którą bieg terminu gwarancji jakości
rozpoczynać miał się nie od daty wystawienia świadectwa wykonania (jak zostało wskazane
w klauzuli 2.1. kontraktu), ale od daty wystawienia świadectwa przejęcia.
Niejednoznaczność ta dotyczyła jednak wyłącznie gwarancji jakości, bowiem tylko jej
warunki zostały określone w załączniku 4D. Natomiast określenie zasad rękojmi za wady
zostało wprowadzone w klauzuli 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – załączniku 4C.
W związku z przekazaniem wykonawcom wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nr 1 zamawiający dokonał modyfikacji treści punktu 1.3. załącznika 4D
i w obecnym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma miejsca żadna
niejednoznaczność czy brak wyczerpującego określenia momentu, od którego rozpoczyna
bieg gwarancja jakości.
Moment, od którego rozpoczyna bieg okres gwarancji jakości i rękojmi za wady, tj. data
wydania świadectwa wykonania, jest terminem jednoznacznym. Skoro strony na mocy art.
558 § 1 i art. 577 i nast. Kodeksu cywilnego są uprawnione, aby w umowie wydłużyć okresy
rękojmi za wady i gwarancji jakości, to tym bardziej mogą ustalić, że okres rękojmi
i gwarancji rozpocznie bieg od daty wydania świadectwa wykonania.
Takie ustalenie okresu rękojmi jest jednolite dla wszystkich wykonawców, jawne i w pełni
przejrzyste, w związku z czym mogą oni uwzględnić wszelkie ryzyka i koszty, które mogą
wiązać się z realizacją obowiązków wynikających z rękojmi za wady i gwarancji jakości.
W przypadku realizacji umowy o roboty budowlane, ze względu na specyfikę świadczenia
niepieniężnego leżącego po stronie wykonawcy, znacznie większe jest ryzyko nienależytego
wykonania umowy przez wykonawcę, niż przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę stabilną
sytuację finansową zamawiającego oraz posiadane przez niego dodatkowe, zewnętrzne
źródła finansowania zamówienia, ryzyko wykonawcy jest nieznaczne. Natomiast ryzyko
zamawiającego związane z niedokończeniem realizacji przedmiotowego zamówienia
powoduje, że zamawiający w takiej sytuacji nie tylko nie otrzyma zakładanego efektu
w postaci prawidłowo ukończonego, funkcjonującego budynku MPTI, ale także ryzykuje
problemy z dalszym finansowaniem zamówienia. Dla wykonawcy to realizacja jedynie
jednego z licznych zadań budowlanych, a dla zamawiającego jedyny, kluczowy i prestiżowy
projekt infrastrukturalny, wizytówka i miejsce przyszłej siedziby. Niedokończenie budowy
zgodnie z harmonogramem może skutkować też koniecznością zwrotu części lub całości
przyznanej dotacji.
Jednak zamawiający w piśmie z 22 sierpnia 2012 r. (wyjaśnienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nr 1) dokonał modyfikacji klauzuli 17.1. Warunków szczególnych
kontraktu poprzez wykreślenie z jej treści następującej frazy: „Niezależnie od
odszkodowania przysługującego Zamawiającemu na podstawie innych postanowień
Kontraktu lub na podstawie przepisów ogólnych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
następujące kary umowne: (a) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy – w wysokości 10 % Zatwierdzonej kwoty kontraktowej.”
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W trakcie rozprawy Izba ustaliła, iż pismem z 22 sierpnia 2012 r. zamawiający zmodyfikował
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, m.in. w następującym zakresie:
1. klauzula 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – termin przekazania terenu budowy – do
7 dni od dnia podpisania kontraktu,
2. klauzula 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – określenie terminu na przekazanie
placu budowy wraz z działkami 158/1, 81/16 i 159 na 7 dni od dnia podpisania,
3. klauzula 2.1. Warunków szczególnych kontraktu – określenie miesięcznej kwoty czynszu
na maksimum 4.000 złotych netto + VAT,
4. klauzula 17.1 Warunków szczególnych kontraktu – wykreślenie postanowienia
dotyczącego 10% kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy,
5. załącznik nr 4D do specyfikacji Warunki gwarancji – Wzoru karty gwarancyjnej pkt 1.3.
– określenie terminu biegu gwarancji od wystawienia świadectwa wykonania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, tym samym musi swój
wyrok dostosować m.in. do realnych okoliczności, które istnieją w danym postępowaniu
przetargowym. Orzekając, Izba powinna też kierować się zasadami logiki oraz uwzględniać
konsekwencje swojego wyroku dla stron.
Biorąc zatem pod uwagę powyższe okoliczności, tj. dokonaną zmianę treści spornej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że w powyższym zakresie
zamawiający skorygował podniesione w ramach zarzutów odwołania, zaistniałe
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia braki lub nieścisłości, a w zakresie kary
umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy –
zamawiający zmienił swoje stanowisko.
Brak jest więc w chwili orzekania podstaw do toczenia sporu pomiędzy stronami w tym
zakresie, a orzekanie w tym przedmiocie jest bezprzedmiotowe. Poza tym również ze
względu na brak wpływu powyższych kwestii na wynik postępowania, zgodnie z dyspozycją
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba zobowiązana jest odwołanie w tym
zakresie oddalić.
Co do pozostałych zarzutów (dotyczy to także zarzutu 7.) Izba uznała za przekonujące
wyjaśnienia zamawiającego powodów wprowadzenia poszczególnych, zakwestionowanych,
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zostały one szeroko przytoczone
we wcześniejszej części uzasadnienia).
Ustalenie warunków, na jakich zostanie zawarta umowa dotycząca zamówienia publicznego,
jest bowiem przywilejem i obowiązkiem zamawiającego – co wynika jednoznacznie z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest też konieczne z tego względu, że
jedynie zamawiający jako organizator przetargu przez takowe odgórne i aprioryczne
ustalenia jest w stanie zapewnić jednolite i równe zasady uczestnictwa w postępowaniu
wszystkich potencjalnych wykonawców. Przy tym prowadzenie zamówienia publicznego ma
na celu realizację potrzeb zamawiającego, które tylko on jest w stanie najpełniej określić
i opisać. Możliwość ustalenia warunków kontraktu można zatem uznać za prawo
podmiotowe zamawiającego, a granice jego działania wiążą się z przekroczeniem granic
owego prawa podmiotowego.
W chwili więc, w której Izba uznała, że wprowadzenie kwestionowanych warunków kontraktu
zostało przez zamawiającego należycie uzasadnione, stwierdziła też, iż nie wykraczają one
poza działanie dozwolone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu 1. i 2. Izba wzięła pod uwagę także podniesioną przez
zamawiającego okoliczność, że, zgodnie z art. 38 ust. 4b ustawy Prawo zamówień
publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający w punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że wykonanie zamówienia
podlega szczególnym warunkom, tj. objęcie gwarancją i rękojmią wszystkich robót
budowlanych oraz urządzeń zarówno wykonanych i dostarczonych przez wykonawcę, jak
i wykonawcę I etapu budowy oraz przeprowadzenie rozruchów i prób końcowych w zakresie
wszystkich urządzeń i instalacji wykonanych zarówno w ramach umowy z wykonawcą, jak
i wykonawcą I etapu budowy; wykonawca ponosi odpowiedzialność za przeprowadzenie
i powodzenie wszystkich rozruchów i prób końcowych.
Zamawiający uznaje ten zakres prac i odpowiedzialności powierzony wykonawcy etapu II za
niezwykle istotny dla warunków realizacji niniejszego zamówienia, głównie ze względu na to,
jak wyjaśnił, że etap II nie jest kolejną częścią realizacji inwestycji, lecz w dużej mierze
dokończeniem realizacji etapu I, który ze względu na niemożność jego wykonania według
pierwotnego projektu, musiał zostać przerwany.
Zakres ten nie jest trudny czy niemożliwy do zrealizowania przez wykonawców, jedyne ich
ryzyko to właściwe oszacowanie tego elementu w cenie oferty (ewentualne poprawki,
naprawa lub wymiana elementów wykonanych w ramach etapu I). Zamawiający wskazał tu,
że dokłada wszelkiej staranności, aby przekazać wykonawcom jak najpełniejszą wiedzę na
ten temat, więc jego działanie w kontekście art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
uwzględniając wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty) należy
ocenić pozytywnie zwracając przy tym uwagę, że spełnienie wymogów tego przepisu trzeba
rozważać także w kontekście realnych możliwości przekazania tych informacji i wiedzy
posiadanej przez zamawiającego.
Tym samym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………