KIO 1733/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1733/12
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex
S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Miasto Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10, 97-300
Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Hydrobudowa Gdańsk S.A., Molewski Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1733/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex
S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, 58-100 Świdnica,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, 58-100 Świdnica na rzecz zamawiającego Miasto Piotrków
Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 1733/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla kontraktu - Modernizacja oczyszczalni ścieków - Kontrakt
nr I, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piotrkowie
Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod numerem 2012/S 1-001251. Zamawiający
dokonał zmiany ogłoszenia: Dz. Urz. UE z dnia 6 stycznia 2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S
3-003361); Dz. Urz. UE z dnia 20 stycznia 2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S 13-019612); Dz.
Urz. UE z dnia 8 lutego 2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S 26-041126); Dz. Urz. UE z dnia 14
lutego 2012 r., (nr ogłoszenia 2012/S 30-047341); Dz. Urz. UE z dnia 25 lutego 2012 r., (nr
ogłoszenia 2012/S 39- 062080); Dz. Urz. UE z dnia 10 marca 2012 r., (nr ogłoszenia 2012/S
49-079509).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Budimex S.A., Cadagua S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (zwane dalej „Konsorcjum
Budimex – Cadagua”) wnieśli odwołanie wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2012 r. Zamawiający wykluczył odwołującego
z przedmiotowego postępowania i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A., Molewski Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum
w Gdańsku (zwane dalej „Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk – Molewski”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1) art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp poprzez wykluczenie Konsorcjum Budimex – Cadagua
z postępowania;
2) art. 26 ust 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex - Cadagua do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c)
Ekspert nr 4;
ewentualnie
3) art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex - Cadagua do
uzupełnienia dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
odwołującego;
ewentualnie
4) wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale
9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4 na podstawie art. 26 ust 4 Pzp;
lub
5) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr
4 na postawie art. 26 ust 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że dnia 16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Następnie unieważnił tę czynność, wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, po czym dnia 3 sierpnia 2012 r. wykluczył
odwołującego z postępowania wskazując przepis art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp. Jako podstawę
faktyczną zamawiający podał - brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
eksperta nr 4.
Pismem z dnia 26 lipca 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - załączników
nr 4, 5d i 5e do siwz, precyzując, że wezwanie „dotyczy eksperta nr 4 i eksperta nr 5".
W wezwaniu zamawiający nie wskazał, z jakich powodów uznał, że załączony do oferty
wykaz osób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób
wskazanych na stanowisko eksperta nr 4 (Technolog w branży sanitarnej) oraz eksperta nr 5
(Ekspert ds. eksploatacji).
W związku z tym odwołujący uzupełnił wymagane dokumenty, wskazując na
stanowisko eksperta nr 4 p. A………… O…… M……. (tę samą osobę, która została
wskazana w ofercie). Odwołujący uzupełnił wykaz osób o informacje dot. szczegółowego
przebiegu kariery zawodowej p. A……. O……. M……., ze wskazaniem dat pełnienia
określonych funkcji na wszystkich wymienionych w wykazie obiektach.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co
zostało wyraźnie wykazane w ofercie i dokumentach uzupełnionych na wezwanie
zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz od Eksperta nr 4 - Technologa w branży
sanitarnej wymagane było m.in. doświadczenie w branży wodno-ściekowej, w tym co
najmniej 10 lat jako technolog w branży sanitarnej. Zamawiający nie zdefiniował w treści
specyfikacji pojęcia „branża sanitarna", w związku z tym interpretacja tego pojęcia powinna
uwzględniać jego zwykłe znaczenie z uwzględnieniem zakresu pojęciowego stosowanego
w budownictwie. Powołał w tym zakresie orzeczenia KIO z dnia 18 stycznia 2012 r. (sygn.
akt KIO 34/12) oraz z dnia 17 stycznia 2012 r.(sygn. akt KIO 33/12).
Odwołujący wyjaśnił, że w załączonym do oferty wykazie osób, które będą
uczestniczyły przy realizacji zamówienia, odwołujący wskazał p. A…….. O………… M……….
W wykazie odwołujący oświadczył, że osoba ta posiada „doświadczenie zawodowe ogółem
22 lata, w tym jako Technolog branży wodno ściekowej 19 lat." Posłużenie się określeniem
„branża wodno ściekowa" miało na celu doprecyzowanie, zawężenie pojęcia „branży
sanitarnej" w celu wykazania, że wskazana w ofercie osoba posiada doświadczenie
w branży sanitarnej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia (w zakresie wodno
ściekowym, nie np. w zakresie instalacji freonowej). Pojęcie branży wodno ściekowej mieści
się bowiem z zakresie pojęcia „branża sanitarna". Branża wodno - ściekowa jest elementem
(częścią) branży sanitarnej. W skład instalacji sanitarnych wchodzą m.in.: instalacja wodna
(wody zimnej, wody ciepłej, wody cyrkulacyjnej), instalacja kanalizacji (sanitarnej,
deszczowej, technologicznej), instalacja wodociągowa przeciwpożarowa (tryskaczowa,
hydrantowa), instalacja grzewcza, instalacja chłodnicza (lub inaczej ziębnicza), instalacja
freonowa: instalacja wentylacji (wentylacji mechanicznej, wentylacji grawitacyjnej, aeracji),
instalacja wentylacji pożarowej (oddymiania, nawiewu pożarowego), instalacja klimatyzacji,
instalacja gazowa, instalacja olejowa, instalacja spalinowa.
Odwołujący wskazał ponadto, że pojęcie branży sanitarnej pojawia się również
w prawodawstwie polskim. Rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, wśród samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wymienia
funkcję w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej z zakresie sieci - obejmującą sieci
wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu (§ 13 ust 1 pkt 4 lit. a) oraz instalacji
sanitarnych (§ 13 ust 1 pkt 4 lit. b). Uprawnienia nadane na podstawie tych przepisów są
nadal aktualne i uprawniają do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie
w zakresie w jakim zostały wydane (sieci lub instalacji sanitarnych). Obowiązujące przepisy
nie posługują się wprost pojęciem „branży sanitarnej", czy „zakresu sieci i instalacji
sanitarnych". Zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) uprawnienia budowlane są udzielane m.in.
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Ustawodawca nie posługuje się już pojęciem
instalacji czy sieci sanitarnych, jednakże zakresem tych uprawnień objęta została tzw.
branża sanitarna. Ponadto, zgodnie z Załącznikiem 2 rozporządzenia Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U z 2006, Nr 83, poz. 578 ze zm.), specjalność instalacyjna w zakresie
sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych obejmuje specjalizacje w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych, co oznacza, że również na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów specjalizacja wodno kanalizacyjna jest pojęciem węższym od
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (obejmującej tzw. branżę sanitarną).
Nawet jednak gdyby uznać, że pojęcie branży sanitarnej jest przez zamawiającego
rozumiane w inny sposób, a jego zakres pojęciowy jest węższy niż powszechnie przyjęty,
interpretacja taka nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy, skoro nie została
wyraźnie opisana w siwz. Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie niejasności i nieścisłości
w treści warunków udziału w postępowaniu należy interpretować na korzyść wykonawców
(wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok KIO z dnia 17 maja 2012 r.
sygn. akt KIO 894/12, wyrok KIO z dnia 17 maja 2012 r. sygn. akt KIO 799/12).
Zdaniem odwołującego doświadczenie p. A…….. O………. M……….. w zakresie
Stacji Odsalania Wody Morskiej jest doświadczeniem technologa w branży sanitarnej.
Odsalanie wody morskiej jest jednym ze sposobów otrzymywania wody do picia. W związku
z tym doświadczenie technologa zdobyte na takich obiektach mieści się w zakresie pojęcia
„branża sanitarna". Sam zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012 r. przyznał,
że doświadczenie to w pewnych (a może znacznej części) przypadkach jest
doświadczeniem w branży sanitarnej. W związku z tym wykazując 19 letnie doświadczenie
w branży wodno - ściekowej. Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust 4 Pzp
Z informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wynika, że z dokumentów
przedstawionych przez odwołującego, zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić,
że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwości
w szczególności w zakresie doświadczenia zdobytego na Stacjach Odsalania Wody
Morskiej. Jednakże wątpliwości takie muszą zostać wyjaśnione. Zdaniem odwołującego
zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków w postaci wykluczenia przed
usunięciem wszystkich wątpliwości z zakresie spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu.
Co do zasady wezwanie do wyjaśnień treści dokumentów nie jest obligatoryjne, jednakże
w sytuacji gdy zamawiający ma wątpliwości w zakresie treści dokumentów powinien
skorzystać z procedury, o której mowa w tym przepisie. W przeciwnym razie zamawiający
nie może ocenić, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia
4 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 570/12, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO
281/12; KIO 290/12, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 4/12, wyrok KIO
z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 584/12; KIO 594/12, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia
2012 r. sygn. akt KIO 519/12, wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 49/12).
Z uwagi na powyższe wykluczenie odwołującego z postępowania jest co najmniej
przedwczesne. Zamawiający sam wskazał, że dokumenty złożone przez odwołującego
budziły jego wątpliwości, które nie zostały rozwiane w procedurze wezwania do uzupełniania
dokumentów. Pomimo to nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wykonawca ma
potwierdzić spełnianie poszczególnych elementów warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z zapisami siwz, w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć wykaz kluczowych osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu niniejszego zamówienia wraz z zakresem wykonywanych przez nich
czynności, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej IDW. Wraz
z wykazem kluczowych osób, które będą wykonywały niniejsze zamówienie wykonawca
zobowiązany był do złożenia informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia
i doświadczenia, w formie życiorysu według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW.
Zamawiający nie wskazał z jaką dokładnością należy opisać doświadczenie zawodowe
każdego eksperta.
W związku z tym należy uznać, że w załączonych do oferty dokumentach odwołujący
wskazał zgodnie z wymaganiami zamawiającego: zakres wykonywanych czynności,
informację na temat kwalifikacji, wykształcenia oraz doświadczenia p. A…….. O……
M……... Pomimo to zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. W wezwaniu zamawiający nie sprecyzował swoich wątpliwości z przedmiocie
spełniania przez p. A…….. O…….. M……… wymagań wskazanych w siwz. Wezwanie
ograniczało się jedynie do wskazania dokumentu jaki należy uzupełnić oraz osób, których
uzupełnienie ma dotyczyć. Powody wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący
poznał dopiero po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 3 sierpnia 2012 r. - uzasadniania
wykluczenia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, skorzystanie przez zamawiającego z dyspozycji
art. 26 ust 3 Pzp wymaga sprecyzowania wątpliwości jakie budziły dokumenty załączone do
oferty oraz podstaw uznania warunku za niespełniony (wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r.
sygn. akt KIO 755/12, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2786/11, wyrok
KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 719/12; KIO 720/12, wyrok KIO z dnia 22
września 2011 r. sygn. akt KIO 1944/11, wyrok KIO z dnia 17 września 2009 r. sygn. akt KIO
1143/09. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że z dokumentów i oświadczeń dołączonych
do oferty oraz złożonych na wezwanie zamawiającego nie wynika spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, zamawiający obowiązany był do wskazania jaki element warunku
udziału w postępowaniu uznaje za niespełniony oraz określania w wezwaniu do uzupełniania
dokumentów jakich informacji oczekuje w celu potwierdzenia spełniania tego dokumentu.
W przypadku barku takiego doprecyzowania, zamawiający może ponownie wezwać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, określając jakie elementu warunku udziału
w postępowaniu uznaje za niespełnione.
Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk – Molewski zgłosiło w dniu 13 sierpnia 2012 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
podniósł, że brak jest podstaw do uznania, że złożone przez odwołującego w ramach
uzupełnienia dokumenty podlegają wyjaśnieniu jako budzące wątpliwości. Zdaniem
wykonawcy treść uzupełnionych dokumentów nie budzi wątpliwości, jest jednoznaczna jasna
i czytelna. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wezwania z dnia 26 lipca 2012 r.
przystępujący podniósł, że jest to zarzut bezzasadny i spóźniony. Przystępujący stwierdził,
że treść warunku jest jasna i precyzyjna – zamawiający wyraźnie rozróżnił doświadczenie
w branży wodno-ściekowej od doświadczenia w branży sanitarnej poprzez użycie wyrażenia
„w tym”, co oznacza, że branża sanitarna stanowi zakres węższy niż branża wodno-ściekowa
w rozumieniu zamawiającego. Wymagane doświadczenie eksperta nr 4 w branży sanitarnej
w ogóle nie zostało wskazane w uzupełnionych dokumentach. Przystępujący powołując się, na
opis przedmiotu zamówienia podniósł, że takie rozumienie treści warunku jest uzasadnione
i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że to na wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa obowiązek jednoznacznego wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 28 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do Technologa branży sanitarnej wymagane było doświadczenie w branży
sanitarnej, które nie jest tożsame z doświadczeniem w branży wodno-ściekowej. Odwołujący
w ogóle nie wykazał takiego doświadczenia, ponieważ w złożonych dokumentach określił
doświadczenie wskazanej osoby jako doświadczenie w branży wodno-ściekowej. Wskazał,
że to na wykonawcy ciąży obowiązek spełniania warunku udziału w postępowaniu, a sam
odwołujący nie przyporządkował doświadczenia w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej
jako doświadczenia w branży sanitarnej. Zdaniem zamawiającego opis warunku udziału
w postępowaniu nie budzi wątpliwości. Zamawiający stwierdził ponadto, że nie zaistniały
przesłanki do wezwania odwołującego do wyjaśnień odnośnie treści uzupełnionych
dokumentów, ponieważ odwołujący nie złożył w ogóle oświadczenia w zakresie doświadczenia
w branży sanitarnej osoby wskazanej do pełnienia funkcji technologa branży sanitarnej.
Wymagane były zatem dodatkowe informacje, które nie mogły podlegać ponownemu
uzupełnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący Konsorcjum Budimex – Cadagua wykazał spełnienie
przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających wykonawcę do wniesienia
odwołania, zarówno w zakresie interesu w ubieganiu się o zamówienie jak i możliwości
poniesienia szkody w wyniku czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk- Molewski
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1733/12 po stronie
zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 2 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert na dzień
29 marca 2012 r. Oferty na realizację zadania inwestycyjnego złożyło 5 wykonawców, w tym
odwołujący.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu i sposób dokonania oceny ich spełniania, w tym m.in. warunku dotyczącego
doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta nr 4 –
technologa w branży sanitarnej (rozdział 9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4). Zamawiający
postawił następujące wymaganie: „Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi
spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: (...)
2) Posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadać niezbędną wiedzę
i doświadczenie, dysponować odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (...)
c) Wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia Kluczowy
Personel, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez niego czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami:
Ekspert 4 - Technolog w branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać
następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie:
- wykształcenie wyższe techniczne,
- doświadczenie w branży wodno-ściekowej, w tym co najmniej 10 lat jako
technolog w branży sanitarnej,
- w prowadzeniu rozruchu co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, w tym
doświadczenie jako kierownik rozruchu, przy czym co najmniej jedna
z oczyszczalni dla co najmniej 130 000 RLM i wartości co najmniej 80 mln PLN,
- posługiwać się językiem polskim lub dysponować na stałe tłumaczem języka
polskiego.
Powyższe postanowienia nie były kwestionowane na etapie ogłoszenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy nie zgłaszali również do zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości wymagających wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie w trybie art. 38
ust. 1 Pzp. W związku z powyższym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
może być na etapie oceny ofert kwestionowana przez wykonawców – jest wiążąca zarówno
dla wykonawców jak i dla zamawiającego. Odstąpienie od któregokolwiek z wymagań przez
zamawiającego na etapie oceny ofert byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Dnia 16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez Konsorcjum Budimex - Cadagua.
W wyniku przeprowadzonej przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej przedmiotowego
postępowania, w dniu 24 lipca 2012 r. zamawiający otrzymał informację o wyniku ww. kontroli,
w ramach której Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
obowiązku wezwania wykonawcy Konsorcjum Budimex – Cadagua do uzupełnienia wykazu
kadry w zakresie wymaganego doświadczenia na stanowisku technologa w branży sanitarnej
oraz eksperta ds. eksploatacji. Kontrolujący zalecił zamawiającemu wezwanie Konsorcjum
Budimex – Cadagua w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów wymaganych
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. załączników nr 4, 5d
i 5e do siwz.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja
2012 r. i pismem z dnia 26 lipca 2012 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – poprzez złożenie
uzupełnionych załączników nr 4, 5d i 5e do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jako
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, stosownie do przepisu § 1 ust. 1
pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, wskazując, że wezwanie dotyczy eksperta nr 4 i eksperta nr 5.
Odwołujący nie kwestionował treści powyższego wezwania w trybie przysługujących
wykonawcy środków ochrony prawnej.
W załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyły przy realizacji
zamówienia, odwołujący wskazał na stanowisko eksperta nr 4 - p. A……. O…….. M……...
Pismem z dnia 30 lipca 2012 r. odwołujący uzupełnił załącznik nr 4, 5d i 5e.
Odwołujący uzupełnił wykaz osób o informacje dot. szczegółowego przebiegu kariery
zawodowej p. A…….. O………. M…………, ze wskazaniem dat pełnienia określonych
funkcji na wszystkich wymienionych w wykazie obiektach. W odniesieniu do tej osoby, w
uzupełnionym załączniku nr 4 odwołujący podał, że p. A……… O……….. M………. posiada
„Doświadczenie zawodowe ogółem 22 lata, w tym jako Technolog w branży wodno-ściekowej
19 lat.” Oświadczył, że ww. osoba „Posiada wymagane doświadczenie w branży wodno-
ściekowej,
w tym jako technolog w branży sanitarnej więcej niż dwóch oczyszczalni ścieków, w tym jako
kierownik rozruchu oczyszczalni Monte Orgegia 240.000 RLM i wartości robót 24.102.759
EUR netto (107.867.077,35 PLN netto).” W załączniku 5d w pkt 5 (lata doświadczenia
zawodowego) odwołujący podał „22 (w tym ponad 19 lat jako technolog w branży wodno-
ściekowej)”. W pkt 7 ww. formularza odwołujący wskazał 15 inwestycji, na których p. A………
O……… M…….. pełnił odpowiednio: funkcje: technologa, kierownika stacji odsalania wody
morskiej (5), technologa, kierownika rozruchu stacji odsalania wody morskiej (7), technologa,
kierownika rozruchu oczyszczalni ścieków (2), technologa, kierownika oczyszczalni ścieków
(1).
W wyniku oceny uzupełnionych dokumentów zamawiający stwierdził, że z nadesłanej
przez wykonawcę dokumentacji nie wynika spełnienie wymagań zamawiającego odnośnie
eksperta nr 4, gdyż wykonawca nie wykazał ponad 10 letniego doświadczenia w pracy
technologa branży sanitarnej. Zdaniem zamawiającego określenie „doświadczenie w branży
wodno-ściekowej” użyte przez odwołującego w wykazie nie jest równoznaczne
z „doświadczeniem w pracy technologa w branży sanitarnej”. Zamawiający stwierdził, że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
przy czym wykazanie to powinno być jednoznaczne. Zamawiający uznał, że zakwalifikowanie
przez wykonawcę doświadczenia w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej jako
doświadczenia w branży wodno-ściekowej, a nie sanitarnej, nie pozwala zamawiającemu na
uznanie, że wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż w tej
sytuacji zamawiający nie powinien badać czy przedstawione doświadczenie w danej Stacji
Odsalania Wody Morskiej jest doświadczeniem w branży sanitarnej. Zamawiający stwierdził,
że „możliwe, że w pewnych (a może znacznej części) przypadkach tak jest (...)”., jednak
wykonawca nie wykazał jednoznacznie takich okoliczności. Zamawiający uznał zatem,
że suma okresów doświadczenia osoby przedstawionej na stanowisko eksperta nr 4, jako
technologa oczyszczalni ścieków (brak wątpliwości, że spełnia wymaganie odnośnie
doświadczenia technologa branży sanitarnej) jest niższa niż 10 lat, a brak określenia przez
wykonawcę doświadczenia technologa w ramach Stacji Odsalania Wody Morskiej jako
„technologa w branży sanitarnej” nie został uzupełniony.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny oraz uwzględniając złożone do akt sprawy
przez przystępującego i odwołującego opinie techniczne:
- opinię ekspercką prof. dr hab. inż. S……………, pracownika Politechniki
Gdańskiej Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska „na potrzeby
postępowania znak SPZ.271.8.7.2911 prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na Wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu – Modernizacja Oczyszczalni
Ścieków – Kontrakt nr 1, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, nr POIS.01.01.00-00-003/07”
z sierpnia 2012 r.,
- opinię techniczną z dnia 9 sierpnia 2012 r. dr inż. J…………. C…………
rzeczoznawcy PZITS, pracownika Politechniki Warszawskiej, Wydziału
Inżynierii Środowiska „dotyczącą klasyfikacji działu techniki „odsalania wody
morskiej” w zakresie branży sanitarnej”,
- opinię Nr OWA 1/08/2012 z sierpnia 2012 r. mgr inż. B……….. N……..a
rzeczoznawcy Polskiego Zrzeszenia Inżynierów i Techników Sanitarnych
„Kwalifikacja doświadczenia branżowego osoby wskazanej przez
zleceniodawcę na stanowisko eksperta nr 4 w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego „Modernizacja oczyszczalni ścieków – kontrakt nr 1
w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
w Piotrkowie Trybunalskim”,
Izba zważyła, jak poniżej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt
4 Pzp, poprzez wykluczenie Konsorcjum Budimex – Cadagua z postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi podstawę
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu, chociaż zamawiający nie podał w specyfikacji
definicji pojęcia „branża sanitarna", to treść warunku opisanego w rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c)
Ekspert nr 4 jednoznacznie określa, że zamawiający przyjął na potrzeby niniejszego
postępowania znaczenie pojęcia „branża sanitarna” jako węższe od zakresu pojęcia „branża
wodno – ściekowa”. Przesądza o tym jednoznacznie użyte w konstrukcji zdania wyrażenie
„w tym”. Zatem zgodnie z treścią warunku „branża sanitarna” stanowi część „branży wodno -
ściekowej”. Zauważyć należy, że taki sposób rozumienia tego pojęcia jest również
uzasadniony i związany z przedmiotem zamówienia opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 22 ust. 4 Pzp).
W świetle powyższego wykazanie doświadczenia w branży wodno-ściekowej, nawet
w okresie dłuższym niż wymagany (w ofercie odwołującego wskazano 19 lat) nie potwierdza
spełnienia warunku w zakresie wymaganego 10-letniego doświadczenia w branży sanitarnej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interpretacja treści warunku
udziału w postępowaniu nie może następować w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Miałoby to niewątpliwie miejsce gdyby przyjąć za słuszną tezę odwołującego, że pojęcie
niezdefiniowane w siwz należy interpretować - zgodnie ze zwykłym jego znaczeniem.
Ponadto, jak podkreślał sam odwołujący na rozprawie - złożone przez strony
w postępowaniu odwoławczym opinie techniczne, w których podjęto próby interpretacji
pojęcia „branża sanitarna”, o przeciwnych tezach, potwierdzają niezbicie - istotne problemy
z interpretacją pojęcia „branża sanitarna”, które to pojecie nie jest zdefiniowane i nie
funkcjonuje w obowiązujących przepisach prawa.
Izba zważyła, że odwołujący również nie był w stanie przyjąć jednoznacznego w tym
zakresie, gdyż złożył niespójne wyjaśnienia w odniesieniu do treści uzupełnionych
dokumentów. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, iż posłużenie w wykazie osób
określeniem „branża wodno ściekowa" miało na celu „doprecyzowanie, zawężenie pojęcia
„branży sanitarnej" w celu wykazania, że wskazana w ofercie osoba posiada doświadczenie
w branży sanitarnej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia (w zakresie wodno
ściekowym, nie np. w zakresie instalacji freonowej). Pojęcie branży wodno ściekowej mieści
się bowiem z zakresie pojęcia „branża sanitarna". W toku rozprawy odwołujący podał
natomiast, że w uzupełnionych dokumentach użyto pojęcia „branża wodno-ściekowa” jako
tożsamego z pojęciem „branża sanitarna”. Odwołujący wyjaśnił, że pojęcia te były rozumiane
przez odwołującego jako tożsame.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że jeśli wykonawca w złożonych
dokumentach nie przyporządkował doświadczenia wskazanego Eksperta nr 4 w zakresie
Stacji Odsalania Wody Morskiej jako doświadczenia „technologa w branży sanitarnej", a
jedynie jako doświadczenie „technologa w branży wodno-ściekowej", to zamawiający nie jest
uprawniony samodzielnie (zastępując wykonawcę) zakwalifikować część lub całość
doświadczenia w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej jako doświadczenia w branży
sanitarnej (ściekowej), wbrew złożonej przez wykonawcę informacji (sam wykonawca określił
to doświadczenie jako doświadczenie w branży wodno-ściekowej). Podkreślić przy tym
należy, że oba pojęcia - jak wynika z treści opisu warunku – nie są tożsame - zamawiający
wyraźnie rozróżnił te pojęcia, nadając pojęciu „branża sanitarna” znaczenie węższe od
pojęcia „branża wodno – ściekowa”.
Dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego nie
może mieć znaczenia fakt potwierdzenia w zaświadczeniu złożonym przez odwołującego na
rozprawie, że doświadczenie p. A……… O…… M……….. w zakresie Stacji Odsalania Wody
Morskiej jest doświadczeniem technologa w branży sanitarnej – pismo z dnia 22 sierpnia
2012 r. p. R……….. J……….. E….. - dyrektora robót w ramach projektu „Projekt budowa
i konserwacja zakładu odsalania wody morskiej VALDELENTISCO”, w którym w pkt 5
stwierdzono, że pan A…….. O……… M………. (Cadagua) był inżynierem odpowiedzialnym
za rozruch oraz technologię branży sanitarnej w zakładzie od listopada 2007 do stycznia
2009, w którym to okresie pełnił wspomniane funkcje. Zauważyć należy, że zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów
wymaganych w siwz i złożonych przez wykonawców w określonym trybie w postępowaniu
przed zamawiającym. Prawidłowość czynności zamawiającego może być zatem oceniana
wyłącznie w odniesieniu do stanu na tym etapie postępowania i w odniesieniu do
przedłożonych zamawiającemu dokumentów – w tym przypadku - dokumentów
uzupełnionych przez odwołującego na skutek wezwania. Zaświadczenie złożone na
rozprawie nie stanowi dokumentu, który był wymagany w siwz, a ponadto wymagane
dokumenty nie mogą zostać ponownie uzupełnione przez odwołującego, gdyż tryb określony
w art. 26 ust. 3 Pzp został już w tym przypadku wyczerpany. Z powyższych względów ww.
dokument nie może być uwzględniony, jako potwierdzający spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez odwołującego.
Fakt, że doświadczenie technologa w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej
w pewnych (a może znacznej części) przypadkach jest doświadczeniem w branży
sanitarnej, co stwierdził zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, nie dowodzi,
że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny spełniania warunku przez odwołującego.
Wobec braku oświadczenia wykonawcy w tym zakresie w uzupełnionych dokumentach
zamawiający nie mógł uzupełnić tego braku posługując się np. własnym uznaniem,
zastępując tym samym oświadczenie wymagane od wykonawcy.
W związku z tym należało uznać, że wykazując 19 letnie doświadczenie w branży
wodno – ściekowej, odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymogu posiadania 10 lat doświadczenia w branży sanitarnej.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Budimex - Cadagua do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 9
pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4, Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust 4 Pzp zamawiający wzywa w wyznaczonym terminie do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Wezwanie do wyjaśnień treści dokumentów jest uzasadnione w sytuacji gdy zachodzą
wątpliwości w zakresie treści składanych dokumentów.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, w ocenie Izby dokumenty złożone przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie budziły jakichkolwiek wątpliwości, które mogłyby
być rozwiane przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Z treści ww. dokumentów wynikał
bowiem brak oświadczenia odwołującego w zakresie doświadczenia w branży sanitarnej
posiadanego przez osobę wskazaną na stanowisko technologa w branży sanitarnej.
Powyższy brak mógł być usunięty jedynie przez uzupełnienie oświadczenia wykonawcy, co
jednak nie było już możliwe na tym etapie postępowania, gdyż wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 Pzp nie mogło być powtórzone po raz kolejny.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust 3 Pzp dotyczący braku zasadności wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących kwalifikacji, wykształcenia oraz
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko technologa w branży sanitarnej (p. A……….
O………. M……….) oraz braku sprecyzowania przez zamawiającego swoich wątpliwości
w przedmiocie spełniania przez p. A……….. O……….. M……….. wymagań wskazanych w
siwz należało uznać za spóźniony. W ustawowym terminie (zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1
Pzp) odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania wobec czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów dokonanej przez zamawiającego w dniu 26 lipca 2012 r.,
jednak odwołujący nie skorzystał w terminie z tej możliwości.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła odwołanie
orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex
S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Miasto Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10, 97-300
Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Hydrobudowa Gdańsk S.A., Molewski Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1733/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex
S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, 58-100 Świdnica,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., Cadagua S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, 58-100 Świdnica na rzecz zamawiającego Miasto Piotrków
Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 1733/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla kontraktu - Modernizacja oczyszczalni ścieków - Kontrakt
nr I, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piotrkowie
Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod numerem 2012/S 1-001251. Zamawiający
dokonał zmiany ogłoszenia: Dz. Urz. UE z dnia 6 stycznia 2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S
3-003361); Dz. Urz. UE z dnia 20 stycznia 2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S 13-019612); Dz.
Urz. UE z dnia 8 lutego 2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S 26-041126); Dz. Urz. UE z dnia 14
lutego 2012 r., (nr ogłoszenia 2012/S 30-047341); Dz. Urz. UE z dnia 25 lutego 2012 r., (nr
ogłoszenia 2012/S 39- 062080); Dz. Urz. UE z dnia 10 marca 2012 r., (nr ogłoszenia 2012/S
49-079509).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Budimex S.A., Cadagua S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (zwane dalej „Konsorcjum
Budimex – Cadagua”) wnieśli odwołanie wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2012 r. Zamawiający wykluczył odwołującego
z przedmiotowego postępowania i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A., Molewski Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum
w Gdańsku (zwane dalej „Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk – Molewski”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1) art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp poprzez wykluczenie Konsorcjum Budimex – Cadagua
z postępowania;
2) art. 26 ust 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex - Cadagua do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c)
Ekspert nr 4;
ewentualnie
3) art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex - Cadagua do
uzupełnienia dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
odwołującego;
ewentualnie
4) wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale
9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4 na podstawie art. 26 ust 4 Pzp;
lub
5) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr
4 na postawie art. 26 ust 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że dnia 16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Następnie unieważnił tę czynność, wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, po czym dnia 3 sierpnia 2012 r. wykluczył
odwołującego z postępowania wskazując przepis art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp. Jako podstawę
faktyczną zamawiający podał - brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
eksperta nr 4.
Pismem z dnia 26 lipca 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - załączników
nr 4, 5d i 5e do siwz, precyzując, że wezwanie „dotyczy eksperta nr 4 i eksperta nr 5".
W wezwaniu zamawiający nie wskazał, z jakich powodów uznał, że załączony do oferty
wykaz osób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób
wskazanych na stanowisko eksperta nr 4 (Technolog w branży sanitarnej) oraz eksperta nr 5
(Ekspert ds. eksploatacji).
W związku z tym odwołujący uzupełnił wymagane dokumenty, wskazując na
stanowisko eksperta nr 4 p. A………… O…… M……. (tę samą osobę, która została
wskazana w ofercie). Odwołujący uzupełnił wykaz osób o informacje dot. szczegółowego
przebiegu kariery zawodowej p. A……. O……. M……., ze wskazaniem dat pełnienia
określonych funkcji na wszystkich wymienionych w wykazie obiektach.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co
zostało wyraźnie wykazane w ofercie i dokumentach uzupełnionych na wezwanie
zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz od Eksperta nr 4 - Technologa w branży
sanitarnej wymagane było m.in. doświadczenie w branży wodno-ściekowej, w tym co
najmniej 10 lat jako technolog w branży sanitarnej. Zamawiający nie zdefiniował w treści
specyfikacji pojęcia „branża sanitarna", w związku z tym interpretacja tego pojęcia powinna
uwzględniać jego zwykłe znaczenie z uwzględnieniem zakresu pojęciowego stosowanego
w budownictwie. Powołał w tym zakresie orzeczenia KIO z dnia 18 stycznia 2012 r. (sygn.
akt KIO 34/12) oraz z dnia 17 stycznia 2012 r.(sygn. akt KIO 33/12).
Odwołujący wyjaśnił, że w załączonym do oferty wykazie osób, które będą
uczestniczyły przy realizacji zamówienia, odwołujący wskazał p. A…….. O………… M……….
W wykazie odwołujący oświadczył, że osoba ta posiada „doświadczenie zawodowe ogółem
22 lata, w tym jako Technolog branży wodno ściekowej 19 lat." Posłużenie się określeniem
„branża wodno ściekowa" miało na celu doprecyzowanie, zawężenie pojęcia „branży
sanitarnej" w celu wykazania, że wskazana w ofercie osoba posiada doświadczenie
w branży sanitarnej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia (w zakresie wodno
ściekowym, nie np. w zakresie instalacji freonowej). Pojęcie branży wodno ściekowej mieści
się bowiem z zakresie pojęcia „branża sanitarna". Branża wodno - ściekowa jest elementem
(częścią) branży sanitarnej. W skład instalacji sanitarnych wchodzą m.in.: instalacja wodna
(wody zimnej, wody ciepłej, wody cyrkulacyjnej), instalacja kanalizacji (sanitarnej,
deszczowej, technologicznej), instalacja wodociągowa przeciwpożarowa (tryskaczowa,
hydrantowa), instalacja grzewcza, instalacja chłodnicza (lub inaczej ziębnicza), instalacja
freonowa: instalacja wentylacji (wentylacji mechanicznej, wentylacji grawitacyjnej, aeracji),
instalacja wentylacji pożarowej (oddymiania, nawiewu pożarowego), instalacja klimatyzacji,
instalacja gazowa, instalacja olejowa, instalacja spalinowa.
Odwołujący wskazał ponadto, że pojęcie branży sanitarnej pojawia się również
w prawodawstwie polskim. Rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, wśród samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wymienia
funkcję w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej z zakresie sieci - obejmującą sieci
wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu (§ 13 ust 1 pkt 4 lit. a) oraz instalacji
sanitarnych (§ 13 ust 1 pkt 4 lit. b). Uprawnienia nadane na podstawie tych przepisów są
nadal aktualne i uprawniają do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie
w zakresie w jakim zostały wydane (sieci lub instalacji sanitarnych). Obowiązujące przepisy
nie posługują się wprost pojęciem „branży sanitarnej", czy „zakresu sieci i instalacji
sanitarnych". Zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) uprawnienia budowlane są udzielane m.in.
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Ustawodawca nie posługuje się już pojęciem
instalacji czy sieci sanitarnych, jednakże zakresem tych uprawnień objęta została tzw.
branża sanitarna. Ponadto, zgodnie z Załącznikiem 2 rozporządzenia Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U z 2006, Nr 83, poz. 578 ze zm.), specjalność instalacyjna w zakresie
sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych obejmuje specjalizacje w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych, co oznacza, że również na podstawie obecnie
obowiązujących przepisów specjalizacja wodno kanalizacyjna jest pojęciem węższym od
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (obejmującej tzw. branżę sanitarną).
Nawet jednak gdyby uznać, że pojęcie branży sanitarnej jest przez zamawiającego
rozumiane w inny sposób, a jego zakres pojęciowy jest węższy niż powszechnie przyjęty,
interpretacja taka nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy, skoro nie została
wyraźnie opisana w siwz. Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie niejasności i nieścisłości
w treści warunków udziału w postępowaniu należy interpretować na korzyść wykonawców
(wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok KIO z dnia 17 maja 2012 r.
sygn. akt KIO 894/12, wyrok KIO z dnia 17 maja 2012 r. sygn. akt KIO 799/12).
Zdaniem odwołującego doświadczenie p. A…….. O………. M……….. w zakresie
Stacji Odsalania Wody Morskiej jest doświadczeniem technologa w branży sanitarnej.
Odsalanie wody morskiej jest jednym ze sposobów otrzymywania wody do picia. W związku
z tym doświadczenie technologa zdobyte na takich obiektach mieści się w zakresie pojęcia
„branża sanitarna". Sam zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012 r. przyznał,
że doświadczenie to w pewnych (a może znacznej części) przypadkach jest
doświadczeniem w branży sanitarnej. W związku z tym wykazując 19 letnie doświadczenie
w branży wodno - ściekowej. Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust 4 Pzp
Z informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wynika, że z dokumentów
przedstawionych przez odwołującego, zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić,
że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwości
w szczególności w zakresie doświadczenia zdobytego na Stacjach Odsalania Wody
Morskiej. Jednakże wątpliwości takie muszą zostać wyjaśnione. Zdaniem odwołującego
zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków w postaci wykluczenia przed
usunięciem wszystkich wątpliwości z zakresie spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu.
Co do zasady wezwanie do wyjaśnień treści dokumentów nie jest obligatoryjne, jednakże
w sytuacji gdy zamawiający ma wątpliwości w zakresie treści dokumentów powinien
skorzystać z procedury, o której mowa w tym przepisie. W przeciwnym razie zamawiający
nie może ocenić, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia
4 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 570/12, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO
281/12; KIO 290/12, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 4/12, wyrok KIO
z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 584/12; KIO 594/12, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia
2012 r. sygn. akt KIO 519/12, wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 49/12).
Z uwagi na powyższe wykluczenie odwołującego z postępowania jest co najmniej
przedwczesne. Zamawiający sam wskazał, że dokumenty złożone przez odwołującego
budziły jego wątpliwości, które nie zostały rozwiane w procedurze wezwania do uzupełniania
dokumentów. Pomimo to nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wykonawca ma
potwierdzić spełnianie poszczególnych elementów warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z zapisami siwz, w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć wykaz kluczowych osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu niniejszego zamówienia wraz z zakresem wykonywanych przez nich
czynności, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej IDW. Wraz
z wykazem kluczowych osób, które będą wykonywały niniejsze zamówienie wykonawca
zobowiązany był do złożenia informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia
i doświadczenia, w formie życiorysu według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW.
Zamawiający nie wskazał z jaką dokładnością należy opisać doświadczenie zawodowe
każdego eksperta.
W związku z tym należy uznać, że w załączonych do oferty dokumentach odwołujący
wskazał zgodnie z wymaganiami zamawiającego: zakres wykonywanych czynności,
informację na temat kwalifikacji, wykształcenia oraz doświadczenia p. A…….. O……
M……... Pomimo to zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. W wezwaniu zamawiający nie sprecyzował swoich wątpliwości z przedmiocie
spełniania przez p. A…….. O…….. M……… wymagań wskazanych w siwz. Wezwanie
ograniczało się jedynie do wskazania dokumentu jaki należy uzupełnić oraz osób, których
uzupełnienie ma dotyczyć. Powody wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący
poznał dopiero po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 3 sierpnia 2012 r. - uzasadniania
wykluczenia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, skorzystanie przez zamawiającego z dyspozycji
art. 26 ust 3 Pzp wymaga sprecyzowania wątpliwości jakie budziły dokumenty załączone do
oferty oraz podstaw uznania warunku za niespełniony (wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r.
sygn. akt KIO 755/12, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2786/11, wyrok
KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 719/12; KIO 720/12, wyrok KIO z dnia 22
września 2011 r. sygn. akt KIO 1944/11, wyrok KIO z dnia 17 września 2009 r. sygn. akt KIO
1143/09. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że z dokumentów i oświadczeń dołączonych
do oferty oraz złożonych na wezwanie zamawiającego nie wynika spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, zamawiający obowiązany był do wskazania jaki element warunku
udziału w postępowaniu uznaje za niespełniony oraz określania w wezwaniu do uzupełniania
dokumentów jakich informacji oczekuje w celu potwierdzenia spełniania tego dokumentu.
W przypadku barku takiego doprecyzowania, zamawiający może ponownie wezwać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, określając jakie elementu warunku udziału
w postępowaniu uznaje za niespełnione.
Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk – Molewski zgłosiło w dniu 13 sierpnia 2012 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
podniósł, że brak jest podstaw do uznania, że złożone przez odwołującego w ramach
uzupełnienia dokumenty podlegają wyjaśnieniu jako budzące wątpliwości. Zdaniem
wykonawcy treść uzupełnionych dokumentów nie budzi wątpliwości, jest jednoznaczna jasna
i czytelna. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wezwania z dnia 26 lipca 2012 r.
przystępujący podniósł, że jest to zarzut bezzasadny i spóźniony. Przystępujący stwierdził,
że treść warunku jest jasna i precyzyjna – zamawiający wyraźnie rozróżnił doświadczenie
w branży wodno-ściekowej od doświadczenia w branży sanitarnej poprzez użycie wyrażenia
„w tym”, co oznacza, że branża sanitarna stanowi zakres węższy niż branża wodno-ściekowa
w rozumieniu zamawiającego. Wymagane doświadczenie eksperta nr 4 w branży sanitarnej
w ogóle nie zostało wskazane w uzupełnionych dokumentach. Przystępujący powołując się, na
opis przedmiotu zamówienia podniósł, że takie rozumienie treści warunku jest uzasadnione
i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że to na wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa obowiązek jednoznacznego wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 28 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do Technologa branży sanitarnej wymagane było doświadczenie w branży
sanitarnej, które nie jest tożsame z doświadczeniem w branży wodno-ściekowej. Odwołujący
w ogóle nie wykazał takiego doświadczenia, ponieważ w złożonych dokumentach określił
doświadczenie wskazanej osoby jako doświadczenie w branży wodno-ściekowej. Wskazał,
że to na wykonawcy ciąży obowiązek spełniania warunku udziału w postępowaniu, a sam
odwołujący nie przyporządkował doświadczenia w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej
jako doświadczenia w branży sanitarnej. Zdaniem zamawiającego opis warunku udziału
w postępowaniu nie budzi wątpliwości. Zamawiający stwierdził ponadto, że nie zaistniały
przesłanki do wezwania odwołującego do wyjaśnień odnośnie treści uzupełnionych
dokumentów, ponieważ odwołujący nie złożył w ogóle oświadczenia w zakresie doświadczenia
w branży sanitarnej osoby wskazanej do pełnienia funkcji technologa branży sanitarnej.
Wymagane były zatem dodatkowe informacje, które nie mogły podlegać ponownemu
uzupełnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący Konsorcjum Budimex – Cadagua wykazał spełnienie
przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających wykonawcę do wniesienia
odwołania, zarówno w zakresie interesu w ubieganiu się o zamówienie jak i możliwości
poniesienia szkody w wyniku czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk- Molewski
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1733/12 po stronie
zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 2 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert na dzień
29 marca 2012 r. Oferty na realizację zadania inwestycyjnego złożyło 5 wykonawców, w tym
odwołujący.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu i sposób dokonania oceny ich spełniania, w tym m.in. warunku dotyczącego
doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta nr 4 –
technologa w branży sanitarnej (rozdział 9 pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4). Zamawiający
postawił następujące wymaganie: „Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi
spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: (...)
2) Posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadać niezbędną wiedzę
i doświadczenie, dysponować odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (...)
c) Wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia Kluczowy
Personel, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez niego czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami:
Ekspert 4 - Technolog w branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać
następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie:
- wykształcenie wyższe techniczne,
- doświadczenie w branży wodno-ściekowej, w tym co najmniej 10 lat jako
technolog w branży sanitarnej,
- w prowadzeniu rozruchu co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, w tym
doświadczenie jako kierownik rozruchu, przy czym co najmniej jedna
z oczyszczalni dla co najmniej 130 000 RLM i wartości co najmniej 80 mln PLN,
- posługiwać się językiem polskim lub dysponować na stałe tłumaczem języka
polskiego.
Powyższe postanowienia nie były kwestionowane na etapie ogłoszenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy nie zgłaszali również do zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości wymagających wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie w trybie art. 38
ust. 1 Pzp. W związku z powyższym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
może być na etapie oceny ofert kwestionowana przez wykonawców – jest wiążąca zarówno
dla wykonawców jak i dla zamawiającego. Odstąpienie od któregokolwiek z wymagań przez
zamawiającego na etapie oceny ofert byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Dnia 16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez Konsorcjum Budimex - Cadagua.
W wyniku przeprowadzonej przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej przedmiotowego
postępowania, w dniu 24 lipca 2012 r. zamawiający otrzymał informację o wyniku ww. kontroli,
w ramach której Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
obowiązku wezwania wykonawcy Konsorcjum Budimex – Cadagua do uzupełnienia wykazu
kadry w zakresie wymaganego doświadczenia na stanowisku technologa w branży sanitarnej
oraz eksperta ds. eksploatacji. Kontrolujący zalecił zamawiającemu wezwanie Konsorcjum
Budimex – Cadagua w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów wymaganych
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. załączników nr 4, 5d
i 5e do siwz.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja
2012 r. i pismem z dnia 26 lipca 2012 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – poprzez złożenie
uzupełnionych załączników nr 4, 5d i 5e do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jako
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, stosownie do przepisu § 1 ust. 1
pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, wskazując, że wezwanie dotyczy eksperta nr 4 i eksperta nr 5.
Odwołujący nie kwestionował treści powyższego wezwania w trybie przysługujących
wykonawcy środków ochrony prawnej.
W załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyły przy realizacji
zamówienia, odwołujący wskazał na stanowisko eksperta nr 4 - p. A……. O…….. M……...
Pismem z dnia 30 lipca 2012 r. odwołujący uzupełnił załącznik nr 4, 5d i 5e.
Odwołujący uzupełnił wykaz osób o informacje dot. szczegółowego przebiegu kariery
zawodowej p. A…….. O………. M…………, ze wskazaniem dat pełnienia określonych
funkcji na wszystkich wymienionych w wykazie obiektach. W odniesieniu do tej osoby, w
uzupełnionym załączniku nr 4 odwołujący podał, że p. A……… O……….. M………. posiada
„Doświadczenie zawodowe ogółem 22 lata, w tym jako Technolog w branży wodno-ściekowej
19 lat.” Oświadczył, że ww. osoba „Posiada wymagane doświadczenie w branży wodno-
ściekowej,
w tym jako technolog w branży sanitarnej więcej niż dwóch oczyszczalni ścieków, w tym jako
kierownik rozruchu oczyszczalni Monte Orgegia 240.000 RLM i wartości robót 24.102.759
EUR netto (107.867.077,35 PLN netto).” W załączniku 5d w pkt 5 (lata doświadczenia
zawodowego) odwołujący podał „22 (w tym ponad 19 lat jako technolog w branży wodno-
ściekowej)”. W pkt 7 ww. formularza odwołujący wskazał 15 inwestycji, na których p. A………
O……… M…….. pełnił odpowiednio: funkcje: technologa, kierownika stacji odsalania wody
morskiej (5), technologa, kierownika rozruchu stacji odsalania wody morskiej (7), technologa,
kierownika rozruchu oczyszczalni ścieków (2), technologa, kierownika oczyszczalni ścieków
(1).
W wyniku oceny uzupełnionych dokumentów zamawiający stwierdził, że z nadesłanej
przez wykonawcę dokumentacji nie wynika spełnienie wymagań zamawiającego odnośnie
eksperta nr 4, gdyż wykonawca nie wykazał ponad 10 letniego doświadczenia w pracy
technologa branży sanitarnej. Zdaniem zamawiającego określenie „doświadczenie w branży
wodno-ściekowej” użyte przez odwołującego w wykazie nie jest równoznaczne
z „doświadczeniem w pracy technologa w branży sanitarnej”. Zamawiający stwierdził, że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
przy czym wykazanie to powinno być jednoznaczne. Zamawiający uznał, że zakwalifikowanie
przez wykonawcę doświadczenia w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej jako
doświadczenia w branży wodno-ściekowej, a nie sanitarnej, nie pozwala zamawiającemu na
uznanie, że wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż w tej
sytuacji zamawiający nie powinien badać czy przedstawione doświadczenie w danej Stacji
Odsalania Wody Morskiej jest doświadczeniem w branży sanitarnej. Zamawiający stwierdził,
że „możliwe, że w pewnych (a może znacznej części) przypadkach tak jest (...)”., jednak
wykonawca nie wykazał jednoznacznie takich okoliczności. Zamawiający uznał zatem,
że suma okresów doświadczenia osoby przedstawionej na stanowisko eksperta nr 4, jako
technologa oczyszczalni ścieków (brak wątpliwości, że spełnia wymaganie odnośnie
doświadczenia technologa branży sanitarnej) jest niższa niż 10 lat, a brak określenia przez
wykonawcę doświadczenia technologa w ramach Stacji Odsalania Wody Morskiej jako
„technologa w branży sanitarnej” nie został uzupełniony.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny oraz uwzględniając złożone do akt sprawy
przez przystępującego i odwołującego opinie techniczne:
- opinię ekspercką prof. dr hab. inż. S……………, pracownika Politechniki
Gdańskiej Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska „na potrzeby
postępowania znak SPZ.271.8.7.2911 prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na Wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu – Modernizacja Oczyszczalni
Ścieków – Kontrakt nr 1, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, nr POIS.01.01.00-00-003/07”
z sierpnia 2012 r.,
- opinię techniczną z dnia 9 sierpnia 2012 r. dr inż. J…………. C…………
rzeczoznawcy PZITS, pracownika Politechniki Warszawskiej, Wydziału
Inżynierii Środowiska „dotyczącą klasyfikacji działu techniki „odsalania wody
morskiej” w zakresie branży sanitarnej”,
- opinię Nr OWA 1/08/2012 z sierpnia 2012 r. mgr inż. B……….. N……..a
rzeczoznawcy Polskiego Zrzeszenia Inżynierów i Techników Sanitarnych
„Kwalifikacja doświadczenia branżowego osoby wskazanej przez
zleceniodawcę na stanowisko eksperta nr 4 w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego „Modernizacja oczyszczalni ścieków – kontrakt nr 1
w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
w Piotrkowie Trybunalskim”,
Izba zważyła, jak poniżej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt
4 Pzp, poprzez wykluczenie Konsorcjum Budimex – Cadagua z postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi podstawę
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu, chociaż zamawiający nie podał w specyfikacji
definicji pojęcia „branża sanitarna", to treść warunku opisanego w rozdziale 9 pkt. 1.2) lit. c)
Ekspert nr 4 jednoznacznie określa, że zamawiający przyjął na potrzeby niniejszego
postępowania znaczenie pojęcia „branża sanitarna” jako węższe od zakresu pojęcia „branża
wodno – ściekowa”. Przesądza o tym jednoznacznie użyte w konstrukcji zdania wyrażenie
„w tym”. Zatem zgodnie z treścią warunku „branża sanitarna” stanowi część „branży wodno -
ściekowej”. Zauważyć należy, że taki sposób rozumienia tego pojęcia jest również
uzasadniony i związany z przedmiotem zamówienia opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 22 ust. 4 Pzp).
W świetle powyższego wykazanie doświadczenia w branży wodno-ściekowej, nawet
w okresie dłuższym niż wymagany (w ofercie odwołującego wskazano 19 lat) nie potwierdza
spełnienia warunku w zakresie wymaganego 10-letniego doświadczenia w branży sanitarnej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interpretacja treści warunku
udziału w postępowaniu nie może następować w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Miałoby to niewątpliwie miejsce gdyby przyjąć za słuszną tezę odwołującego, że pojęcie
niezdefiniowane w siwz należy interpretować - zgodnie ze zwykłym jego znaczeniem.
Ponadto, jak podkreślał sam odwołujący na rozprawie - złożone przez strony
w postępowaniu odwoławczym opinie techniczne, w których podjęto próby interpretacji
pojęcia „branża sanitarna”, o przeciwnych tezach, potwierdzają niezbicie - istotne problemy
z interpretacją pojęcia „branża sanitarna”, które to pojecie nie jest zdefiniowane i nie
funkcjonuje w obowiązujących przepisach prawa.
Izba zważyła, że odwołujący również nie był w stanie przyjąć jednoznacznego w tym
zakresie, gdyż złożył niespójne wyjaśnienia w odniesieniu do treści uzupełnionych
dokumentów. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, iż posłużenie w wykazie osób
określeniem „branża wodno ściekowa" miało na celu „doprecyzowanie, zawężenie pojęcia
„branży sanitarnej" w celu wykazania, że wskazana w ofercie osoba posiada doświadczenie
w branży sanitarnej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia (w zakresie wodno
ściekowym, nie np. w zakresie instalacji freonowej). Pojęcie branży wodno ściekowej mieści
się bowiem z zakresie pojęcia „branża sanitarna". W toku rozprawy odwołujący podał
natomiast, że w uzupełnionych dokumentach użyto pojęcia „branża wodno-ściekowa” jako
tożsamego z pojęciem „branża sanitarna”. Odwołujący wyjaśnił, że pojęcia te były rozumiane
przez odwołującego jako tożsame.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że jeśli wykonawca w złożonych
dokumentach nie przyporządkował doświadczenia wskazanego Eksperta nr 4 w zakresie
Stacji Odsalania Wody Morskiej jako doświadczenia „technologa w branży sanitarnej", a
jedynie jako doświadczenie „technologa w branży wodno-ściekowej", to zamawiający nie jest
uprawniony samodzielnie (zastępując wykonawcę) zakwalifikować część lub całość
doświadczenia w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej jako doświadczenia w branży
sanitarnej (ściekowej), wbrew złożonej przez wykonawcę informacji (sam wykonawca określił
to doświadczenie jako doświadczenie w branży wodno-ściekowej). Podkreślić przy tym
należy, że oba pojęcia - jak wynika z treści opisu warunku – nie są tożsame - zamawiający
wyraźnie rozróżnił te pojęcia, nadając pojęciu „branża sanitarna” znaczenie węższe od
pojęcia „branża wodno – ściekowa”.
Dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego nie
może mieć znaczenia fakt potwierdzenia w zaświadczeniu złożonym przez odwołującego na
rozprawie, że doświadczenie p. A……… O…… M……….. w zakresie Stacji Odsalania Wody
Morskiej jest doświadczeniem technologa w branży sanitarnej – pismo z dnia 22 sierpnia
2012 r. p. R……….. J……….. E….. - dyrektora robót w ramach projektu „Projekt budowa
i konserwacja zakładu odsalania wody morskiej VALDELENTISCO”, w którym w pkt 5
stwierdzono, że pan A…….. O……… M………. (Cadagua) był inżynierem odpowiedzialnym
za rozruch oraz technologię branży sanitarnej w zakładzie od listopada 2007 do stycznia
2009, w którym to okresie pełnił wspomniane funkcje. Zauważyć należy, że zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów
wymaganych w siwz i złożonych przez wykonawców w określonym trybie w postępowaniu
przed zamawiającym. Prawidłowość czynności zamawiającego może być zatem oceniana
wyłącznie w odniesieniu do stanu na tym etapie postępowania i w odniesieniu do
przedłożonych zamawiającemu dokumentów – w tym przypadku - dokumentów
uzupełnionych przez odwołującego na skutek wezwania. Zaświadczenie złożone na
rozprawie nie stanowi dokumentu, który był wymagany w siwz, a ponadto wymagane
dokumenty nie mogą zostać ponownie uzupełnione przez odwołującego, gdyż tryb określony
w art. 26 ust. 3 Pzp został już w tym przypadku wyczerpany. Z powyższych względów ww.
dokument nie może być uwzględniony, jako potwierdzający spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez odwołującego.
Fakt, że doświadczenie technologa w zakresie Stacji Odsalania Wody Morskiej
w pewnych (a może znacznej części) przypadkach jest doświadczeniem w branży
sanitarnej, co stwierdził zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, nie dowodzi,
że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny spełniania warunku przez odwołującego.
Wobec braku oświadczenia wykonawcy w tym zakresie w uzupełnionych dokumentach
zamawiający nie mógł uzupełnić tego braku posługując się np. własnym uznaniem,
zastępując tym samym oświadczenie wymagane od wykonawcy.
W związku z tym należało uznać, że wykazując 19 letnie doświadczenie w branży
wodno – ściekowej, odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymogu posiadania 10 lat doświadczenia w branży sanitarnej.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Budimex - Cadagua do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 9
pkt. 1.2) lit. c) Ekspert nr 4, Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust 4 Pzp zamawiający wzywa w wyznaczonym terminie do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Wezwanie do wyjaśnień treści dokumentów jest uzasadnione w sytuacji gdy zachodzą
wątpliwości w zakresie treści składanych dokumentów.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, w ocenie Izby dokumenty złożone przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie budziły jakichkolwiek wątpliwości, które mogłyby
być rozwiane przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Z treści ww. dokumentów wynikał
bowiem brak oświadczenia odwołującego w zakresie doświadczenia w branży sanitarnej
posiadanego przez osobę wskazaną na stanowisko technologa w branży sanitarnej.
Powyższy brak mógł być usunięty jedynie przez uzupełnienie oświadczenia wykonawcy, co
jednak nie było już możliwe na tym etapie postępowania, gdyż wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 Pzp nie mogło być powtórzone po raz kolejny.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust 3 Pzp dotyczący braku zasadności wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących kwalifikacji, wykształcenia oraz
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko technologa w branży sanitarnej (p. A……….
O………. M……….) oraz braku sprecyzowania przez zamawiającego swoich wątpliwości
w przedmiocie spełniania przez p. A……….. O……….. M……….. wymagań wskazanych w
siwz należało uznać za spóźniony. W ustawowym terminie (zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1
Pzp) odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania wobec czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów dokonanej przez zamawiającego w dniu 26 lipca 2012 r.,
jednak odwołujący nie skorzystał w terminie z tej możliwości.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła odwołanie
orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……